PROF. DR. TULLIO GALIANI

PARERE

sul caso Adnan Oktar

con riferimento ai rapporti tra l'associazione di tipo mafioso di cui all'art. 416 bis del codice penale italiano e il reato associativo di cui alla legge turca del 30 luglio 1999, n.4422 e con riguardo ad alcune questioni processuali.

Sommario : I. Aspetti sostanziali. 1)La struttura della fattispecie associativa: a)la norma italiana; b)la norma turca. 2)Il concetto di associazione. 3)L'associazione finalizzata al profitto ingiusto per sé o per altri: a)il fine di profitto; b)l'ingiustizia o illiceità del profitto. 4)Considerazioni sul reato associativo con riferimento ai fatti oggetto di causa. II. Questioni processuali: a)irretroattività della legge penale; b)ne bis in idem; c)intercettazioni telefoniche.

I. ASPETTI SOSTANZIALI.

1) La struttura della fattispecie associativa: a)la norma italiana . La figura di reato prevista dalla legge penale turca presenta notevoli affinità con il delitto di associazione di stampo mafioso descritto nell'art. 416 bis del codice penale italiano, sia sul piano della struttura, sia riguardo all'oggetto della tutela penale. Il primo tratto comune, come risulta chiaramente dalla formulazione letterale delle due disposizioni, è il fatto che l'associazione è incriminata non solo se è costituita per commettere delitti , ma anche se persegue altri scopi che non sono in sé penalmente rilevanti (realizzare profitti o vantaggi ingiusti per sé o per altri senza commettere delitti) o addirittura finalità in sé lecite (quali la gestione o il controllo di attività economiche), sempre che il mezzo impiegato per il loro conseguimento risulti di per sé illecito.

Quanto al mezzo , la norma italiana richiede che l'associazione persegua i fini tipici in essa elencati (“commettere delitti”, “acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controllo di attività economiche, di concessioni, di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici”, “realizzare profitti o vantaggi ingiusti per sé o per altri”) attraverso l'uso del “metodo mafioso”, vale a dire avvalendosi “della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva”.

Secondo la giurisprudenza e la dottrina non occorre l'uso effettivo della forza o della minaccia, vale a dire il compimento di ulteriori atti di intimidazione, purchè sia accertato che l'associazione già possegga i connotati propri dell'associazione di tipo mafioso, ossia una carica intimidatoria autonoma quale risultante di una pratica di violenza.

Tali connotati-che la norma descrive solo indirettamente, rinviando alle peculiari modalità operative di particolari organizzazioni criminose, quali la mafia ed altre associazioni similari (come la 'ndrangheta e la camorra )- presuppongono, dunque, che l'associazione abbia già acquisito una sufficiente "fama" di violenza, provocando nell'ambiente esterno (e non soltanto al suo interno) un clima di paura e di dipendenza personale. La norma penale fa quindi riferimento al metodo costante attraverso cui si manifesta il fenomeno mafioso (o altri fenomeni similari), vale a dire lo sfruttamento sistematico della forza intimidatrice del vincolo associativo in quanto tale, nonché della conseguente situazione di timore diffuso, come strumento di pressione per realizzare finalità di profitto, a volte diverse ed indipendenti rispetto alla commissione di delitti, ma pur sempre illecite per l'illiceità del mezzo utilizzato per conseguirle.

Sul terreno dell'accertamento probatorio, pertanto, per qualificare un'associazione di tipo mafioso non è sufficiente la dimostrazione che gli associati "si propongono" di svolgere un'attività del tipo descritto nell'art.416 bis c.p., ma è necessario il riscontro, sul piano obiettivo, che la stessa si avvale in concreto della forza di intimidazione derivante dalla pregressa attività criminosa.

In altre parole, l'esercizio del "metodo mafioso", strettamente connesso alla ratio dell'incriminazione e che rappresenta il contenuto essenziale della previsione delittuosa, presuppone l'accertamento di una intimidazione sistematica realizzata dai componenti dell'associazione rispetto al contesto in cui opera e di una conseguente situazione ambientale di assoggettamento e di omertà che consente agli associati di perseguire i propri obiettivi (sia pure di per sé non delittuosi) a prescindere da atti concreti di minaccia o violenza.

b) la norma turca . - Al pari dell'associazione di tipo mafioso, il reato associativo di cui alla legge turca si caratterizza, secondo il modello legale, attraverso particolari modalità operative. Non sembra, quindi, che la fattispecie (o alcuna delle sottofattispecie) sia vincolata esclusivamente ai requisiti della plurisoggettività e del fine particolare perseguito dall'associazione.

Anche nel caso in cui l'associazione sia costituita “per conseguire interessi illegittimi per sé o per altri” (finalità che può essere illecita dal punto di vista dell'ordinamento giuridico generale ma irrilevante per la legge penale), la norma richiede che tale obbiettivo (così come gli altri “fini tipici”) sia perseguito dall'associazione “usando la sua forza per terrorizzare e intimidire la gente”. In altre parole, le tre categorie di fini elencate nella norma come oggetto del programma criminoso dell'associazione, pur concettualmente distinte, sono legate indistintamente da un rapporto di causa ad effetto con una determinata condotta, le cui note strutturali saranno esaminate più avanti.

Una diversa interpretazione comporterebbe una indebita dilatazione della fattispecie, configurando il reato anche se l'associazione è costituita per conseguire, con mezzi leciti , fini che, sebbene in contrasto con l'ordinamento giuridico generale, non sono vietati dalla legge penale (da segnalare che l'art. 18 comma primo della Costituzione italiana pone al diritto di associazione il solo limite che l'associazione non sia diretta alla realizzazione di fatti aventi rilevanza penale). Inoltre, tale soluzione sarebbe in contrasto con il dato testuale, eliminando un elemento di fattispecie, richiesto dal testo letterale della norma.

Infatti, come risulta con chiarezza dalla formula adoperata (“usando la sua forza per terrorizzare o intimidire la gente”), per la norma turca (così come per quella italiana) la forza di intimidazione del vincolo associativo è requisito costitutivo della fattispecie e quindi elemento irrinunciabile di cui l'associazione deve disporre.

Sul punto, la giurisprudenza italiana sembra, sia pur con qualche incoerenza e con fatica, aver raggiunto posizioni interpretative piuttosto rigorose, richiedendo per l'integrazione del delitto di associazione di tipo mafioso che l'associazione abbia conseguito nell'ambiente circostante una reale capacità di intimidazione e che sfrutti l'alone di soggezione diffusa, promanante dal sodalizio, al fine di realizzare gli obbiettivi programmati.

Questa soluzione sembra aderente anche al testo della norma penale turca.

Se ciò è vero, per la configurazione della relativa fattispecie occorre, quindi, da un lato che l'associazione abbia acquisito un autonomo potere intimidatorio (e questo attraverso una consolidata consuetudine di violenza) e, dall'altro, che l'esercizio di tale potere abbia determinato un timore diffuso, una situazione di forte condizionamento ambientale, di cui appunto si avvalgono gli associati per realizzare gli scopi elencati nella norma.

Non basta, perciò, il compimento di singoli atti intimidatori da parte di uno o più associati. Perché possa effettivamente sfruttare la propria forza di intimidazione, è necessario che l'associazione l'abbia preventivamente creata, compiendo una serie di atti di violenza e sopraffazione. La forza intimidatrice dell'associazione deriva, quindi, dalla fama criminale che essa si è conquistata nell'ambiente esterno. E' l'uso della forza o della minaccia come dato abituale e costante dell'associazione che provoca una situazione ambientale di soggezione più o meno diffusa e determina, nelle potenziali vittime, il timore che gli associati ricorrano anche in futuro alla violenza per realizzare i propri scopi.

Sul piano processuale , non è sufficiente dunque la prova del compimento di singoli atti di intimidazione, ma occorre che sia obbiettivamente rilevabile, oltre all'esistenza di un'associazione avente uno o più degli scopi tipici prescritti, un dato di fatto ulteriore e cioè che l'associazione, per la “fama” acquisita e per l'efficacia della forza di cui dispone, ha ingenerato nell'ambiente sociale di riferimento e per il fatto stesso della sua esistenza, uno stato di timore diffuso, di sudditanza psicologica.

2) Il concetto di associazione . - Per quanto riguarda il concetto di associazione, la dottrina italiana richiede, ai fini del reato di cui all'art. 416 bis c. p., da un lato l'esistenza di una struttura organizzativa stabile, tale cioè da garantire il permanere dell'attività del sodalizio al di là degli scopi programmati come obbiettivo immediato, e, dall'altro, la idoneità di tale struttura rispetto a tali scopi. Altri richiede, ancora, una stabile distribuzione dei ruoli tra gli associati. La giurisprudenza, mossa dall'esigenza di una semplificazione probatoria, pur attribuendo rilevanza all'elemento organizzativo, si accontenta invece di una organizzazione rudimentale, che abbia però carattere di stabilità e di permanenza.

3) L'associazione finalizzata al profitto ingiusto per sé o per altri: a)i l fine di profitto . - Mentre la norma italiana richiede una finalità di “profitto o vantaggio ingiusto”, per quella turca è necessario lo scopo di procurare a sé o ad altri “interessi illegittimi”. Richiamando la nozione di vantaggio in alternativa al profitto, il legislatore italiano ha voluto chiarire che l'utilità perseguita dall'associazione di tipo mafioso non è soltanto di carattere economico, ma può essere anche di natura diversa.

Quanto all'espressione “interessi illegittimi”, contenuta nella norma turca (nel testo inglese figura come “unjust profit”), essa, se interpretata in correlazione alle altre finalità di profitto elencate nella norma (non tassative, e tutte di carattere economico), sembrerebbe abbracciare ogni altro vantaggio di natura patrimoniale, con esclusione di finalità prive di contenuto economico.

Tale risultato interpretativo sembra essere l'unico possibile, in mancanza di qualsiasi riferimento da parte del legislatore turco-a differenza di quanto si può rilevare nella disposizione italiana-ad altri vantaggi che siano alternativi al profitto. Si segnala, peraltro, che il concetto di profitto, secondo una parte della dottrina e della giurisprudenza italiana, sarebbe accolto nel codice penale nel senso più esteso, così da comprendere qualsiasi vantaggio o soddisfazione, anche di contenuto non patrimoniale.

b)l 'ingiustizia o illiceità del profitto . - Sia la norma italiana che quella turca, richiedono per l'esistenza del reato che il profitto o il vantaggio avuto di mira dai membri dell'associazione abbia il carattere dell'ingiustizia. L'espressione non presenta problemi interpretativi di rilievo. Per quanto riguarda la dottrina e la giurisprudenza italiana, è opinione pacifica che il profitto o il vantaggio è ingiusto, se riguarda una utilità non tutelata dall'ordinamento giuridico, né direttamente né indirettamente.

4) Considerazioni sul reato associativo con riferimento ai fatti oggetto di causa.

E' doveroso premettere che le osservazioni che seguono prendono spunto dalla documentazione esaminata, e in particolare dall'atto di accusa. Si aggiunga, inoltre, che i fatti di seguito analizzati, onde valutarne l'eventuale rilevanza penale, sono meramente ipotizzati, non emergendo dalla documentazione in esame nessuna prova concreta circa la reale commissione degli stessi.

Da questa pur veloce analisi della disposizione dell'art. 1 della legge turca 30 luglio 1999, n.4422, posta a confronto con quella dell'art. 416 bis c.p.it., alla quale la prima si è ispirata, e dall'esame degli atti del processo che è stato possibile consultare, si possono ricavare alcune parziali conclusioni.

Occorre sinteticamente premettere che l'atto di accusa fa riferimento: alla costituzione di un'organizzazione con finalità di profitto ingiusto; ad attività di intimidazione sotto forma di ricatti, minacce e diffamazioni nei confronti di persone avverse all'associazione; di attività di sfruttamento sessuale, finanziario e lavorativo; di pratiche contrarie alla religione e alla morale sessuale.

Come prima considerazione di carattere generale, sembra possibile affermare che l'interrogativo di fondo che emerge dall'esame della fattispecie concreta, è se l'associazione Science Research Foundation abbia conseguito nell'ambiente esterno di riferimento, attraverso il compimento degli atti contestati dall'accusa (solo alcuni dei quali, peraltro, costituenti fatti di rilevanza penale), una reale capacità e forza di intimidazione e se gli aderenti si siano avvalsi di tale forza per il conseguimento di profitti illeciti.

Come si è avuto modo di constatare più sopra, il connotato essenziale del reato associativo turco, al pari della corrispondente ipotesi dell'art. 416 bis c.p.it., sembra essere proprio l'acquisizione, da parte dell'organizzazione, di una effettiva e attuale capacità intimidatrice e, sotto il profilo dinamico, lo sfruttamento di tale capacità per il conseguimento degli obbiettivi programmati.

In quest'ottica, poi, non può altresì sfuggire che-sul piano probatorio-è necessario che risulti che lo “sfruttamento sessuale”, lo “sfruttamento finanziario” e lo “sfruttamento lavorativo”, di cui pure si parla nell'atto di accusa, siano l'effetto di uno stato di sudditanza psicologica delle presunte vittime, obbiettivamente riscontrabile, e che tale situazione di condizionamento sia stato l'effetto della fama criminale che l'associazione, attraverso una consuetudine di violenza, si è conquistata e non già, soltanto e semplicemente, l'effetto di attività (eventualmente interpretate come) dirette a “suggestionare” (ad. es., con argomenti morali o religiosi) il comportamento altrui sia pure condizionandone la volontà: nel qual caso (trattandosi di condizionamento del comportamento altrui senza l'uso di mezzi coercitivi) si dovrebbe concludere per la mancanza del requisito strumentale (sfruttamento della forza di intimidazione del vincolo associativo) e conseguentemente della ingiustizia o illiceità del profitto, e quindi per la non configurabilità della fattispecie associativa.

In altri termini, con specifico riferimento alla fattispecie concreta, è necessario verificare se, con riguardo ai supposti atti di sfruttamento contestati nell'atto di accusa, vi sia stato nelle presunte vittime il timore-ingenerato dalla forza intimidatrice già acquisita, per così dire, nel patrimonio dell'associazione-che gli associati sarebbero ricorsi anche in futuro alla violenza per realizzare i propri scopi, e, inoltre, se proprio in ragione di tale timore (e quindi non liberamente e spontaneamente) si siano determinate ad agire (per es., a compiere atti di donazione).

Quanto detto porta a ritenere che, in assenza della prova di specifiche condotte intimidatrici, obbiettivamente e subbiettivamente finalizzate a creare uno stato di soggezione nell'ambiente di riferimento; in assenza, altresì, della prova che, per effetto di tali condotte, si è prodotto nei confronti di persone esterne all'organizzazione un vero e proprio stato di sudditanza psicologica; in assenza, infine, della prova che gli atti compiuti da tali persone (prestazione gratuita di attività lavorative, donazioni, prestazioni sessuali) si ricolleghino non già, semplicemente, a singoli atti di violenza o di minaccia da parte di taluno degli associati ma, piuttosto, alla forza di intimidazione che deriva dal vincolo associativo, cioè ai modi violenti che caratterizzano l'agire dell'associazione, e conseguentemente al timore diffuso che si è creato nell'ambiente esterno per effetto della conoscenza della pericolosità del sodalizio, sembra doversi ragionevolmente escludere la configurabilità del reato associativo in oggetto, sia per la legge turca che per la legge italiana.

Piuttosto, dall'esame della documentazione in nostro possesso, ed in particolare dell'atto di accusa, emerge che le prestazioni che l'accusa riconduce ad un'azione di "sfruttamento", non appaiono il risultato di un "sistema repressivo", come vorrebbe l'ipotesi accusatoria, bensì il frutto di attività volontariamente e liberamente prestate dalle presunte vittime..

Peraltro, pur ipotizzando che i fatti contestati dall'accusa siano realmente stati commessi, si rifletta sul fatto che singole condotte di violenza o minaccia poste in essere da taluno degli associati, che non siano espressione della forza intimidatrice di cui disponga l'associazione, o che non siano strumentali al perseguimento degli obbiettivi criminosi programmati dall'associazione stessa (sarebbe il caso, ad es., degli atti di intimidazione e di ricatto che, secondo l'accusa, sarebbero stati compiuti nei confronti di persone avverse all'organizzazione, ove risulti che tali atti debbano interpretarsi come rivolti a scoraggiare pesanti critiche da parte degli avversari, piuttosto che a perseguire illecite finalità di profitto o a garantire l'impunità degli associati o la prosecuzione dell'attività delittuosa), potrebbero integrare reati a sé stanti nei confornti di singoli soggetti, ma non trasformare un'associazione legalmente riconosciuta (quale, a quanto risulta, è la Science Research Foundation) in un'associazione criminosa del tipo descritto nella norma penale in commento. Il cui scopo, è bene ribadirlo, consiste nella tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica, cioè di interessi che, come è ovvio, non possono compromettere singoli delitti commessi dagli associati e la cui offesa effettiva deriva, invece, dai metodi utilizzati dall'organizzazione delinquenziale, già avviata e consolidata, e che proprio in quanto tale rappresenta un concreto pericolo per la sicurezza della collettività.

Né, d'altra parte, sembra ipotizzabile una estensione della responsabilià per tali singoli atti (sempre che la loro commissione venisse provata dall'accusa) agli altri associati per il solo fatto della loro appartenenza all'associazione, o per il solo fatto che l'abbiano costituita, dal momento che è ragionevole presumere, fino a prova contraria, che essi abbiano aderito alle regole e agli scopi leciti dell'associazione, in relazione ai quali è stata legalmente riconosciuta.

II. QUESTIONI PROCESSUALI.

In ultimo, sembra opportuno svolgere qualche considerazione su alcune problematiche di carattere processuale sollevate dal caso di specie. Di tali problematiche almeno tre meritano, per la loro rilevanza, di essere evidenziate, nei loro termini essenziali.

a) Irretroattività della legge penale . - Giova osservare che, in ogni caso, i fatti oggetto dell'atto di accusa risultano commessi in data anteriore al 1.8.1993, data di entrata in vigore della legge n.4442, la quale, pertanto, secondo il codice penale (art. 1) e la Costituzione italiana (art.25)-ma anche sulla base della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, art. 7, e il Patto internazionale dei diritti civili e politici, art.15, con la sola deroga per fatti eccezionalmente gravi, idonei a turbare l'opinione pubblica internazionale (quali possono essere i crimini contro l'umanità e non certo i fatti di cui al processo Oktar)-non potrebbe trovare applicazione, fissando tali norme il principio di irretroattività della legge penale incriminatrice, salvo che sia più favorevole al reo. Pertanto, nel caso in esame, il principio in parola risulta essere stato violato.

Secondo la legge penale italiana, sarebbe possibile perseguire gli imputati per il reato di associazione a delinquere, sempre che ne ricorressero in concreto gli elementi costitutivi.

b) Ne bis in idem . - Un ulteriore aspetto da considerare è quello rappresentato dai precedenti giudizi, che hanno avuto per oggetto alcuni dei fatti per i quali si procede attualmente nei confronti degli imputati.

Nell'ordinamento italiano il principio del ne bis in idem (art. 649 c.p.p.) impedisce al giudice di procedere contro la stessa persona per lo stesso fatto sul quale si è formato il giudicato, anche se diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze.

Anche se vi è qualche dubbio in proposito, si deve poi ritenere che la preclusione operi considerando il fatto non solo sotto il profilo storico-naturalistico ma anche sotto quello giuridico, con conseguente impossibilità di riesame dello stesso fatto con riferimento ad ipotesi delittuose rimaste estranee al giudizio precedente.

Stando a tale principio, e considerato che il reato associativo ha natura permanente, solo la condotta penalmente rilevante successiva al giudicato potrebbe formare oggetto di un nuovo giudizio.

Pertanto, nel caso in esame, in riferimento alle accuse rivolte dai Sigg.ri Fatih Altayli e Ebru Simsek, considerato che queste sono già state oggetto di precedenti giudizi dinanzi agli Organi Giurisdizionali Locali Turchi, nonché alla Corte Suprema Turca, risulta violato, alla luce della documentazione in nostro possesso, il fondamentale principio del ne bis in idem .

c) Intercettazioni telefoniche . - Merita, infine, riflettere sul fatto che nel corso delle indagini a carico degli imputati sono state compiute intercettazioni, in assenza di una legge che ne regolasse l'acquisizione. La legge processuale italiana, conformemente a un principio costituzionale, che istituisce al riguardo una riserva sia di legge sia di giurisdizione (art.15), detta una disciplina dettagliata in materia di intercettazioni (artt. 266-271 c.p.p.), considerando sempre inutilizzabili le intercettazioni ottenute illegittimamente.

La necessità di una legge che disciplini la materia, come condizione necessaria per poter procedere alle intercettazioni, anche al fine di garantire gli individui contro il rischio di abusi e di ingerenze arbitrarie nella loro sfera privata, è stata più volte ribadita dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo.

A fronte delle sopraddette considerazioni, appare sufficientemente chiaro che, in una materia tanto delicata, che incide sensibilmente sulla formazione della prova, non può prescindersi dalla garanzia di una disciplina legislativa di questo mezzo investigativo. In assenza di regole chiare e dettagliate, è possibile infatti ogni tipo di abuso, ed è compromesso il diritto di difesa dell'imputato. Sorgono, pertanto, forti perplessità in ordine alla utilizzabilità contro gli imputati delle intercettazioni raccolte nel processo Aktar.

Roma, luglio 2000

Tullio Galiani

professore di diritto penale

avvocato cassazionista

già magistrato della corte di cassazione