Prof. Renzo Orlandi

Professore ordinario di Procedura penale

Facoltà di Giurisprudenza – Università di Ferrara,

Parere sul caso Adnan Oktar (Science Research Foundation).

Da parte della difesa di Adnan Oktar sono richieste considerazioni ed interpretazioni di carattere scientifico, in merito al caso n. 2000/18 E, pendente davanti alla Prima Sezione della Corte di Sicurezza di Istanbul (Istanbul First State Security Court). Le considerazioni che seguono, sottoposte alla Vostra attenzione, sono state condotte comparando e valutando l'operato dell'autorità investigativa turca alla luce delle norme di diritto e procedura penale vigenti nel sistema penale italiano, il quale presenta significative analogie con quello turco, nonché ai principi espressi nella Convenzione europea dei Diritto dell'Uomo, di cui Italia e Turchia sono Paesi firmatari.

E' bene premettere che si tratta di considerazioni teoriche, o meglio, che si fondano sui dati di fatto forniti dalla difesa: fondamentale premessa, per assicurare la correttezza delle conclusioni tratte nel presente lavoro, è che si riesca a provare in giudizio quei dati che ci sono stati forniti.

1. Art. 416-bis c.p., in relazione alla legge turca n. 4422 del 1999. Ne bis in idem.

L'art. 416-bis del codice penale italiano, introdotto con la legge 13 settembre 1982, n. 646 (più volte modificata, sino al 1992) stabilisce, al comma 3, che “L'associazione è di tipo mafioso quando coloro che ne fanno parte si avvalgono della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva per commettere delitti, per acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controllo di attività economiche, di concessioni, di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per sé o per altri ovvero al fine di impedire od ostacolare il libero esercizio del voto o di procurare voti a sé o ad altri in occasione di consultazioni elettorali”.

E' punito da 3 a 6 anni chi partecipa all'associazione di tipo mafioso; da 4 a 9 anni chi promuove, dirige od organizza l'associazione.

In estrema sintesi i caratteri essenziali di tale fattispecie incriminatrice sono:

1. la struttura associativa;
2. la forza di intimidazione e lo stato di assoggettamento che ne deriva;
3. il programma criminoso, che può consistere a sua volta: nella commissione di delitti, nel controllo di

   attività economiche (“acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controllo di attività economiche, o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti”),

   politiche (“impedire od ostacolare il libero esercizio del voto o di procurare voti a sé o ad altri in occasione di consultazioni elettorali”) o

   amministrative (“di concessioni, di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici”);

4. dolo specifico ( specific intent ).

Tra gli elementi indicati, risulta subito chiaro che i più problematici, ma anche i più caratteristici del reato in esame sono il secondo ed il terzo.

Infatti, anche nel reato si associazione per delinquere semplice (art. 416 c.p. italiano, analogo all'art. 313 del codice penale turco) è necessaria una struttura associativa stabile, per la commissione di più delitti. In mancanza di detta struttura organizzativa, che generalmente ha un carattere gerarchico, si realizza piuttosto l'ipotesi di concorso di persone nel reato, ma non quella di reato associativo. Del pari, il dolo specifico è comune sia all'associazione per delinquere semplice sia all'associazione di tipo mafioso: in entrambi i casi, i partecipanti al sodalizio criminoso (e ancor più i promotori, gli organizzatori e i direttori) devono aver presente e volere gli scopi al cui perseguimento è finalizzata l'associazione (nel primo caso, la commissione di delitti; nel secondo generalmente il controllo di attività economiche, amministrative, o politiche, perseguito con l'uso della violenza e della capacità di intimidazione).

Pertanto, i veri elementi caratterizzanti il reato di associazione mafiosa sono il metodo di intimidazione e gli scopi perseguiti dall'associazione.

Il primo dei due elementi consiste nella forza di intimidazione che l'associazione è in grado di esercitare sulle persone ad essa esterne, ovvero in quella forma di coartazione psicologica derivante dal vincolo associativo e nelle condizioni di assoggettamento e di omertà in cui l'associazione stessa è in grado di porre gli esterni ad essa. Avvalendosi di tecniche e mezzi intimidatori, l'associazione realizza condizioni favorevoli a commettere altri delitti o ad acquisire e conservare il controllo di attività economiche private o di attività politico-amministrative, determinando una situazione di pericolo oltre che per l'ordine pubblico in genere, anche per l'ordine economico. Affermazioni del genere sono facilmente riscontrabili nella giurisprudenza di legittimità (si vedano, ad esempio, Cass., 6 dicembre 1994, Imerti, in Cass. pen. 1996, p. 3627; 4 marzo 1992, La Vaccara, in Giur.it. 1993, II, c. 198; 15 febbraio 1989, Angiollieri, in Cass. pen. . 1990, p. 600; 14 gennaio 1987, Fiandaca, in Foro it. 1988, II, c. 451), nonché in dottrina (si vedano, G. De Vero, I reati associativi nell'odierno sistema penale, in AA.VV., I reati associativi, Milano, Giuffré, 1998, p. 17 ss.; G. Fiandaca, Le associazioni a delinquere “qualificate”, ivi, p. 43 ss.; G. Neppi Modona, Criminalità organizzata e riforma dei delitti contro la personalità dello Stato , in A.A.V.V., Materiali per una riforma del sistema penale , Angeli, 1984, 1984, p. 44 e s.; G.M. Flick, L'associazione a delinquere di tipo mafioso. Interrogativi e riflessioni sui problemi posti dall'art. 416-bis c.p. , in Rivista italiana di diritto e procedura penale 1988, p. 853; G. Spagnolo, Reati associativi, voce in Enciclopedia giuridica Treccani, Roma 1996, vol. XXVI; G. Turone, Il delitto di associazione mafiosa , Giuffrè, 1995; G. Insolera, Diritto penale e criminalità organizzata , Il Mulino, 1996).

In definitiva, forza intimidatrice promanante dall'associazione e della quale l'associazione si serve per conseguire i propri scopi, è decisiva per realizzare la fattispecie prevista dall'art. 416-bis c.p.: può anche darsi che gli scopi perseguiti dall'associazione non risultino di per se stessi illeciti (ad esempio, la realizzazione di opere pubbliche, la vincita di appalti, l'esercizio di attività economiche); tuttavia, è proprio l'uso della forza intimidatrice e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva a rendere illecita l'attività condotta dall'associazione. Del pari, non è necessario che una violenza sia effettivamente esercitata o che un atto di intimidazione sia realmente posto in essere, essendo sufficiente – ai fini di una condanna per il reato di associazione mafiosa – che il sodalizio criminoso, per la “fama” che lo circonda, sia percepito dalla generalità dei consociati come capace di coartare violentemente e illecitamente la volontà di chi con esso intrattiene rapporti. In altre parole, mai come in questo genere di reato il metodo seguito dall'autore si rivela il banco di prova per accertare se un simile illecito sia stato commesso. In mancanza di una modalità operativa come quella descritta, si versa, tutt'al più, nell'ipotesi di associazione per delinquere, ove si riesca a dimostrare che l'associazione stessa è stata costituita con lo scopo di commettere delitti.

1. Nel caso in esame (Oktar), difetta la prova del metodo intimidatorio tipico dell'associazione mafiosa (che sembra richiesto anche dalla legge turca n. 4422 del 1999). Dagli atti della pubblica accusa emerge solo che la SRF (Science Research Foundation) è un'associazione, organizzata in modo gerarchico: non vi sono tuttavia elementi che dimostrino l'uso, da parte dell'associazione, del metodo intimidatorio, necessario perché si abbia il delitto in esame, né sembra che l'associazione stessa agisca per il conseguimento di vantaggi e profitti in campo economico, politico o amministrativo: in altre parole, la SRF sembra essere una semplice associazione senza scopo di lucro, con il fine di diffondere valori sociali e religiosi in seno alla società turca; né, dalle carte processuali lette in occasione di questo parere, si trae la prova di profitti illeciti che gli imputati avrebbero conseguito grazie all'associazione stessa. Si ha al contrario l'impressione che essi abbiano generosamente dedicato il loro tempo per conseguire gli scopi statutari dell'associazione. Comunque sia, quand'anche un guadagno economico vi fosse stato, ciò non basterebbe affatto a – in base al diritto italiano – a ritenere integrata la fattispecie incriminatrice descritta nell'art. 416 bis.

2. Irretroattività della legge penale e ne bis in idem

Quanto al secondo aspetto della questione, ossia che la legge n. 4422 è entrata in vigore solo in data 1.8.1999, e che i fatti descritti nell'accusa sono stati commessi prima di tale momento, si deve osservare come, nel sistema penale italiano, la legge n. 4422 sarebbe assolutamente inapplicabile per i fatti contestati nell'atto d'imputazione, antecedenti quella data. Prima ancora che il nostro codice penale è la nostra Costituzione (art. 25 comma 2) a fissare il principio di irretroattività della legge penale ( nullum crimen, nulla poena sine previa lege penali scripta ). Dal che si ricava come lo stesso legislatore penale sia impossibilitato a far retroagire l'applicabilità di certe fattispecie incriminatrici, per eccezionale, grave e pericoloso che sia il tipo di reato da perseguire: il citato art. 25 comma 2, infatti, non ammette deroghe di sorta al segnalato divieto.

Anche l'art. 2 del nostro codice penale vieta la retroattività della legge penale, impedendo al giudice di punire una persona in base a una legge entrata in vigore dopo la consumazione del reato. Solo se più favorevole al reo la legge penale può essere applicata retroattivamente: e siccome – a quanto è dato capire – la riforma turca del 1999 sulle associazioni criminose è più severa della normativa previgente (art. 313 cod. pen. turco), una sua applicazione a condotte degli imputati precedenti il 1° agosto 1999 sarebbe impensabile, in base al diritto italiano.

Il divieto di irretroattività della norma penale trova infine riscontro pure nella Convenzione europea dei diritti dell'uomo (art. 7) e nel Patto internazionale dei diritti civili e politici (art. 15), nei quali, per verità, sono ammesse deroghe, ma solo al fine di consentire il perseguimento e la punizione di fatti eccezionalmente gravi, idonei a turbare l'opinione pubblica internazionale, come possono essere i crimini contro l'umanità: in nessuna maniera il caso Oktar potrebbe esser fatto rientrare nel novero di queste deroghe.

In definitiva, nel caso in esame, se gli imputati fossero soggetti alla giurisdizione italiana potrebbero essere tutt'al più chiamati a rispondere del reato di associazione per delinquere (art. 416 c.p.), sempre che l'accusa riesca a dimostrare la sussistenza di tutti gli elementi previsti dalla corrispondente fattispecie.

Un ultimo elemento da considerare è quello relativo ai precedenti giudizi. La difesa pone alla nostra attenzione il fatto che molti, tra i fatti oggetto del presente atto d'accusa contro Adrian Oktar, erano già stati oggetto di un precedente giudizio, nei suoi confronti. Anche a questo riguardo, si deve osservare che l'ordinamento italiano impedisce di iniziare o proseguire un processo penale, quando un precedente giudizio sui medesimi fatti e contro la stessa persona si è già concluso con sentenza definitiva (art. 649). A maggior tutela del privato cittadino, il fatto si considera comunque “lo stesso”, anche se “diversamente considerato per titolo, grado o circostanze” . Ciò significa che l'effetto del ne bis in idem si produce anche se – successivamente alla sentenza definitiva – emergono prove da cui risultino circostanze aggravanti o fatti tali da configurare elementi di progressione criminosa rispetto a quelli già giudicati, di cui non si è tenuto conto nel giudizio ormai concluso; del pari inammissibile il secondo giudizio, quando appaia scorretta la qualificazione giuridica data al fatto nel primo giudizio. È vero che il reato associativo ha natura permanente e che, pertanto, il giudicato non copre le condotte penalmente rilevanti che si siano prodotte dopo la definitiva chiusura del processo. Tuttavia, non c'è dubbio che solo la condotta successiva a tale momento potrebbe essere – in base al diritto italiano – oggetto di un nuovo giudizio.

3. Intercettazioni eseguite in mancanza di una legge che disciplinasse simile strumento investigativo.

Nel corso delle indagini a carico dei membri della SRF, sono state compiute intercettazioni telefoniche, per anni, senza che una legge in Turchia disciplinasse l'uso di questo mezzo investigativo. In simile contesto, sorgono forti perplessità quanto all'utilizzabilità nel processo penale di tale strumento probatorio. Innanzi tutto, la stessa Convenzione europea dei diritti dell'Uomo impone la presenza di garanzie dettate dalla legge, perché il diritto alla segretezza delle comunicazioni personali possa essere limitato (art. 8: “Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza. Non può esservi ingerenza della pubblica autorità nell'esercizio di tale diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in quanto costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale..”). Peraltro, anche la Costituzione italiana istituisce al riguardo una riserva sia di legge sia di giurisdizione. Solo l'autorità giudiziaria può limitare o ingerirsi nel diritto alla riservatezza delle comunicazioni, in base a una legge che definisca limiti e modi dell'intrusione nella sfera privata (art. 15 Cost. italiana: “La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge ”). Benché – nell'ordinamento italiano – anche il pubblico ministero appartenga all'autorità giudiziaria, la legge processuale esige che l'intercettazione di comunicazioni sia sempre autorizzata dal giudice.

Gli articoli 266-271 dettano una disciplina dettagliata in materia di intercettazioni telefoniche e telematiche: esse possono essere disposte soltanto in presenza di gravi indizi di reato, ove tale strumento investigativo risulti indispensabile per il proseguimento delle indagini, nel senso che qualsiasi altro mezzo si riveli inadeguato allo scopo. L'intercettazione – ammessa peraltro solo per delitti tassativamente indicati e di una certa gravità (art. 266 c.p.p.) – dev'essere autorizzata dal giudice con decreto motivato, che deve constatare la sussistenza dei requisiti innanzi indicati. L'intercettazione ha durata limitata (15 giorni), sicché l'autorizzazione deve essere rinnovata allo scadere di tale termine.

Gli artt. 268 e 269 contengono poi serie di norme che disciplinano il modus procedendi attraverso il quale acquisire le intercettazioni: dagli adempimenti della polizia giudiziaria che provvedono ad effettuare le intercettazioni, al procedimento tramite il quale acquisire e verbalizzare il risultato delle intercettazioni stesse, una volta che le operazioni sono terminate. In ogni modo, l'acquisizione avviene con provvedimento motivato del giudice, a conclusione di un procedimento in contraddittorio tra l'accusa, la difesa e le eventuali parti private (parte civile e responsabile civile).

Molto rigorosa è la sanzione processuale prevista per qualsiasi inosservanza delle regole or ora accennate: considerato che tale inosservanza lede la persona in un suo diritto fondamentale, costituzionalmente garantito, la legge considera sempre inutilizzabili le intercettazioni ottenute illegittimamente e ne esige l'immediata distruzione “salvo che costituiscano corpo del reato” (art. 271).

Si deve tuttavia notare come, in materia di criminalità organizzata, i presupposti generali che devono ricorrere per autorizzare le intercettazioni sono affievoliti: basta infatti la sussistenza di indizi “sufficienti” (anziché gravi) e le intercettazioni stesse devono presentarsi come “necessarie” (e non indispensabili) per il proseguimento delle indagini; inoltre, l'autorizzazione stessa deve essere rinnovata entro il termine massimo di 40 giorni (anziché 15) dall'inizio delle operazioni.

Questo comunque non toglie che, per l'ordinamento italiano (ma si sarebbe portati a dire, per tutti quegli ordinamenti che aderiscono alla CEDU), la presenza di una legge che disciplini la materia delle intercettazioni debba ritenersi condizione necessaria per potervi procedere, pena la inutilizzabilità dei risultati in tal modo ottenuti . La sola garanzia giurisdizionale, infatti, non è sufficiente, dal momento che, in assenza di parametri definiti dalla legge, permarrebbe comunque il rischio di abusi o di ingerenze arbitrarie nella sfera privata degli individui. Simile opinione è confermata dalla giurisprudenza della Corte europea dei Diritti dell'Uomo, secondo la quale l'ascolto e altre forme d'intercettazione di conversazioni devono fondarsi su una legge di particolare precisione, essendo essenziale la sussistenza di regole chiare e dettagliate (Sent. 24 aprile 1990, Huvig c. Francia, § 32; 24 aprile 1990, Kruslin c. Francia, § 33).

Se così è, le medesime considerazioni devono valere per il caso Oktar, nel quale per anni le intercettazioni sono state condotte in assenza di una disciplina legislativa che ne regolasse l'acquisizione: in assenza di norme che regolamentino le modalità operative di questo delicato mezzo investigativo, è persino impossibile identificare i soggetti che hanno provveduto a compierlo; è altresì impossibile stabilire la genuinità della prova così avventurosamente conseguita (come escludere artificiose manomissioni del nostro esibito al giudice?); in definitiva, è impossibile, assicurare alla difesa il diritto – più che legittimo in ogni ordinamento processuale ispirato a elementari principi di civiltà giuridica – di provocare una verifica sulla legittima formazione di una simile prova.

E' evidente che, di fronte alle lacune normative evidenziate nella descrizione del caso Oktar e al rischio di abusi che vi è inevitabilmente connesso, si dovrebbero ritenere quelle intercettazioni non utilizzabili. Si può tranquillamente affermare che prove così ottenute, in Italia sarebbero inutilizzabili contro l'imputato non solo in vista della decisione dibattimentale, ma anche al fine di emettere una misura cautelare.

Dalla produzione documentale allegata dalla difesa di Adnan Oktar, emerge il fatto che, la sera in cui furono effettuati 98 arresti, la polizia operò perquisizioni con metodi brutali: sfondò la porta d'entrata di diverse abitazioni, uccise i cani che si trovavano all'interno di un'abitazione e costrinse violentemente il proprietario dell'appartamento a sdraiarsi per terra.

Inoltre, la difesa lamenta il fatto che l'autorità procedente non abbia indicato con precisione ed in dettaglio le cose sequestrate: con il sospetto e il timore che, in un momento successivo, siano stati aggiunti, nel fascicolo istruttorio, documenti (in particolare floppy-disk) originariamente non inclusi nell'inventario delle cose sequestrate.

Quanto al tema delle perquisizioni e delle modalità violente con le quali esse sono state condotte, il fatto si presta certamente – e si presterebbe anche in Italia – a censure di carattere disciplinare ed anche penale, nei confronti dei responsabili di simili azioni: basti pensare, ancora una volta, al diritto al rispetto della vita privata e familiare sancito dalla CEDU all'art. 8. Sul punto si deve peraltro ricordare come la Corte europea dei Diritti dell'Uomo abbia affermato che, specialmente in caso di perquisizione domiciliare, debba essere garantita all'interessato – ossia a chi subisce la perquisizione stessa – la possibilità di presentare ricorso effettivo per controllare la legalità della perquisizione. E' comunque indiscutibile la contrarietà alle norme della Convenzione di perquisizioni effettuate senza che legge e relativa prassi applicativa offrano garanzie adeguate contro gli abusi (Sent. 25 febbraio 1993, Crémieux c. Francia, § 39-40; 25 febbraio 1993, Funke c. Francia, § 56-57; 16 dicembre 1997, Camenzind c. Svizzera, §53-57).

Tuttavia, nonostante le irregolarità e gli illeciti nelle perquisizioni, non è facile ipotizzare conseguenze sul piano processuale, stante la riluttanza, nei sistemi continentali, ad accogliere la dottrina cosiddetta dei frutti dell'albero avvelenato ( fruit of the poisoned tree ): eventuali cose sequestrate, a seguito di illegittima perquisizione, è da prevedere che rimangano lecitamente acquisite al processo. Per verità, nella recente giurisprudenza italiana si riscontrano affermazioni che sembrano costituire un'inversione di rotta: un'importante sentenza risalente al 1996 (caso Sala), pronunciata dalle sezioni unite della nostra corte di cassazione, riconosce esplicitamente l'esistenza di una relazione “giuridica” (non meramente “storica”) fra perquisizione e sequestro, sicché l'illegittimità della prima sarebbe idonea a contaminare la seconda. Senonché, al termine di quella sentenza, il Supremo collegio ammette che la cosa trovata all'esito di una perquisizione illegittima può essere appresa dall'autorità giudiziaria o dalla polizia, tutte le volte che sussistono i presupposti per un sequestro immediato: in altri termini, il successo dell'operazione investigativa è idoneo a sanare l'illegittimità della perquisizione.

Quanto all'omessa o insufficiente verbalizzazione, ossia all'inadeguata descrizione delle cose sequestrate nel verbale di sequestro, il discorso è lievemente diverso, anche se, almeno per quel che concerne il diritto italiano, i risultati non sarebbero molto distanti da quelli appena descritti con riguardo ai rapporti fra perquisizione e sequestro. Le lacune indicate dalla difesa, infatti, non permettendo di sapere con esattezza qual è stato il risultato della perquisizione, dovrebbero comportare conseguenze rilevanti sul piano disciplinare, a carico dei verbalizzanti. Difficilmente tuttavia esse comporteranno l'inutilizzabilità delle cose sequestrate, come del pari la nullità del verbale di sequestro. Almeno secondo l'ordinamento italiano, il verbale è nullo, ai sensi dell'art. 142 c.p.p., solo quando vi sia incertezza assoluta sulle persone intervenute o se manchi la sottoscrizione del pubblico ufficiale che lo ha redatto. Lacune di diverso genere non provocano vizi di sorta nell'atto esaminato.

In conclusione, guardando le cose dal punto di vista del diritto italiano, le irregolarità commesse dalla polizia nel corso di perquisizioni e sequestri, senza dubbio comporterebbero conseguenze sul piano disciplinare, o addirittura su quello penale, ove l'abuso di potere della polizia fosse tale da integrare gli estremi di un reato (specialmente sotto il profilo dell'elemento soggettivo). Sarebbero invece improbabili conseguenze di carattere processuale (inutilizzabilità della cosa sequestrata). Al più si tratterebbe di convincere il giudice decidente a considerare inattendibili prove (come i floppy disk non adeguatamente contrassegnati, né identificati nel verbale di sequestro) che potrebbero essere il frutto di maliziose manomissioni. Più che un problema di utilizzabilità della prova si pone, insomma, una delicata questione di verifica della sua attendibilità: verifica che – non potendo essere condotta leggendo il verbale – dovrebbe essere effettuata chiamando a testimoniare il soggetto (polizia) che ha compiuto l'operazione investigativa.

Rimane possibile, al termine del processo penale, il ricorso alla Corte di Strasburgo per il risarcimento dei danni a favore della parte che ha subito simili illeciti, in quanto le perquisizioni sono state condotte in violazione dell'art. 8 CEDU.

5. Interrogatori con metodi vietati. Risposte rese dagli imputati sotto costrizione dell'autorità davanti ad una videocamera.

Tra i fatti riferiti nell'esposizione del caso Oktar è menzionato l'utilizzo, da parte dell'autorità, in particolare da parte della polizia giudiziaria, di metodi illegali nella conduzione degli interrogatori. In particolare, la difesa di Adnan Oktar lamenta il fatto che dalla polizia siano stati adottati metodi di costrizione, per ottenere confessioni dagli imputati e denunce dalle persone offese (o meglio da persone forzate a dichiararsi offese dai reati compiuti dalla SRF).

I metodi di costrizione adoperati dalla polizia erano dei più svariati: da vere e proprie forme di violenza fisica, rasentante la tortura, a quella più propriamente psicologica (consistente in minacce operate su chi doveva rilasciare determinate dichiarazioni), utilizzata per ottenere le denunce delle persone offese. Si è infine fatto ricorso a minacce per estorcere confessioni agli imputati in stato di detenzione: queste dichiarazioni sono state registrate con una macchina di videoregistrazione e diffuse ai media, facendole apparire come “confessioni spontanee”.

Si tratta, tra tutte quelle riferite dalla difesa di Oktar (e non sono certo poche), delle violazioni processuali più gravi, e di quelle che un corretto sistema processuale penale dovrebbe censurare più pesantemente.

Tutte le dichiarazioni ottenute con metodi di costrizione fisica o psicologica dall'Autorità, in altre parole tutte le dichiarazioni estorte alle persone, privandole della propria libertà di autodeterminazione morale, non possono essere in alcun modo utilizzate nel processo penale, secondo le regole italiane. Stabilisce, infatti, l'art. 188 c.p.p. che “Non possono essere utilizzati, neppure con il consenso della persona interessata, metodi o tecniche idonei ad influire sulla libertà di autodeterminazione o ad alterare la capacità di ricordare e di valutare i fatti”, specificando comunque all'art. 191 c.p.p. che “Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate. L'inutilizzabilità è rilevabile in ogni stato e grado del procedimento”. L'art. 188 è norma di carattere generale, applicabile a tutti i soggetti che possono essere esaminati o interrogati nel procedimento penale: imputati, testimoni, consulenti tecnici, periti. Al fine di non lasciar dubbi di sorta sull'invalidità processuale che consegue all'uso di simili metodi violenti, la legge ribadisce in altre disposizioni il principio enunciato nel citato art. 188: merita, in particolare, di essere segnalato l'art. 189 del codice, il quale ammette l'uso processuale di prove cosiddette atipiche (vale a dire, non disciplinate dalla legge), purché la loro assunzione non pregidichi la libertà morale della persona coinvolta; ma anche l'art. 64 comma 2 dove si ripete il testo, già sopra riportato, dell'art. 188, con specifico riferimento all'interrogatorio dell'imputato.

Più in generale, bisogna riconosce che la libertà di autodeterminazione della persona è tutelata a livello costituzionale, e precisamente nell'art. 2, che obbliga lo Stato a riconoscere i diritti inviolabili dell'uomo, tra i quali primeggia, senza dubbio, quello al libero sviluppo della propria personalità. Infine, vale la pena ricordare quanto stabilisce la Convenzione europea dei Diritti dell'Uomo, che all'art. 3 dispone il divieto di pene e trattamenti inumani o degradanti, ed è evidente che il termine “trattamento” è tale da riferirsi tanto alle modalità dell'esecuzione penale, quanto allo svolgimento di pratiche investigative.

Come già affermato, l'intero codice di procedura penale italiano è permeato di regole che tutelano la libertà di autodeterminazione delle persone e la correttezza dell'agire dell'autorità costituita: da un lato vengono previsti obblighi da osservare, per chi conduce le indagini; dall'altro vengono comminate sanzioni, in caso di disobbedienza a tali obblighi.

Quanto all'imputato (al quale viene equiparata – sotto il profilo delle garanzie difensive – la persona sottoposta alle indagini), fin dall'art. 64 c.p.p. si sottolinea che egli interviene liberamente all'interrogatorio, anche se sottoposto a misura cautelare limitativa della libertà personale: “La persona sottoposta alle indagini, anche se in stato di custodia cautelare o se detenuta per altra causa, interviene libera all'interrogatorio, salve le cautele necessarie per prevenire il pericolo di fuga o di violenze”. Inoltre gli deve sempre essere assicurato il diritto al silenzio, derivante dal più generale diritto a non auto-incriminarsi ampiamente riconosciuto nel sistema processuale penale italiano ( nemo tenetur se detegere ). Infine, a salvaguardia ulteriore di tali garanzie, si fa divieto alla polizia di interrogare la persona sottoposta alle indagini senza l'assistenza di un difensore. La legge italiana guarda con molto sospetto all'interrogatorio effettuato dalla polizia. Per questo impone che un simile atto investigativo avvenga sempre alla presenza del difensore (art. 350 commi 1-4 c.p.p.). C'è una sola (parziale) eccezione a questa regola: essa riguarda l'ipotesi in cui la polizia si trovi in condizione di interrogare chi è stato colto in flagranza di reato (art. 350 comma 5 c.p.p.); in tal caso, l'interrogatorio può anche avvenire in assenza del difensore, ma i relativi esiti possono essere utilizzati al solo fine di proseguire le indagini; le dichiarazioni rese dall'interrogato non possono quindi essere utilizzate in vista di decisioni giudiziali, tant'è vero che esse non possono neppure essere documentate da colui che le raccoglie (art. 350 comma 6 .p.p.).

Importante, nel contesto qui considerato, è anche l'art. 63 comma 1 c.p.p. che impone all'autorità giudiziaria e alla polizia un dovere di lealtà e correttezza, volto a rendere effettivo il principio neme teneturse ipsum accusare: una sorta di versione italiana della “Miranda Rule” nota alla prassi giudiziaria americana. Criterio di fondo di tale norma è che la persona soggetta all'indagine sia consapevole di questo suo status , quando viene a contatto con la polizia o col magistrato penale. Pertanto, se una persona fosse sentita nella veste di testimone e, nel corso della deposizione, fornisse informazioni tali da far emergere indizi di reità a proprio carico, colui che procede dovrebbe immediatamente sospendere l'audizione, invitare l'interessato a nominarsi un difensore e avvertirlo che, a seguito delle dichiarazioni rese, in futuro potranno essere svolte indagini nei suoi confronti. Di quelle dichiarazioni compromettenti non potrà esser fatto alcun uso contro la persona che le ha rese (ma solo nei confronti di altri soggetti). Ancor più severo il divieto di utilizzazione probatoria stabilito dall'art. 63 come conseguenza di una condotta sleale della polizia o dell'autorità giudiziaria: si ipotizza che la persona interrogata, ignara di essere sotto processo, venga sentita nella veste di testimone, benché la polizia o il magistrato siano a conoscenza del suo coinvolgimento in un'indagine penale. Orbene, le dichiarazioni così ottenute non possono essere utilizzate in alcun modo, né contro chi le ha rese, né contro altri imputati.

In conclusione, tutte le dichiarazioni delle quali si possa affermare che sono state estorte dalla polizia nel corso delle indagini, dovrebbero essere estromesse dal processo e su di esse non potrebbe essere fondata alcuna decisione giudiziale.

Quanto allo stratagemma operato dalla polizia, ossia alla videoregistrazione di confessioni estorte agli imputati, riprese con il metodo della candid camera e successivamente offerti all'opinione pubblica attraverso i mezzi di comunicazione, si possono operare le seguenti considerazioni.

In quanto estorte, esse non sarebbero idonee all'utilizzazione nel processo penale italiano, per le ragioni fino ad ora esposte ed essenzialmente basate sugli artt. 64 comma 2 e 188.

Quanto alla scelta di diffondere le immagini delle “confessioni”, all'evidente fine di orientare l'opinione pubblica in senso colpevolista, si profilerebbero – secondo la legge italiana – conseguenze di carattere prevalentemente penale. Si potrebbe ipotizzare il reato di pubblicazione arbitraria di atti di un procedimento penale (art. 684 c.p. it.). Sul piano processuale andrebbe poi denunciato il grave pregiudizio che la divulgazione di quelle immagini – col condizionare l'opinione pubblica – è idonea a produrre sull'imparzialità del giudice.

6. Detenzione preventiva illegittima.

La difesa, da ultimo lamenta diverse illegittimità che riguarderebbero la custodia cautelare subita dagli imputati, in particolare da Adnan Oktar, dal giorno dell'arresto fino ad oggi. In particolare, si rammenta che il Sig. Oktar e gli altri imputati arrestati sono stati privati della libertà personale fin dal 12 novembre 1999, mentre l a prima comparizione davanti al giudice del giudizio è avvenuta soltanto il 7 aprile 2000, vale a dire circa 5 mesi dopo l'arresto effettuato dalla polizia (peraltro la seconda udienza si è tenuta il 21 giugno 2000). Infine, in occasione di tali udienze, nelle quali per la prima volta gli imputati hanno avuto la possibilità di essere interrogati da un giudice, il pubblico ministero d'udienza non ha aderito alla richiesta di rimessione in libertà, formulata in precedenza dal suo collega d'ufficio. Questi invece aveva ammesso, nelle sua conclusioni presentate per iscritto, che gli indizi di colpevolezza si erano attenuati e le esigenze cautelari parevano pressoché insussistenti, giacché le prove erano già state raccolte: in altre parole, anche secondo un magistrato della pubblica accusa, gli imputati erano ormai nell'impossibilità di inquinare le prove e non era realisticamente prospettabile un pericolo di fuga.

La Corte di Istanbul, al termine dell'udienza tenutasi in giugno, ha riconosciuto l'insussistenza dei presupposti cautelari per la maggior parte degli imputati: ha tuttavia negato la scarcerazione ad Adnan Oktar e a un altro imputato, principalmente sulla base della gravità delle accuse e dei reati a questi ascritti dal pubblico ministero (per tutti gli altri, al contrario, è stata disposta la remissione in libertà).

Alla luce di simili considerazioni di fatto, ci si chiede se, stando al diritto italiano e alle convenzioni internazionali (come la CEDU, sottoscritta e ratificata anche dallo Stato turco), sia giusto che continui ad essere privato della libertà personale un imputato, del quale si dica che è stato arrestato in forza di un “dubbio” di colpevolezza, e nei confronti del quale, con il passare del tempo (ossia nei sette mesi successivi al suo arresto), gli indizi a carico si sono indeboliti anziché rafforzati.

Volendo schematizzare i quesiti posti dalla difesa, li si potrebbe riassumere in tal modo:

1. quali sono i requisiti per poter disporre una misura cautelare personale coercitiva, almeno secondo il diritto italiano?
2. quali sono gli adempimenti formali da compiere, successivamente all'esecuzione della misura stessa?
3. quali sono i requisiti per poter mantenere una misura cautelare personale coercitiva nel corso delle indagini?
4. quali sono i criteri dettati in questa materia dalla Convenzione europea dei diritti dell'Uomo, così come applicati dalla Corte di Strasburgo?
5. infine, è possibile ritenere legittimo l'arresto subito e la perdurante privazione di libertà subiti dal Sig. Oktar nel procedimento penale in esame?

Cominciando dal primo quesito, si deve osservare come, nel sistema processuale penale italiano in materia di misure privative della libertà personale, vigano due principi: la riserva di legge (imposta dall'art. 13 cost.), in base alla quale i casi e le specie di misure applicabili devono essere tassativamente stabiliti da una legge dello Stato; la riserva di giurisdizione, secondo la quale una misura cautelare dev'essere disposta da un giudice, con atto motivato, sempre suscettibile di ricorso in cassazione (art. 111 comma 7 cost.).

I presupposti per l'adozione di misure di coercizione personale sono costituiti dal cosiddetto fumus commissi delicti , ossia i gravi indizi di colpevolezza (art. 273 comma1 c.p.p.) e dai pericula libertatis , vale a dire, le situazioni in cui la libertà dell'imputato metta concretamente a repentaglio esigenze di carattere processuale o di tutela della collettività (art. 274 c.p.p.): rilevano, a questo riguardo, il pericolo di inquinamento delle prove, il pericolo di fuga e il pericolo di reiterazione criminosa, valutato con riguardo a reati di un certa gravità.

Il procedimento di applicazione di una misura cautelare è piuttosto complesso e prevede un primo provvedimento solitamente emesso de plano (vale a dire, senza previo contraddittorio) dal giudice, al quale possono far seguito due gradi di impugnazione (uno di merito, l'altro di legittimità). Il procedimento cautelare inizia con una richiesta che il pubblico ministero, presenta al giudice competente per la fase procedimentale in corso: l'organo giurisdizionale non può mai applicare una misura d'ufficio. Ove il giudice ritenga che gli elementi addotti dall'accusa provino la presenza dei presupposti innanzi indicati, egli emette ordinanza con la quale dispone l'applicazione della misura cautelare.

Alla polizia è consentito procedere all'arresto o al fermo di persone indagate, nella flagranza di reato o in caso di pericolo di fuga. Anche in questi casi, però, essa deve prontamente darne comunicazione al pubblico ministero, non oltre ventiquattr'ore dal loro compimento; questi, a sua volta, deve chiederne la convalida al giudice per le indagini preliminari entro quarantott'ore, decorrenti sempre dal loro compimento.

I controlli sull'applicazione delle misure cautelari coercitive è di natura preventiva, in quanto il giudice – come già detto – adotta le misure inaudita altera parte , ossia senza mettere l'indagato in grado di poter svolgere le proprie difese: soltanto in un secondo momento (entro dieci giorni dall'esecuzione della misura cautelare) l'imputato può contestare la fondatezza o la legittimità del provvedeimento davanti a un giudice collegiale (cosiddetto tribunale della libertà: art. 309). E contro le decisione di tale tribunale è sempre ammesso ricorso per cassazione, per asserite violazioni di legge.

Quanto alla custodia cautelare in carcere si deve osservare come, secondo il nostro ordinamento, essa in generale costituisca l' extrema ratio : in altre parole, il giudice può applicare simile misura soltanto se ogni altra misura cautelare risulti inadeguata, tenuto conto degli indizi, delle esigenze cautelari, della personalità di colui che vi è sottoposto. Si deve tuttavia ricordare come, in materia di criminalità organizzata, tale principio si inverta e la custodia in carcere si trasformi nella regola generale, che può essere derogata solo ove si provi che essa non è necessaria e che è sufficiente l'adozione di una misura meno gravosa (nel caso in esame, tuttavia, una prova del genere sembrerebbe già sussistere).

Pensando al caso Oktar, vanno infine menzionate altre particolarità della normativa processuale italiana in tema di misure cautelari.

Una di tali particolarità riguarda un istituto (l'interrogatorio di garanzia) esistente da una quindicina d'anni nel nostro ordinamento processuale e col quale si è inteso affermare una sorta di habeas corpus. Ogni imputato privato della libertà personale ha diritto di farsi interrogare da un giudice entro 5 giorni dal momento in cui è iniziata l'esecuzione della misura (art. 294 c.p.p.). All'inosservanza di tale termine avrebbe consegue l'immediata perdita di efficacia della misura (art. 302 comma 1, prima parte c.p.p.). Riacquistata la libertà, l'imputato può bensì essere nuovamente privato della libertà personale in relazione al medesimo fatto, ma la misura a suo carico non può essere adottata se non dopo che il giudice ha provveduto a quell'interrogatorio (art. 302 comma 1, seconda parte).

Vale la pena notare che l'interrogatorio di garanzia fu introdotto nell'ordinamento processuale italiano verso la metà degli anni Ottanta, allo scopo di adeguare alla Convenzione europea dei Diritti dell'Uomo, la legislazione italiana in tema di custodia cautelare alle regole. Si legge infatti nell'art. 5 comma 3 CEDU che “Ogni persona arrestata o detenuta[...] dev'essere tradotta al più presto dinanzi a un giudice o a un altro magistrato autorizzato dalla legge ad esercitare funzioni giudiziarie e ha diritto di essere giudicato entro un termine ragionevole o di posta in libertà durante l'istruttoria” (Sul tema, si veda R. KOSTORIS, Commento all'art. 11 , in A.A.V.V., Modifiche al codice di procedura penale. Nuovi diritti della difesa a riforma della custodia cautelare , Cedam, Padova 1995, p. 145 e s.; M. CHIAVARIO, La Convenzione europea dei diritti dell'uomo nel sistema delle fonti in materia penale , Giuffrè, Milano, 1969, p. 227; G. UBERTIS, Principi di procedura penale europea. Le regole del giusto processo , Cortina, Milano, 2000).

Infine, il codice italiano impone al giudice un controllo continuo sulla fondatezza della misura, anche successivamente all'emissione della stessa, per verificare la persistenza delle esigenze cautelari: ove queste si riducano, è dovere del giudice - e diritto dell'imputato - disporre une misura più attenuata, o addirittura, in caso di cessazione delle esigenze cautelari, revocare la misura stessa. Ai sensi dell'art. 299 c.p.p. “Le misure coercitive e interdittive sono immediatamente revocate quando risultano mancanti, anche per fatti sopravvenuti, le condizioni di applicabilità previste dall'art. 273 o dalle disposizioni relative alle singole misure ovvero le esigenze cautelari previste dall'art. 274”.

Da ultimo, occorre ricordare che, ai sensi dell'art. 277 c.p.p., le modalità di esecuzione delle misure devono salvaguardare i diritti della persona che vi è sottoposta.

Quanto alle disposizioni contenute nella Convenzione europea dei diritti dell'Uomo, con essa si impone anche, in favore della persona provvisoriamente detenuta, il diritto ad essere prontamente informata degli addebiti a suo carico: siffatta informativa può certo essere dilazionata di qualche ora, ma non comunque in maniera tale da pregiudicare le esigenze difensive o da integrare una troppo prolungata privazione della libertà senza possibilità di controllo. La Corte di Strasburgo ha riscontrato una violazione della norma in oggetto, ad esempio, nella circostanza che l'interessato fosse stato informato della misura restrittiva della libertà dopo dieci giorni dalla sua emissione (Sent. 21 febbraio 1990, van der Leer c. Paesi Bassi, §30-31).

Con riferimento al diritto alla traduzione davanti all'autorità giudiziaria, stabilito all'art. 5 comma 3 della Convenzione, esso deve la propria ratio all'esigenza di evitare che la privazione della libertà possa essere arbitraria o ingiustificata. Il magistrato davanti al quale l'imputato in vinculis deve essere prontamente tradotto non deve essere necessariamente essere un giudice, ma deve possedere comunque i requisiti della indipendenza tanto dal potere esecutivo quanto dalle parti in causa. Secondo la Corte europea si è ritenuta violata la convenzione nel caso in cui, in una vicenda di reati per terrorismo, la liberazione dei ricorrenti era avvenuta senza intervento dell'autorità giudiziaria dopo che la privazione della libertà ad opera della polizia era durata per un periodo di tempo che, a seconda degli interessati, era durato da 4 giorni e 6 ore a 6 giorni e 16 ore e mezza (Sent. 29 novembre 1988, Brogan e altri c. Regno Unito, § 62). Si noti infine in questo senso che la Turchia è stata condannata pochi anni fa in una vicenda nella quale l'imputato, detenuto provvisoriamente per reati terroristici, non era stato tradotto davanti all'autorità giudiziaria per il periodo - giudicato “eccezionalmente lungo” dalla Corte europea - di 14 giorni (Sent. 18 dicembre 1996, Aksoy c. Turchia, § 78 e 87).

Alla luce delle considerazioni effettuate, in riferimento al caso in esame, sembrano doversi trarre le seguenti conclusioni.

In primo luogo, l'imputato Adnan Oktar ha subito una detenzione illegittima sotto diversi profili: innanzi tutto, per il fatto che la contestazione degli addebiti a lui ascritti è avvenuta con estremo ritardo.

Ma le più gravi violazioni concernono il trattamento subíto durante il periodo di custodia, essendo egli stato sottoposto a trattamenti che senza dubbio, da come sono descritti, violano i diritti fondamentali della persona; ancora, è censurabile come illegittimo, tanto alla stregua delle norme della CEDU quanto alla stregua dell'ordinamento processuale italiano, la mancata traduzione davanti ad un giudice per un lasso di tempo estremamente ampio (oltre 5 mesi). Infine, quanto alla necessità di tali misure custodiali, se da un lato gli indizi di colpevolezza a carico dell'accusato sembrano molto flebili, comunque del tutto assenti parrebbero risultare le esigenze cautelari, visto il lungo periodo di detenzione subita. A riprova di questa ultima osservazione, va osservato che il pubblico ministero, nelle due udienze tenutesi davanti al giudice, ha chiesto la scarcerazione di tutti gli imputati per il venir meno delle esigenze cautelari, e che, in maniera assai sorprendente, la Corte di Istanbul ha rifiutato la scarcerazione per soli due imputati, tra i quali Adnan Oktar, giustificando tale decisione soltanto sulla base della gravità delle accuse a questi contestate: il che è motivazione del tutto inadeguata, se allo stesso tempo non si fornisce la prova dei gravi indizi di colpevolezza e di almeno una delle diverse esigenze cautelari. Una simile conclusione sarebbe inaccettabile alla luce della normativa italiana. Mai la semplice gravità dell'accusa potrebbe, infatti, surrogare la mancanza di esigenze cautelari, esonerando il giudice dal dovere di verificare costantemente la loro sussistenza, mentre la misura è in corso di esecuzione. E' vero che, nei processi per fatti di mafia, la legge italiana istituisce una sorta di inversione dell'onere della prova con riguardo alla sussistenza delle esigenze cautelari. In altre parole, quando chiede una misura cautelare nei confronti di un imputato per fatti di mafia, il pubblico ministero deve provare i “gravi indizi di colpevolezza”, ma non le esigenze cautelari, le quali si presumono, salvo che “siano acquisiti elementi” dai quali risulti la loro mancanza (art. 275 comma 3 seconda parte c.p.p.). Non si tratta di una vera e propria inversione dell'onere della prova, giacché l'insussistenza di esigenze cautelari potrebbe risultare anche da atti allegati (ad altro fine) dal pubblico ministero o assunti d'ufficio dal giudice. Comunque sia, anche se si volesse configurare la regola espressa dal citato art. 275 comma 3 come presunzione iuris tantum dell'esigenza cautelare, resta pur sempre il fatto che l'imputato ha la possibilità di allegare elementi idonei a vincere quella presunzione. Nel caso Oktar si ha invece l'impressione che i giudici abbiano tratto argomento dall'asserita gravità del reato contestato, per affermare perentoriamente la sussistenza di esigenze cautelari, istituendo così una singolare presunzione iuris et de iure inattaccabile da parte dell'imputato.

Per le molte ragioni appena esposte, la misura della detenzione applicata all'imputato Oktar appare, pertanto, illegittima, tanto alla luce delle normativa italiana, quanto di quella europea. In particolare, in Italia quella misura dovrebbe revocata o annullata, per le molte lesioni subite dall'imputato sotto il profilo del diritto di difesa ( habeas corpus, diritto a contestare la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza, diritto a contestare la sussistenza di esigenze cautelari). In grave contrasto con la normativa convenzionale europea (art. 5 CEDU) è soprattutto la circostanza che, per un periodo così lungo (5 mesi), l'imputato sia stato privato del diritto di presentarsi davanti al suo giudice per conoscere le ragioni della sua carcerazione.