11 Temmuz 2007 itibariyle
Bilim Araştırma Vakfı’na karşı Cezai Kovuşturma 

ADRIAN EVITTS, MA, LLM,  Avukat
Avukatlar Birliği’nin Yetkili Kesintisiz Mesleki Gelişim Sağlayıcısı

adrian@evitts.co.uk

Bu mütalaaya ilişkin çalışma 7 Temmuz 2007’de başlamış ve 11 Temmuz 2007’de tamamlanmıştır. 

Müşteri imtiyazlarından feragat edilmesi kapsamında, bu mütalaanın bütün olarak dünya çapında çoğaltılmasına herhangi bir itirazım yoktur. 

Beni bu konuda görevlendirenlerden, aralarında Mütalaanın 1.Eki olan BAV davasının özetinin de bulunduğu çok sayıda materyal alma imkanım oldu. Aşağıda sıralanan diğer metinler de eklidir: 

Ek 2:  Bölüm 1, Cezai Kovuşturmalarda Sürecin Kötüye Kullanılması, Corker, D. ve Young D., (Buterworths, Londra, 2.Baskı, 2003) 

Ek 3 Pratt ve Morga’a karşı Jamaika Savcılığı  ve diğerleri, Kraliyet Özel Danışma Kurulu, Temyiz No 10, 1993

Ek 4 Mansur’a karşı Türkiye (1995), referans 14/1994/461/542

Şüphesiz güçlükle beraber bir kolaylık vardır.
Gerçekten, güçlükle beraber bir kolaylık vardır.

Kur’an-ı Kerim , Sure 94 Ayetler 5 ve 6

 

En son yedi yıl önce bu kovuşturma ile ilgili olarak Bilim Araştırma Vakfı tarafından bana danışılmıştı. Yine mütalaama başvuruldu. 2000 ve  2007 yılları arasında Türkiye Ceza Hukuku sistemini Avrupa’nın diğer kısımları ile birlikte daha büyük bir adıma getirebilmek için önemli çabalar harcamıştır. Böyle olduğu halde, mümkün olduğunca saygı dolu bir şekilde ifade edebilirsem, bu dava hala yanlış gibi görünen tüm ayırt edici özelliklerini taşıyor gibi görünmektedir: Türk Adalet Mekanizmasının bütünüyle yavaşlığı.

İnsan Hakları ve Temel Özgürlükler (“ECHR-AIHK” veya “Konvansiyon) Konvansiyonu Madde 6(1)’e kapsamlı şekilde değineceğim ve bu nedenle burada konvansiyonu biraz tanıtmakla başlayacağım.  Türkiye 18 Mayıs 1954 tarihinde Konvansiyon’a imza attı. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin resmi web sitesinde, www.echr.coe.int Konvansiyonun Türkçe metninin bir kopyası bulunmaktadır. 

Madde 6 (Adil yargılanma hakkı)
1 Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai
alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan,
yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından
davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak
görülmesini isteme hakkına sahiptir….
 

 

1. Gecikme

1.1 Gladston’a atfedilen sıklıkla söylenen bir alıntıda “geciktirilmiş adalet, adalet değildir” denilmektedir. İkinci Dünya Savaşının hemen arkasındaki sonuçların değerlendirilmesinde, Konvansiyonun önemli destekçilerinden ve imza sahiplerinden Birleşik Krallık, gelişen mevzuatı sayesinde Madde 6’nın makul süre gereksinimine uyumluluğu sağlamayı seçmiştir, ancak bu durum hakimlerin “sürecin kötüye kullanımı” genel hukuk prensibini geliştirmelerine de olanak sağlamıştır.  Yeterli bir gecikmenin Madde 6 uyarınca makul olmayan tanımlamasına eriştiği durumlarda, sağlanan çare, kovuşturmalara ilişkin adil bir sonucun elde edilmesinin imkansız hale geldiği temelinde, kovuşturmanın ertelenmesidir. 
Sürecin kötüye kullanılması uygulamasına ilişkin en önde gelen dava halen Bennett’e karşı Horseferry Polis Mahkemesi’dir [1993] 3 All E.R. 138, 151, Lordlar Kamarası.   Bu dava kovuşturmanın ertelenmesini haklı çıkaran sürecin kötüye kullanılmasının aşağıdaki koşullarda ortaya çıkabileceğini teyit etmiştir: 

i. Sanığa adil bir yargılanma sağlamanın mümkün olmadığı durumlarda ; veya 

ii. Sanığın belirli bir davanın şartları dahilinde mahkeme edilmesinin, mahkeme’nin adalet ve uygunluk anlayışını gücendirdiği için sürecin kötüye kullanımı/manipülasyonu anlamına geldiği durumlarda.

1.2 Gecikmeye ilişkin dönüm noktaları konusunda, benim görüşüme göre en önemli otorite halen Pratt ve Morgan’a karşı Jamaika Başsavcısı ve bir başkası[Ek 3 buna değinmektedir.] davasında Kraliyet Danışma Kuruludur.  Majesteleri önemli bir gecikmenin yaşandığı bir davada « ilamdan sonra beş yıldan daha uzun süren bir kovuşturmanın yapıldığı herhangi bir  davada, bu gecikmenin « insanlık dışı veya haysiyet kırıcı ceza veya muamele » meydana getirdiğine inanmak için kuvvetli temeller bulunduğu » ve bu nedenle Konvansiyonun(Ek 3 sayfa 26) 3. Maddesinin ihlali anlamına geldiği sonucuna vararak, ölüm cezalarını hafifletici bir kararla değiştirdi. Tabii ki bugün, böyle bir karar muhtemelen Birleşik Krallığın 2004 yılında Konvansiyonun 13 Numaralı protokolününün altına imza atan bir taraf olarak ölüm cezasının tamamen ortadan kaldırılmasına karar vermiş olduğu gerçeğine dayanacaktır.  

Bu suretle, Pratt ve Morgan vakası, cezası ölüm olan bir suç kapsamında beş yıllık bir gecikme süresine işaret sağlamaktadır. Ancak, ya bundan daha hafif ve cezası ölüm olmayan suçlar hakkında? Böyle bir ceza gerektirmeyen ve hatta temyizin kefalete tabii olduğu durumlarda, ceza kovuşturmalarının nihai sonucunu bekleyenlerin tecrübe edeceği « ızdırap ve eziyet » genellikle o kadar büyük değildir, ancak yine de oldukça fazla olabilir. Gecikmenin daima son derece ciddi bir şekilde işlendiği Birleşik Krallıkta bile, her yıl gözaltında ve gözaltı sonrasında önemli sayıda intihar olayı gerçekleşmektedir. Peki ya temyiz edenlerin, temyize giden tüm yolları tüketmeye çalışarak kavuşturmaları uzattıkları durumlara ne demeli? 

1.3 Mansur’a karşı Türkiye davası[Ek 4’ün değindiği] 1.2’de getirilen soruların yanıtlanmasında önemli bir yardım sağlamaktadır.  Mansur Türk devleti tarafından uyuşturucu ticareti yapmakla suçlanmıştı. Mahkeme aşağıdaki yolu teklif etti: 

"Kovuşturmanın uzunluğunun makuliyet derecesinin davaya dair özel koşulların ışığında değerlendirilmesi gerekmektedir, burada [Avrupa] Mahkemesi’nin dava hukukunda belirlenen kriterlere, özellikle davanın karmaşıklığına, temyize gidenlerin ve ehliyetli mercilerin tavırlarına itibar edilmelidir " (paragraf 61)

Uygulanabilir gecikmenin yedi ila sekiz yıl (paragraph 60) arasında olduğu Mansur’un olgularında, Mahkeme oybirliğiyle cezai kovuşturmanın uzunluğu nedeniyle Konvansiyonun 6.Maddesinin 1.paragrafının ihlali olduğuna karar verdi (paragraf 78.5)

Mahkeme para. 68’de şunu söyledi: 

“Konvansiyonun 6. Maddesi 1.paragrafı (Madde 6-1) hakkında cezai kovuşturma yapılan herkese, aleyhlerinde getirilen hükümler hakkında makul bir zaman içerisinde nihai bir karara varılabilmesi hakkını getirmiştir(bkz. bir çok başka otoritenin yanı sıra, 19 Şubat 1991 tarihli Adiletta ve Diğerlerine karşı İtalya kararı, Seri A No.197-E, sayfa 65, paragraf 17) Adalet sistemlerinin, mahkemeleri bu gerekliliği karşılayabileceği şekilde organize etmesi, sözleşmenin tarafı olan Devletlerin sorumluluğudur (Üzerinde gerekli değişiklikler yapıldıktan sonra bkz. 24 Mayıs 1991 tarihli Vocaturo’ya karşı İtalya kararı,A Serisi no:206-C, sayfa 32, paragraf 17).”

“Nihai karar” sadece ilk mercideki mahkemeyi içermez, ve makul süre şartı buna bağlı tüm temyiz süreçlerini de içermektedir. 

1.4 Benim görüşüme göre, yedi yıl, modern, medeni yargı alanında, her hangi bir suç kapsamında bir iddiada bulunulması ile bunu takip eden kovuşturmaların sonuçlandırılması arasında geçmesi gereken süreyi önemli bir ölçüde aşmaktadır. İngiltere’deki davaların büyük çoğunluğunda, davalar çok daha öncesinde nihai karara ulaştırılmaktadır.  Benim görüşüme göre bu ifadeye ilişkin herhangi bir yargılama kararında oluşabilecek her türlü istisna, büyük bir pişmanlık vesilesidir. Burada, ben adli yetkilileri çok ciddi şekilde bu davayı mümkün olan en kısa sure içerisinde sonuçlandırmaya çağırıyorum. 

2.  Kanun olmadan ceza olmaz

2.1  AİHK’ nun 7.Maddesi (Kanun olmadan ceza olmaz)
1 Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre suç
sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Yine hiç
kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır
bir ceza verilemez.
 
2 Bu madde, işlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk
ilkelerine göre suç sayılan bir fiil veya ihmal ile suçlanan bir kimsenin
yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir.

Bu Madde, bir kişinin, işlendiği iddia edilen tarihte bir cürüm teşkil etmeyen bir fiilden dolayı, mahkeme edilmemesinin sağlanmasını istemektedir. Madde 7(2)’de getirilen kısıtlama, bir sanığın, ahlaki açıdan açık bir şekilde tekdiri hak etmiş bir cürüm için cezai sorumluluktan kaçmak amacıyla yasal bilimsel terimlerin ardına saklanmamasının sağlanmasını istemektedir.  Benim görüşüme göre, bu madde, iddia edilen kanunsuz hareketin işlendiği zamanda yürürlükteki uygun kanunun, sanığın düzgün şekilde mahkeme edilmesini sağlamak açısından yetersiz olduğu durumları kapsamaktadır. Bir suçun tanımının haksız şekilde değiştirilmesi, veya hüküm verildikten sonra sürecin esasa ilişkin başka bazı bileşenlerinin değiştirilmesi neredeyse kesin bir şekilde çifte tehlike prensibini ihlal etmektedir (AİHK’nun 4.Maddesinin 7 numaralı protokolü)  Hem Türkiye hem de Birleşik Krallığın 7 Numaralı Protokolü şu ana kadar onamadıklarını not ediyorum. Bu iki ülke Konvansiyona imza atan ülkeler arasında, bunu yapmayan az sayıdaki ülkelerdendir, ve ben konvansiyonun tüm katılımcılarının bunu onadığı zamanı sabırsızlıkla bekliyorum. 

Madde 7’nin ihlal edildiği kararının verildiği bir Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi davasına örnek, Welch’e karşı Birleşik Krallık (1995) davasında gerçekleşmiştir. 

2.3 Söz konusu davada, Madde 7(2) sınırlamasına başvurulamaz çünkü iddia edilen kanuna karşı gelen davranışların tamamı, cürümlerin işlendiği iddia edilen zamanda Türk kanunu tarafından uygun şekilde tanımlanmıştır.  Kanunun değiştirilmeksizin yeniden yürürlüğe konulmasında herhangi bir ihlal yokmuş gibi görünürken, bir suç işlendikten sonra suçun tanımında esasa ilişkin herhangi bir değişiklik yapılması, sanığın cürümün revize edilmiş tanımına dahil edilmeye çalışılması girişimleriyle birleştirildiğinde, neredeyse kesinlik derecesinde sürecin kötüye kullanılması nedeniyle yargılama uygulamalarını hükümsüz kılar. 1992 ile 2005 yılları arasında çok defa, İngiltere ve Galler hükümeti adına savcılık yapma imtiyazına sahip olduğumu söyleyebilirim ancak bu tür bir uygulamanın benimsendiği tek bir olay hatırlayamıyorum. İngiltere ve Galler’deki uygulama, adli yürürlükteki bir suça ilişkin daima cürümün işlendiği iddia edilen tarihte geçerli olan ceza verilmesiydi ve hala da öyledir. Ve yargılama sürecinin sonuçlanmasından önce, suçun akabinde yürürlükten kaldırılması veya değiştirilmesi, kendi başına, suçu geçersiz kılmaz:  devlet  cürümün başlangıçta işlenmiş olduğunu kanıtlamakla yükümlüdür. 

2.4 Ana dili İngilizce olan biri olarak, ben gerçekte 2.3’de sözü edilen türde bir esas değişikliği yapılıp yapılmadığını dikkate alma girişiminde bulunmadım. Çeviride   daima bazı noktalar kaybolur ve ben bu sorunun değerlendirilmesini yalnızca Türkçe olarak yapılması için beni görevlendirenlere bırakıyorum. Ben burada gecikme konusunu çok daha ciddi ve endişe verici buluyorum. 

(YEDİ sayfadan oluşan) Bu mütalaa 12 Temmuz 2007 tarihinde Adrian Evitts tarafından imzalandı: