UNIVERSITÄT SALZBURG Kapitelgasse 5-7

INSTITUT FÜR STRAFRECHT, STRAFPROZESSRECHT A - 5010 Salzburg

UND KRIMINOLOGIE Tel.: (0662) 8044-3361

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Univ.-Prof. Dr. Kurt Schmoller e-mail: kurt.schmoller@sbg.ac.at

Salzburg, 24.07.2000

Erdag Abakay
Fahrettin Kerim Gökay Cad.
Halit Bey Apt. 96/2
Kuyubapy-Feneryolu/Istanbul
Türkei
Telefax: 0090/2164149578

Betrifft: Strafverfahren gegen Mitglieder der BAV wegen

Art 1 des türkischen Gesetzes Nr 4422 vom 30.7.1999

Sehr geehrter Herr Kollege Erdag Abakay!

Entsprechend Ihrem Ersuchen nehme ich zu den an mich gerichteten Fragen betreffend das Strafverfahren gegen die BAV wegen Art 1 des türkischen Gesetzes Nr 4422 vom 30.7.1999 folgendermaßen Stellung:

I. Zur Verfügung stehende Unterlagen

Bei meiner Stellungnahme gehe ich von folgenden mir übermittelten Unterlagen aus:

– Deutsche Übersetzung der Anklageschrift gegen Adnan Oktar und andere

– Deutsche Übersetzung des türkischen Gesetzes Nr 4422 vom 30.7.1999

– Gutachten von Prof. Dr. Thomas Weigend (Köln).

II. Stellungnahme

1. Zu Art 1 des türkischen Gesetzes Nr 4422 vom 30.7.1999

Ich schließe mich dem Gutachten von Herrn Kollegen Thomas Weigend (Köln) dahin gehend an, dass Art 1 des Gesetzes Nr 4422 außergewöhnlich weit und unbestimmt gefasst ist. Die Problematik dieser Vorschrift besteht darin, dass nach ihrem Wortlaut auch solche Organisationen als „Verbrechensorganisation“ erfasst werden, deren Ziel gar nicht darin besteht, „Verbrechen“, also im Gesetz umschriebende strafbare Handlungen, zu begehen. Vielmehr werden in Art 1 Abs 1 des Gesetzes Nr 4422 andersartige Ziele genannt, insbesondere die Einflussnahme auf öffentliche Institutionen, die Presse, die Marktpreise, den Ausgang von Wahlen oder die Erwirtschaftung von finanziellen Gewinnen. Der Bezug zu einem illegalen Verhalten wird nur dadurch hergestellt, dass der Plan der Organisation dahin gehen muss, die genannten Ziele „durch Drohung“ zu erreichen.

Auch in Österreich gibt es seit 1994 eine eigene Strafvorschrift der Gründung einer „Kriminellen Organisation“ sowie der Beteiligung daran in § 278a des österreichischen Strafgesetzbuchs. Im Gegensatz zur türkischen Strafvorschrift erfasst § 278a des österreichischen Strafgesetzbuchs aber nur solche Organisationen, deren Plan darin besteht, bestimmte schwere „strafbare Handlungen“ zu begehen, wobei erforderlich ist, dass die geplanten Straftaten solche sind, die selbst im Gesetz genau umschrieben werden. Durch die Beschränkung auf solche Organisationen, die gesetzlich umschriebene, schwere Straftaten planen, ist § 278a des österreichischen Strafgesetzbuchs wesentlich bestimmter und deshalb rechtsstaatlich weniger bedenklich als Art 1 des türkischen Gesetzes Nr 4422.

Interessant ist, dass § 278a des österreichischen Strafgesetzbuchs in der ursprünglichen, 1994 eingeführten Fassung noch immer als zu unbestimmt empfunden wurde und deshalb im Jahr 1996 gesetzlich präzisiert und dadurch weiter eingeschränkt worden ist.

Eine so weit und unbestimmt gefasste Strafvorschrift wie Art 1 des türkischen Gesetzes Nr 4422 würde in Österreich möglicherweise vom Verfassungsgerichtshof als ein zu unbestimmtes Strafgesetz aufgehoben.

2. Zur Anwendung des Art 1 des Gesetzes Nr 4422 in der vorliegenden Anklageschrift

Um Art 1 Abs 1 des Gesetzes Nr 4422 anwenden zu können, muss nachgewiesen werden, dass der Zweck der Organisation in der Verfolgung einer der in der Vorschrift genannten Ziele besteht, und dass die Organisation insgesamt plant, diese Ziele durch „Drohung“ oder „ähnliche Mittel“ zu erreichen. In der Anklageschrift wird als Ziel der BAV insb die Erlangung illegaler Gewinne genannt.

Bei einer Durchsicht der gesamten Anklageschrift findet man aber wenig Ausführungen zu dem genannten Zweck der Organisation. Zwar wird in der Anklageschrift davon ausgegangen, dass einzelne Personen (mit der Veröffentlichung intimem Filmmaterials) bedroht worden sind, insbesondere um sie zum Verbleib in der Organisation zu veranlassen. Erwähnt werden ferner begangene Beleidigungen, Verleumdungen, Nötigungen oder das Versenden belästigender Briefe, es wird aber nirgends ausgeführt, dass die Organisation insgesamt den Zweck verfolgt hat, mit solchen Druckmitteln eines der in Art 1 des Gesetzes Nr 4422 aufgezählten Ziele zu erreichen. Im Hinblick auf das Ziel, finanzielle Vorteile von den Mitgliedern zu erhalten, wird in der Anklageschrift (so wie sie mir in deutscher Übersetzung vorliegt) stets davon ausgegangen, dass die Mitglieder ihre finanziellen Beiträge freiwillig geleistet haben oder allenfalls dazu „überredet“ worden sind. Die Anklageschrift schildert, soweit ich sehe, keinen Fall, in dem Mitglieder gerade deshalb bedroht worden sind, um finanzielle Zahlungen zu leisten. Auch im „Fazit“, also in der Zusammenfassung am Ende der Anklageschrift, wird nicht behauptet, dass es Zweck der Organisation gewesen sei, eines der in Art 1 des Gesetzes Nr 4422 genannten Ziele mittels Drohung oder ähnlicher Mittel zu verfolgen.

Wenn im Rahmen einer Organisation einzelne Personen Drohungen aussprechen, um andere Personen zu konkreten Verhaltensweisen zu veranlassen, etwa zu einer sexuellen Handlung oder zum Verbleib in der Organisation, so sind das zwar für sich einzelne strafbare Handlungen (Nötigungen, insbesondere sexuelle Nötigungen). Dadurch wird aber die Organisation nicht insgesamt zu einer solchen im Sinn des Artikel 1 des Gesetzes Nr 4422, weil diese Vorschrift nur eingreift, wenn der Zweck der Organisation insgesamt auf die Erreichung bestimmter Ziele (worunter die Veranlassung zu sexuellen Handlungen oder der Verbleib bei der Organisation jedoch nicht fällt) durch Drohung oder durch ähnliche Mittel gerichtet ist.

Im Ergebnis erscheint die Anklageschrift – so wie sie mir in deutscher Übersetzung vorliegt – problematisch, weil nicht hinreichend dargetan wird, inwiefern die Merkmale des Art 1 des Gesetzes Nr 4422 verwirklicht worden sind.

3. Telefonüberwachung ohne gesetzliche Grundlage

Zum Ablauf des Strafverfahrens haben Sie die Frage aufgeworfen, ob es zulässig ist, die Tonbandaufnahme eines Telefongesprächs (oder eine Abschrift des Tonbands) dann als Beweismittel im Strafprozess heranzuziehen, wenn die Telefongespräche ohne gesetzliche Grundlage aufgenommen worden sind.

Diese Frage lässt sich für Österreich eindeutig dahin gehend beantworten, dass ein von den Strafverfolgungsbehörden ohne gesetzliche Grundlage aufgenommenes Telefongespräch kein zulässiges Beweismittel ist. Es wäre unzulässig, eine diesbezügliche Tonbandaufnahme in der Hauptverhandlung abzuspielen, eine Abschrift des Tonbands zu verlesen oder auch einen Zeugen zu vernehmen, der die Tonbandaufnahme zuvor abgehört hat. Die Unzulässigkeit der Verwendung als Beweismittel ist in § 149c Abs 3 der österreichischen Strafprozessordnung geregelt, eine ähnliche Regelung findet sich hinsichtlich der Überwachung von Raumgesprächen in § 149h der österreichischen Strafprozessordnung.

Die Unverwertbarkeit wird dabei mit dem „Recht am eigenen Wort“ begründet, das Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist. Wird durch heimliche Tonbandaufnahme illegal in das Recht am gesprochenen Wort eingegriffen, hat der Betroffene einen Anspruch auf Löschung der illegalen Aufnahmen; eine Verwertung als Beweismittel scheidet damit aus.

4. Zur Dauer der Untersuchungshaft

Ferner wurde die Frage aufgeworfen, ob eine Untersuchungshaft von 9 Monaten angemessen sein kann. Dazu ist anzumerken, dass die österreichische Rechtslage eine differenzierende Regelung enthält:

Eine Untersuchungshaft ist in jedem Fall nur zulässig, wenn und solange ein „dringender Tatverdacht“ besteht, dh es muss eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass alle Merkmale jener Straftat, im Hinblick auf die ermittelt wird, vorliegen. Besteht nur die Möglichkeit der Verwirklichung eines Tatbestands, ohne dass eine hohe Wahrscheinlichkeit gegeben ist, ist eine Untersuchungshaft unzulässig.

Darüber hinaus muss die Untersuchungshaft dadurch gerechtfertigt sein, dass

– Verdunkelungsgefahr,

– Fluchtgefahr oder

– Ausführungs- bzw Wiederholungsgefahr besteht.

Stützt sich eine Untersuchungshaft allein auf Verdunkelungsgefahr, darf sie in keinem Fall länger als 2 Monate dauern. Eine Verlängerung ist nicht möglich.

Im Fall einer Flucht- oder Ausführungs- bzw Wiederholungsgefahr darf die Untersuchungshaft normalerweise 6 Monate dauern. Bei besonderer Schwierigkeit, insbesondere einem besonderem Umfang der Strafsache, kann diese Höchstgrenze jedoch überschritten werden, und zwar bei Straftaten mit einer Strafdrohung von über 3 Jahren auf eine Höchstdauer von 1 Jahr, bei Straftaten mit einer Strafdrohung von über 5 Jahren auf höchstens 2 Jahre (§ 194 der österreichischen Strafprozessordnung). Eine derart lange Untersuchungshaft muss aber jeweils gesondert begründet werden.

Ungeachtet dieser Fristen muss eine Untersuchungshaft stets dann enden, wenn sie „unverhältnismäßig“ wird. Dies ist nach der herrschenden Meinung jedenfalls dann gegeben, wenn die Untersuchungshaft die Dauer der nach dem Anklagevorwurf zu erwartenden Strafe erreicht.

Um eine möglichst genaue Prüfung der Voraussetzungen der Untersuchungshaft zu erreichen, hat der österreichische Gesetzgeber zusätzlich vorgesehen, dass eine Untersuchungshaft jeweils nur befristet für höchstens 2 Monate beschlossen werden kann. Zur Fortsetzung ist die Abhaltung einer eigenen „Haftverhandlung“ sowie die Ausfertigung eines neu begründeten Beschlusses auf Fortsetzung der Untersuchungshaft erforderlich (§ 181 der österreichischen Strafprozessordnung).

Die Aufrechterhaltung einer Untersuchungshaft ist ferner nicht gegen den Willen des Staatsanwalts möglich. Ist der Staatsanwalt der Ansicht, dass die Untersuchungshaft aufzuheben sei, muss das Gericht sogleich die Enthaftung verfügen (§ 193 Abs 4 der österreichischen Strafprozessordnung).

5. Folterungen, Zwang

Ich kann nicht beurteilen, ob es im Zusammenhang mit der konkreten Strafverfolgung von Mitgliedern der BAV zu Folterungen oder zum Zwang von Geständnissen gekommen ist. Als selbstverständlich ist für die österreichische Rechtslage aber zu betonen, dass die Anwendung derartiger Methoden gravierende Sanktionen gegen die betreffenden Strafverfolgungsorgane, nämlich eine disziplinäre und strafrechtliche Verfolgung, nach sich ziehen müsste.

Darüber hinaus ist in Österreich herrschende Meinung, dass erzwungene Geständnisse dann im Strafverfahren nicht verwertbar sind, wenn durch die mögliche Anwendung von Zwang deren Beweiskraft beeinträchtigt ist. Für die Unverwertbarkeit ist dabei nicht der Nachweise erforderlich, dass Zwang angewandt wurde, sondern die Unverwertbarkeit greift schon ein, wenn eine ernstzunehmende Möglichkeit gegeben ist, dass Zwang angewandt wurde.

Speziell für den Bereich von Folter wird die Unverwertbarkeit darüber hinaus durch die internationalrechtliche Vorschrift in Art 15 der UN-Folterkonvention bestätigt, wonach die Staaten dafür zu sorgen haben, dass durch Folter erzwungene Aussagen in staatlichen Verfahren nicht verwertet werden.

Mit den besten Empfehlungen

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Univ.-Prof. Dr. Kurt Schmoller