Parere Legale

sul caso Bilim Arastima Vakfi (BAV)

Spettabile 2° Istanbul High Criminal Court

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Ci è stato richiesto di esprimere un parere legale sul caso Bilim Arastima Vakfi (BAV) la cui prossima udienza del relativo procedimento penale è prevista per il giorno 13 luglio 2007 dinanzi alla Spettabile 2nd Istanbul High Criminal Court.

Il presente parere legale è redatto all’esito dello studio di atti processuali forniti dagli imputati, tra i quali, ma non solo:

Indictment 2000/17 Istanbul State Security Court Republic Chief Prosecution Office;

Decisione del 20.09.2002 della Istanbul 1st State Security Court;

Decisione del 12.09.2003 N. 2003-258 della Istanbul Security Court;

Decisione del 24.11.2005 N. 2005/230 della 2° Istanbul High Criminal Court;

Decisione del 22.01.2007 File N. 2006/26 della 2° Istanbul High Criminal Court;

Parere N. 2006/600637 del 05.04.2006 del Court of Appeals Office of Chief Prosecutor;

Decisione N.2007/3877 del 22.05.2007 della Supreme Court of Appeals 8th Retribution Office;

verbali di udienza;

Dichiarazioni degli imputati e delle presunte vittime;

Rapporti relativi alle condizione di salute degli imputati dopo l’arresto;

Rapporti relativi al trattamento riservato agli imputati da parte degli agenti di polizia operanti;

Lavori parlamentari sul Act. 4422;

altri atti.

Il presente parere legale è altresì redatto principalmente sulla base della seguente normativa:

Costituzione della Repubblica di Turchia;

Act.N.4422;

Codice penale turco (nella vecchia e nuova versione) con particolare riferimento agli artt.2, 3, 7, 66, 67, 220, 313, 314;

Codice di procedura penale turco;

CMUK 172/2;

Legislazione Italiana;

Diritto Internazionale Generale e Convenzionale;

Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo;

Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo;

Atti e Risoluzioni del XVII Congresso Internazionale di Diritto Penale, Sezione IV, Giurisdizione Concorrente Nazionale ed Internazionale e Principio del ne bis in idem, 12-19 September, Bejing, China;

Pareri legali redatti da insigni giuristi turchi e stranieri;

ulteriori atti.

Uno dei due redattori, il sottoscritto avv. Fabio Maria Galiani, ha partecipato direttamente sin dall’inizio del procedimento a varie udienze relative al caso in oggetto, unitamente ad altri osservatori internazionali che lo hanno accompagnato in Turchia.

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Gli imputati membri del BAV erano inizialmente processati ai sensi dell’art.1, L.4422, per aver formato (o partecipato a) un’associazione a delinquere finalizzata ad ottenere illeciti profitti finanziari e sessuali, mediante violenza e minaccia.

La prima udienza dinanzi alla 1st State Security Court (DGM) si teneva in data 23.02.2000. Dopo la ricusazione richiesta ed ottenuta dalla difesa in virtù di legami tra il Presidente e l’avvocato di parte civile e di illecite proposte “transattive” di quest’ultimo (oggetto di interrogazione parlamentare e procedimento penale), il processo perveniva alla 3° Corte di Sicurezza dello Stato di Istanbul.

La 3° Corte di Sicurezza dello Stato riteneva insussistente l’ipotesi accusatoria di cui all’art.1, co.1 e 4, L.4422, e dichiarava il difetto di giurisdizione. In particolare, la Corte statuiva che i fatti contestati si collocavano per lo più in epoca antecedente all’entrata in vigore della disposizione di cui alla L.4422 (01.08.1999), mentre per due fatti successivi a tale data riteneva insussistenti i reati contestati.

La Corte inoltre disponeva la restituzione degli atti al Procuratore della Corte per la Sicurezza dello Stato per l’ulteriore trasmissione del fascicolo alla competente Istanbul High Criminal Court onde procedere per la fattispecie di cui al previgente art.313 del codice penale turco.

Dopo una serie di pronunce di incompetenza territoriale da parte di diverse High Criminal Court (e adite le Criminal Chamber of Supreme Court per ben due volte), la 2nd High Criminal Court in data 24 novembre 2005 dichiarava prescritti i reati ascritti a tutti gli imputati (eccetto che per sei di essi), in quanto il termine di cinque anni previsto dalla legge turca era decorso.

I sei imputati nei cui confronti non veniva dichiarata la prescrizione dei reati ascritti, erano assolti in altro procedimento ove veniva esclusa qualsiasi rilevanza penale ai fatti contestati agli imputati ed escludeva, come meglio si dirà, l’esistenza stessa di un’organizzazione criminale.

A seguito di appello proposto dal Procuratore avverso la sentenza dichiarativa della prescrizione dei reati di cui all’art.313, nonostante il parere difforme del procuratore Capo della Supreme Court of Appeal, l’8° Retribution Office della Supreme Court of Appeals annullava la sentenza per 18 imputati ravvisando la violazione della L.4422, argomentando che vi fossero prove sufficienti della commissione del reato di cui alla L.4422. La Supreme Court of Appeal -stante l’abrogazione della L.4422 e l’introduzione dell’art.220 (nel quale confluiva la fattispecie di cui al previgente art.313) del nuovo codice penale turco il 01.06.2005- restituiva gli atti alla 2nd High Criminal Court per procedere ai sensi dell’art.220. L’udienza veniva fissata per il giorno 13 luglio 2007.

Res judicata. Violazione del principio Ne bis in idem

La 3rd State Security Court a motivazione della propria decisione argomentava che la L.4422 era entrata in vigore in data 01.08.1999 e che agli atti non si rinveniva alcun supporto probatorio o indiziario che indicasse condotte penalmente rilevanti, successive a tale data, ascrivibili agli imputati individualmente o quali membri dell’organizzazione, né all’organizzazione stessa. Nella motivazione la Corte sottolineava che nello stesso atto di accusa si riferivano solo fatti molto antecedenti a tale data e che BAV era stata costituita molto tempo addietro.1

In tale decisione si dava atto della commissione di due fatti, oggetto dell’imputazione, commessi in epoca successiva alla data di entrata in vigore della L.4422, ma in merito ai quali la Corte statuiva che detti episodi fossero penalmente irrilevanti.

La decisione della 3rd State Security Court non veniva appellata ed era ratificata dalla 4th State Security Court.

Tale decisione è dunque divenuta definitiva, res judicata, in merito alle imputazioni oggetto di detto processo. Sul punto è bene sottolineare che a nulla rileva l’ordine di trasmissione degli atti all’High Criminal Court onde procedere per il reato di cui al previgente art.313 del codice penale turco. Tale circostanza non è certamente sufficiente a ritenere tale decisione non definitiva, evenienza che si poteva verificare solo mediante proposizione di appello o di sopravvenienza di nuovi elementi probatori.

Ne consegue, dunque, il divieto di incriminazione per gli stessi reati esclusi dalla Corte in relazione ai medesimi fatti storici, salvo la sopravvenienza di nuovi elementi, che non risultano affatto nel caso in esame, (dove piuttosto i fragili apparenti indizi sono subito stati smentiti).

In particolare sussiste nel caso in esame il divieto di procedere nei confronti degli imputati per la stessa fattispecie criminosa in relazione ai fatti contestati antecedenti alla data 01.08.1999. Ma sussiste anche il divieto di incriminare gli imputati in relazione ai fatti contestati successivi alla data 01.08.1999, per qualsivoglia reato, in quanto la Corte ha ritenuto non penalmente rilevanti due casi specifici ed ha inoltre statuito che non è stato commesso alcun reato da parte degli imputati successivamente a tale data.

Lo stesso CMUK 172/2 dell’ordinamento turco vieta, salvo la sopravvenienza di nuovi elementi probatori, che si proceda per i medesimi fatti nei confronti degli imputati. In Turchia tale principio è consolidato, in quanto entrato implicitamente per la prima volta nell’ordinamento turco nel 1973, con l’art.253/3 del Codice di Procedura Penale turco: “l’azione penale è rigettata quando esiste cosa giudicata o un’azione penale già pendente per la stessa materia e la stessa accusa”.

Secondo l’ordinamento turco neanche la diversa qualifica giuridica del fatto consente che si proceda nei confronti della stessa persona per lo stesso fatto. E quando l’azione penale si estingue per l’inesistenza del fatto costitutivo o per cause oggettive, la decisione si applica anche agli altri coimputati. 2

Nell’ordinamento italiano il principio si rinviene all’art.649 del codice di procedura penale, che recita: “1. L’imputato prosciolto o condannato con sentenza o decreto penale divenuti irrevocabili non può essere di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto, neppure se questo viene diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze, salvo quanto disposto dagli artt.69 comma 2 e 345. 2. Se ciò nonostante viene di nuovo iniziato procedimento penale, il giudice in ogni stato e grado del processo pronuncia sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, enunciandone la causa nel dispositivo”.

Una recente pronuncia delle Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione (28.09.2005, N.34655) ha chiarito che quando sia stato aperto un procedimento riguardante gli stessi fatti e la stessa persona per i quali, su iniziativa dello stesso ufficio del pubblico ministero, già si proceda nella medesima sede giudiziaria (anche se in fase o grado diversi), la relativa azione non deve essere promossa (e dunque va richiesta e disposta l’archiviazione), oppure, nel caso di intervenuto esercizio, l’azione stessa deve con sentenza essere dichiarata non procedibile”.

Il principio, risalente alla massima di diritto romano nemo bis in idem debet vexari, è riconosciuto in quasi tutti i paesi del mondo, democratici o meno: con l’espressione ne bis in idem, in Austria, Belgio, Brasile, Indonesia, Paesi Bassi, Polonia, Rusia,Spagna; come divieto di double jeopardy in Giappone; quale negative authority of res judicata, in Algeria, Filanda, Francia, Grecia, Guinea, Italia, Romania.

Il principio ne bis in idem è altresì sancitodall’art.14/7³ della Convenzione Internazionale sui Diritti Civili Politici (la quale prevede che in caso di sua violazione possa essere adita la Commissione per i Diritti Umani); dall’art.8 della Convenzione Americana sui Diritti Umani; art.4 del Settimo Protocollo della Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo; Rule 30,1, United Nations Standards Minimum Rules for the Treatment of Prisoners; ed altre convenzioni internazionali.

In dottrina la ratiodel principio ne bis in idem si rinviene nella libertà individuale, la protezione dei diritti umani, la protezione dell’individuo dagli abusi dello Stato o dall’essere forse processato ad infinitum per lo stesso reato, la giustizia, la proporzionalità, la certezza del diritto, il giusto processo, il rispetto delle precedenti pronunce giurisdizionali, ed altro ancora.

Nella risoluzione della Sezione IV del XVI e del XVII Congresso Internazionale di Diritto Penale (rispettivamente, Budapest, 1999, Pechino, 2004) il principio ne bis in idem è stato riconosciuto come un diritto umano dell’individuo.

In relazione al caso in esame si deve considerare che nella sentenza di assoluzione dei sei imputati non interessati dalla sentenza di intervenuta prescrizione, si statuisce che in base alle difese, all’esame dei testi e degli esperti, alle dichiarazioni dei denuncianti acquisiti nel corso del procedimento 2004/337 (dal quale veniva poi stralciata la posizione dei sei imputati non interessati dalla sentenza di assoluzione e assolti nel conseguente procedimento 2006/26), non risulta provato che gli imputati abbiano formato (né siano stati membri o capi di) tale organizzazione criminale e dunque non vi sono prove della commissione di reati da parte di costoro. A ben vedere tale decisione statuisce che BAV non è un’organizzazione criminale, non potendo affermarsi l’inesistenza stessa dell’organizzazione, in quanto l’esistenza di BAV non è stata mai messa in discussione. Siamo dunque dinanzi ad una decisione definitiva che ha escluso l’esistenza stessa del fatto costitutivo (riguardo all’associazione a delinquere) e pertanto tale statuizione si applica anche agli odierni imputati.

Si aggiunga che dopo la decisione della 3rd State Security Court e prima che iniziasse il processo presso la 2nd High Criminal Court ben cinque High Criminal Court si sono ritenute sì incompetenti, ma nessuna ha trasmesso gli atti allo State Security Court onde procedere per il reato di cui alla L.4422 o all’art.220 del codice penale turco (e tanto meno la 5th Criminal Chamber of theSupreme Court adita ben due volte). Tali provvedimenti non sono mai stati appellati e non sono mai stati invocati nuovi elementi che giustificassero la ripetizione del processo nei confronti delle stesse persone per i medesimi fatti.

Per quanto detto la decisione della Supreme Court of Appeals 8th Retribution Office, nell’annullare la decisione della 2nd High Criminal Chamber ha violato il fondamentale principio ne bis in idem laddove ha restituito gli atti alla Corte inferiore perché procedesse per i reati previsti dalla L.4422, già esclusi con sentenza della 3rd State Security Court, definitiva in quanto, come detto sopra, non appellata.

Ne deriva la necessità che la 2nd High Criminal Court dichiari l’improcedibilità dell’azione, per precedente intervenuta decisione sui medesimi fatti oggetto dell’odierno processo.

Art.220. Violazione del Principio di legalità.

La Supreme Court of Appeals 8th Retribution Office nella sua decisione statuisce che si proceda ai sensi dell’art.220 che ha “riorganizzato e riformulato” la L.4422.

L’art.220 del nuovo codice penale turco, essendo stato introdotto in data 01.06.2005, non era in vigore al momento della commissione dei fatti contestati agli imputati. Ai sensi dell’art.38 della Costituzione Turca e degli artt.2 e 7 del codice penale turco, nessuno può essere punito per un fatto che non costituiva reato al momento della sua commissione. Dunque, ove si volesse cercare di superare l’eccezione della violazione del principio ne bis in idem sostenendo che l’art.220 è fattispecie avulsa da quella precedentemente contemplata dall’abrogata L.4422, e non meramente sostitutiva di quest’ultima, si incorrerebbe in una palese violazione del principio di legalità sancito dall’ordinamento turco⁴.

Nell’ordinamento italiano il divieto di punizione per un fatto che all’epoca in cui è stato commesso non costituiva reato è previsto dall’art.25/2 della Costituzione italiane⁵ dall’art.2 del codice penale italiano.⁶

Il citato principio di legalità è sancito dal diritto internazionale generale e convenzionale.

L’art.7 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo sancisce che nessuno può essere condannato per un’azione od omissione che, nel momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo la legge nazionale o internazionale.

Analogamente la Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo, all’art.11/2 statuisce che “Nessun individuo sarà condannato per un comportamento commissivo od omissivo che, al momento in cui è stato perpetrato, non costituisce reato secondo il diritto interno o secondo il diritto internazionale”.

L’art.15/1 del Patto Internazionale sui Diritti Civili e Politici prevede che “nessuno può essere punito per un reato in virtù di un’azione o omissione che non costituiva reato, secondo la legge nazionale o internazionale, al tempo in cui è stato commesso”.

Volendo ritenere l’art.220 soltanto modificativo dell’art.313, deve applicarsi l’art.313, in quanto disposizione più favorevole ai sensi dell’art.7/2 del codice penale turco. Analoga disposizione vige nell’ordinamento italiano all’art.2/4 del codice penale.

In realtà ci sembra che l’art.220 ricalchi più la fattispecie di cui al previgente art.313, che non quella abrogata di cui alla L.4422. Infatti quest’ultima fattispecie richiedeva una capacità intimidatrice e lo sfruttamento di tale capacità per il conseguimento degli obiettivi illeciti programmati. Di tale elemento non v’è traccia né nel previgente art.313, né nell’attuale art.220.

Dunque, seppur la fattispecie di cui all’art.313 è confluita nell’art.220, deve applicarsi la disposizione più favorevole al reo, e cioè l’art.313 che prevede pene più lievi ed un inferiore termine per il decorso della prescrizione, ovvero quello di cinque anni.⁷

Difetto di motivazione della Sentenza dell’8° Retribution Office of Supreme Court of Appeal. Violazione dell’art.141/2 della Costituzione della Repubblica di Turchia. Insussistenza della violazione dell’art.220 del codice penale turco.

L’8° Retribution Office of Supreme Court of Appeal nella decisione in esame, oltre ad aver sorvolato sui principi fondamentali testè riportati, non ha fornito una sufficiente motivazione in merito alle sue conclusioni.

Invero, il ricorso ad espressioni apodittiche quali “l’accusa è stata provata”, “risulta che..”, “emerge che” non costituisce affatto quella motivazione richiesta dall’art.141/3 della Costituzione della Repubblica Turca. La Court of Appeal, piuttosto che limitarsi ad elencare i fatti prospettati dall’accusa facendoli assurgere “automaticamente” a circostanze provate, avrebbe dovuto indicare ed argomentare le prove poste a fondamento del convincimento espresso nella propria decisione. Si aggiunga inoltre che la Corte non ha confutato, ma neanche accennato alle prove a discarico fornite dalla difesa, e cioè quella considerevole quantità di dichiarazioni rese nel corso del processo dagli imputati e dalle presunte vittime, di pareri legali prodotti in atti, di consulenze tecniche, di referti medici, e quant’altro. Solo per limitarci a qualche esempio, la Corte ha sorvolato sulle decisioni della Kartal 2nd Criminal Court of First Istance del 12.06.1998, N.1996/381 E. 1998/508 e della Istanbul 6th First Istance Court del 22.05.2002, N. 2001/261 E. 2002/335 K., che hanno escluso che le lettere al giornalista Fatih Altayli siano state preparate ed inviate da membri del BAV. Non ha, inoltre, preso in considerazione che le dichiarazioni di Ebru Simsek sono state palesemente smentite da accertamenti tecnici e per tale motivo nei confronti della stessa sono stati aperti ben otto procedimenti penali per calunnia.

Ma cioè che appare inspiegabile è come la Corte abbia potuto ritenere provati i fatti di cui alla L.4422 sulla base delle confessioni degli imputati e delle dichiarazioni di presunte vittime, rese a seguito di trattamenti inumani e degradanti riservati a costoro da parte degli agenti di polizia intervenuti, i quali proprio per aver esercitato torture nei confronti degli imputati sono stati allontanati dalle Forze di polizia e messi sotto processo. Dichiarazioni in merito alle quali tutti gli interessati hanno dichiarato di aver sottoscritto sotto costrizione fisica e psicologica senza che fosse loro consentito di leggerne il testo. Posto che le prove acquisite con metodi illegali sono ovviamente inutilizzabili, non è dato sapere dalle motivazioni della decisione in esame, come abbia la Court of Appeal potuto prendere in considerazione tali elementi.

Dunque senza alcun indizio a carico degli imputati, tralasciando tutti gli elementi oggettivi in favore di questi ultimi, senza fornire alcuna argomentazione in punto di motivazione, omettendo di considerare ben sette pronunce di diverse Corti che hanno escluso la commissione di qualsivoglia reato da parte di BAV o dei suoi membri, senza affrontare la fondamentale questione della data di commissione del reato, in violazione del principio ne bis in idem e di quello di legalità, ha conferito rilevanza processuale ai risultati derivati dalle azioni illegali della polizia, ritenendo che BAV sia un’organizzazione dedita alla commissione di reati.

A ben vedere l’art.220 richiede, ai fini della sussistenza del reato, che “l’organizzazione risulti idonea a commettere reati in virtù della sua struttura, numero dei membri, mezzi ed equipaggiamento allestiti a tal fine”. Nel caso in esame BAV risulta avere ben altre caratteristiche: è una Fondazione costituita legalmente, secondo la legge, con finalità culturali, sociali e religiose.

Per quanto riguarda i mezzi, deve ricordarsi che le armi rinvenute sono state restituite ai legittimi proprietari, in possesso di regolare porto d’armi.

Sempre in relazione ai mezzi ed all’equipaggiamento, si deve sottolineare che le “hidden camera” sono risultate banali telecamere finalizzate alla sorveglianza, come si rinvengono in tantissimi edifici.