Mi si sottopongono alcuni quesiti giuridici in ordine alla L. 4422/99 di Turchia in relazione al procedimento che si svolge a carico del Presidente on. della S.R.F., Aduan Oktar, alla Corte di Sicurezza di Istanbul (2000/18).
Rispondo partitamente, secondo scienza e coscienza, sulla base degli atti giudiziari e stragiudiziali fattimi pervenire.
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Al quesito n. 1:
L'art. 1 L. 4422/99 prevede propriamente l'associazione criminosa intimidatrice; pur senza usare l'espressione “ di stampo mafioso ”, si descrive la condotta ricalcando gli elementi enumerati nell'art. 416 bis c.p. it. Si è inteso pertanto reprimere dal legislatore turco l'attività che si propone non tanto e non soltanto il fine di commissione di delitti, ma il controllo, mediante forza di intimidazione, di attività economiche ed altro.
È pertanto l'ordine pubblico in un'accezione materiale , da intendersi quale condizione di sicurezza e libertà dei consociati e condizione su cui questi ultimi ripongono affidamento, a costituire l'autonomo oggetto di tutela dell'art. 416 bis (Forti 1992, 905 commentario , Insolera, Diritto penale e criminalità organizzata , 70).
La peculiarità dell'associazione di cui all'art. 1 è la modalità della condotta cioè il metodo, l'apparato, gli strumenti che sono quelli della intimidazione e del conseguente assoggettamento ed omertà (Forti, Insolera, Neppi Modona).
La determinazione del contenuto normativo attraverso modalità della condotta è particolarmente rilevante perché non è sufficiente la sussistenza di una associazione (anche se vengono commessi reati) ma è necessario provare la sussistenza di una limitazione permanente nella libertà di determinazione del destinatario del reato. Si tratta di una prova che può essere data soltanto attraverso una catena di indizi gravi, precisi e concordanti, poiché l'assoggettamento o l'omertà non possono costituire di per sé oggetto di prova diretta.
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Al quesito n. 2:
Indizi e prove indispensabili sono quelli relativi non solo alla forza di intimidazione, non solo all'assoggettamento e all'omertà ma anche, e specificatamente al nesso di causalità tra forza intimidatrice e assoggettamento ed omertà.
La legge, infatti, usa il termine “ che ne deriva ”.
Per l'Italia, la sentenza Cass. 21.10.86 sottolinea che l'associazione di tipo mafioso non è integrata senza questo nesso di causalità.
Non solo, dunque, è necessaria la forza intimidatrice del vincolo associativo, ma si richiede altresì che questa sia tale da generare “assoggettamento e omertà”, i quali ultimi si pongano in rapporto di causalità rispetto alla prima (C21.10.86, cit.; App. Catanzaro, 2.2.85, cit.). Correlativamente, ove tali effetti dipendano da fattori diversi dalla forza di intimidazione, sarà semmai configurabile l'associazione per delinquere, ma non l'associazione di tipo mafioso (C 14.1.87, C. pen. 88, 1605, nota De Liguori).
Particolarmente significativo è il problema del dolo che ovviamente non può limitarsi ad investire gli atti di indebito controllo o comunque esecutivi, bensì deve sussistere il “dolo specifico attinente al programma strumentale”.
In altri termini vi deve essere una provata intenzione di strutturare l'associazione e operare in concreto al fine di avere uno strumento di intimidazione e controllo (De Francesco, Neppi Modona).
Dalle carte in mio possesso si deve concludere che sul “dolo specifico di programma” non vi è alcun elemento di prova poiché la requisitoria si limita ad insistere su fatti determinati e non sul dolo di programma che caratterizza l'associazione di stampo mafioso.
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Al quesito n. 3:
Affrontando il caso specifico, al fine di vedere se l'ipotesi concreta rientra nell'ipotesi astratta prevista, l'indeterminatezza della norma rende necessario il ricorso a principi ermeneutici (certamente recepiti nella legislazione turca) che fanno parte del patrimonio della civiltà giuridica delle società democratiche.
Giustamente, scrive il Neppi Modona che vi sono margini di equivocità e insufficiente tassatività con cui sono stati definiti i suoi elementi costitutivi: “L'interprete infatti non deve limitarsi a fare riferimento solo alla forza di intimidazione che deriva dal vincolo associativo, ma dovrà calare il metodo di «lavoro» degli associati nelle peculiarità del fenomeno mafioso, e cioè collegare la forza intimidatrice al ruolo di contropotere criminale che la mafia svolge nella società” (Neppi Modona, Associazione di tipo mafioso , in Studi in memoria di Giacomo Delitala , Milano 1984, 904).
Intanto v'è da precisare che deve applicarsi un criterio di stretta interpretazione, poiché la legge penale applica il principio del favor pro reo anche nell'interpretazione; poi, come si è detto, la prova a sostegno dell'accusa deve cadere su:
sussistenza di un'associazione;
fine di commettere reati o illeciti diretti al controllo o alla gestione di strutture di importanza sociale;
forza di intimidazione;
assoggettamento o omertà;
nesso causale tra intimidazione e assoggettamento;
dolo di programma (vedi punto 2).
Analiticamente è evidente che nel caso di specie sussiste un'associazione. Peraltro deve sottolinearsi che la SRF è trasparente; infatti, pubblica opuscoli, non occulta i nomi degli aderenti, indica chiaramente al pubblico le sue finalità, mira alla diffusione di propri principi.
Tali principi, peraltro, rientrano totalmente nel quadro democratico e corrispondono all'ideale di Stato di diritto liberale con forte impegno sociale.
Nell'atto di accusa si dà un'interpretazione negativa di certe caratteristiche peculiari dell'associazione al fine previsto dalle norme dell'art, 1 della L. 4422/99.
Intanto le accuse di licenza sessuale appaiono impertinenti ed irrilevanti ai fini del processo. È pacifica dottrina e giurisprudenza che qualora la libertà sessuale non coinvolga atti di violenza o aggressioni alla categoria protetta dei minori non vi è alcuna illiceità, specialmente quando la pretesa libertà sessuale si inquadri in una dottrina a sfondo religioso.
In ogni caso l'ottenimento di favori sessuali non fa parte delle finalità perseguite dalla legge sull'associazione mafiosa.
È da censurare l'atto di accusa sotto questo profilo.
Per quanto riguarda la struttura finanziaria l'accusa sostiene che sono stati verificati numerosi episodi, peraltro negati dagli imputati e di cui l'accusa non ha fornito alcuna prova, a quanto risulta dagli atti a mia disposizione.
Merita censura la menzione che l'accusa fa di una dichiarazione dell'imputato alla Polizia, nella quale avrebbe testualmente riconosciuto di aver “ordinato di terrorizzare ed intimidire”, dichiarazione ritrattata dinanzi al Magistrato e che appare formale ed ingenua.
In definitiva, l'accusa nonostante il richiamo dell'art. 1 della L. 4422/99 in realtà tende a definire la SRF come una vera e propria “setta”, cioè come culto distruttivo (“secte”, “destructive Kult”) che attraverso mezzi plagiari ottenga l'asservimento degli adepti, sfruttabili dal punto di vista economico, e nel caso anche sessuale.
Dagli atti processuali trasmessimi appare evidente che nella S.R.F. non sussistono quegli elementi che acquistano un senso plagiario, di condizionamento, soltanto se combinati insieme, in quanto che è evidente che in ogni impresa, associazione, famiglia vi sono rapporti che in qualche modo costituiscono subordinazione, rispetto, e anche riverenza, ma non basta certo identificare uno o due elementi per poter parlare di programma plagiario.
Altrimenti, in ogni gruppo familiare ideologico, religioso, commerciale o politico si dovrebbero sempre riscontrare gli elementi del plagio.
In ordine alla forza d'intimidazione e assoggettamento ed omertà, la dottrina e la giurisprudenza italiana per forza d'intimidazione intendono “la paura che l'associazione è in grado di incutere ai terzi in forza della sua predisposizione ad esercitare la coazione” ( Spagnolo , De Francesco , De Liguoro ).
Nella requisitoria invece si assimila il prestigio, l'autorevolezza che è propria del SRF con l'intimidazione indebita.
Manca poi nella requisitoria la distinzione tra semplice avviamento mafioso (patrimonio di relazioni socialmente forti) e l'esplicazione di una concreta attività intimidatoria. Come nota C. Notaro (in Riv. it. dir. e proc. pen , 1999, pag. 1481 ss.), qualora ci si riferisse soltanto alla mera capacità di influenza sociale si cadrebbe nel vizio di indeterminatezza (Cass. n. 4307 del 1998).
Deve sussistere, come si è detto, perché il reato sia integrato, la connessione causale tra la forza di intimidazione e l'assoggettamento e/o omertà (vedi riferimenti sub 2).
In effetti l'espressione usata dal cod. pen. it. “”che ne deriva”” richiede la sussistenza (e di conseguenza la prova da parte dell'accusa) della causalità tra condotta (forza di intimidazione) ed evento (assoggettamento e/o omertà).
Analogamente anche nella formulazione della legge turca l'espressione “applicando tali mezzi” esige che l'assoggettamento e/o l'omertà siano l'evento causato dalla forza di intimidazione della associazione.
Di conseguenza una imputazione che non provi il nesso di causalità ora detto, non è sostenibile.
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Ai quesiti n. 4 e n. 8:
Per il delitto di associazione mafiosa in Italia la custodia cautelare non può durare più di un anno dall'inizio della detenzione fino al rinvio a giudizio.
Tale termine non è trascorso ma è imperativo che sussistano le condizioni di: 1) pericolo per la prova; 2) pericolo di fuga; 3) pericolo di altri delitti (ex art. 274 c.p.p.).
Ora, è evidente che se il titolare delle indagini ha affermato che si era attenuata la situazione di sospetto, tanto da richiedere la cessazione della misura, il Giudice avrebbe ragionevolmente dovuto decidere per la cessazione della misura stessa.
Alla stregua della legge italiana (art. 291 e sgg. cod. proc. pen.) – ma è nella Natur der Sache processuale e quindi, a mio avviso, è regola di ogni legislazione che preveda un sistema accusatorio seppure temperato – che l'adozione di qualsivoglia misura cautelare da parte del giudice delle indagini preliminari o del giudice delle ulteriori fasi del giudizio deve essere preceduta dalla richiesta dell'accusatore. Ne consegue che il giudice non può emettere a pena di nullità assoluta un provvedimento restrittivo nei confronti dell'imputato senza che vi sia stata richiesta da parte del pubblico ministero pur in presenza di tutte le condizioni previste dalla legge per l'adozione di un provvedimento del genere (il principio è anche applicato in giurisprudenza: Cass. 6.9.1990, in Giust. pen. 1990, III, 598).
È evidente che “il principio della domanda cautelare” è vincolante non soltanto quando debba procedersi alla adozione della misura ma anche quando vengano in considerazione le modalità esecutive. Ne consegue che è illegittima l'iniziativa del giudice per le indagini preliminari il quale in mancanza di una richiesta del pubblico ministero disponga di modalità più gravose di applicazione della misura (la giurisprudenza accoglie questa massima: Cass. 14.2.1992, Arch. proc. pen. 1992, 602).
Ad ulteriore precisazione: il Giudice non può disporre una misura più grave di quella ritenuta idonea dal pubblico ministero.
Recita la Corte Europea (in relazione all'art. 51 Conv.): “la persistenza di ragioni plausibili di sospetto è una conditio sine qua non per continuare la detenzione” (Contrada c. Italia 24.8.98, Raccolta 98-V, 2185; A. c. Francia 23.9.98, Raccolta 98-VII, 2978).
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Al quesito n. 5:
Le intercettazioni telefoniche (nel sistema italiano) costituiscono un mezzo di indagine lecito soltanto se preventivamente autorizzate dall'Autorità Giudiziaria. Peraltro, il P.M. deve chiedere l'autorizzazione al G.I.P. Nel caso di urgenza provvede il P.M. ma deve comunicare al G.I.P. entro 24 ore. Se il G.I.P. non convalida entro 48 ore, il decreto è caducato.
Come si vede, soltanto una specifica norma autorizzativa permette – e solo nei limiti previsti – l'intercettazione. Quando non esiste una legge il principio di riservatezza ha valore assoluto non potendosi applicare alcun criterio di analogia.
Per quanto riguarda le intercettazioni telefoniche l'insussistenza nella legislazione turca di una specifica normativa autorizzativa a nostro avviso esclude la possibilità di un'applicazione in via analogica.
In mancanza di norma autorizzativa, a nostro avviso, i nastri sono processualmente inutilizzabili, tanquam non essent, poiché vale il principio generale del divieto di intercettazione.
La illegittimità non è sanata dalla eventuale convalida del giudice (Cass. 9.2.1990 in Cass. pen. 1990, II, 159).
Le decisioni della Corte Europea sottolineano il principio di stretta interpretazione di ogni limitazione di libertà.
La Corte Europea ha confermato in più decisioni che l'ingerenza attraverso intercettazioni telefoniche o di corrispondenza è rigorosamente legata al criterio della necessità in una “società democratica”, il che esige una precisa garanzia processuale e sostanziale.
Anche la giurisprudenza italiana (Cass. n. 163 del 1999) afferma che i provvedimenti in materia devono contenere adeguata motivazione che nel caso di specie, non sembrano sussistere, dalle carte trasmessemi.
Ferma restando la libertà del legislatore di stabilire più specifiche norme di attuazione dei predetti principi costituzionali, il livello minimo di garanzie appena ricordato – che esige con norma precettiva tanto il rispetto di requisiti soggettivi di validità in ordine agli interventi nella sfera privata relativa alla libertà di comunicazione (atto dell'Autorità Giudiziaria, sia questa il pubblico ministero, il giudice per le indagini preliminari o il giudice del dibattimento), quanto il rispetto di requisiti oggettivi (sussistenza o adeguatezza della motivazione in relazione ai fini probatori concretamente perseguiti) – pone un parametro di validità che spetta al giudice a quo applicare direttamente al caso di specie, al fine di valutare se l'acquisizione del tabulato, contenente l'indicazione dei riferimenti soggettivi, temporali e spaziali delle comunicazioni telefoniche intercorse, possa essere considerata legittima e, quindi, ammissibile (Corte Cost. it. 81 dell'11.3.93).
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Al quesito n. 6:
Sarebbe superfluo sottolineare l'illegittimità del trattamento come descritto nei quesiti propostimi.
L'art. 3 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo cui aderisce la Turchia consacra uno dei principi fondamentali delle società democratiche (arrêt Labita c. Italia 6.4.2000).
“Anche nelle circostanze più difficili come la lotta al terrorismo e il crimine organizzato, la Convenzione fa divieto assoluto di torture o trattamento inumani degradanti. Mentre la maggioranza delle clausole normative dei protocolli subisce deroghe l'art. 3 non subisce deroga nemmeno in caso di pericolo pubblico che minacci la vita della Nazione (arrêts Selmouni c. France [GC], n° 25803/94, § 95, CEDH 1999-V; Assenov et autres c. Bulgarie du 28 octobre 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-VIII, p. 3288, § 93).
La proibizione dei trattamenti inumani o degradanti è assoluta qualunque sia il comportamento della vittima (arrêt Chahal c. Royaume-Uni du 15 novembre 1996, Recueil 1996-V, p. 1855, § 79; arrêts Tekin c. Turquie du 9 juin 1998, Recueil 1998-IV, pp. 1517-1518, §§ 52 et 53, et Assenov ed altre, p. 3288, § 94).
È evidente che le dichiarazioni ottenute con metodi impropri sono inutilizzabili (vere o false che siano) prevalendo l'esigenza di rispetto della personalità su qualsiasi altra esigenza di giustizia.
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Al quesito n. 7:
Nonostante la scorrettezza della propalazione di interrogatori, qualora ricorrano tutte le condizioni di legge, la esistenza di una videocamera nascosta non esclude la validità della prova. Bene inteso la garanzia della segretezza degli atti istruttori fa si che sia illecita penalmente la rivelazione delle dichiarazioni non sussistendo giusta causa ( ex art. 622 c.p. it.).
prof. avv. Michele C. del Re , Roma, Università di Camerino
