Prof. Avukat Michele C. del Re
Victimology International Başkanı
Hukuk ve Ceza Muhakemeleri Üniversite Profesörü
Roma Barosu Avukatı

BAĞIMSIZ MÜTALAA

Victimology International Başkanı, Yüksek Mahkemeler nezdindeki Roma Barosu Avukatı,   Hukuk ve Ceza Muhakemeleri Üniversite Profesörü ve karşılaştırmalı hukuk uzmanı sıfatı ile bana yöneltmiş olduğunuz sorulara cevap veriyorum (Michele C. del Re, Yeni Alman Ceza Kanunu. Dogmatik profiller, Giuffré).

BAV’ın karşılaşmış olduğu yargı süreci ile ilgili olarak 2000 yılında da benden bir bağımsız mütalaa ile Türk ve diğer milliyetten meslektaşlarımla birlikte yargılama safhasında hazır bulunmamı talep etmiştiniz.

O zamanlar sinerjilerimizi birleştirmiş ve farklı mevzuatlarda mevcut olan teminatları ortaya koymaya çalışmıştık.

* * *  * * *

Zaman darlığını göz önüne alarak ve ileride konuyu derinlemesine irdeleme fırsatı bulabilmeyi umarak, İtalyan mevzuatına atıfta bulunup uluslararası hukuk ile ilgili sorulara kısa cevaplar vermekle yetineceğim.

*** *** ***

Bu çerçevede, aşağıda sıralamış olduğum hususları temel alacağımı bildiririm.

- 2000 yılında BAV’ın Fahri Başkanı ile birçok üyesinin haklarında dava açılmasına temel teşkil eden 4422/99 sayılı Yasa hükümleri;

- Suç örgütlerini 4422/99 sayılı Yasanın öngördüğü şekilden farklı olarak değerlendiren, 220. madde ile mülga 313. madde;¹

- Suçların zaman aşımına uğramaları ile ilgili hükümler;

- muhakeme usulleri;

- favor rei ilkesi;

* * *  * * *

Muhakeme içeriği ile metot ve yorum ile ilgili hususların bilindiğini var sayarak, aşağıda sıralamış olduğu hususları dikkatlerinize sunmak istiyorum.

Madde 1:

İtalyan yargı sisteminde anayasa hukuku ile ilgili konularda özel hakimler bulunmamaktadır. Tek istisna, askeri ceza hukukunda mevcuttur.

Ceza hukuku ile ilgili olarak mevcut olan hakim piramidi, aşağıdaki gibidir:

YARGITAY veya YÜKSEK MAHKEME → TEMYİZ MAHKEMESİ (veya TEMYİZ YÜKSEK MAHKEMESİ) ve en son olarak İtalyan sisteminde hiyerarşi açısından en yüksek yargı organı olan YÜKSEK YARGITAY MAHKEMESİ

Yüksek Yargıtay Mahkemesi yasa hükümlerinin doğru şekilde uygulanması hususunda karar verir, gerekçelerin mantıklı ve eksiksiz olmalarını denetler; başka bir ifade ile davanın içeriğini ele alamaz ancak kararın meşruluğunu sorgulayabilir (Ceza Muhakemeleri Kanununun 606. maddesi)

Netice itibari ile en üst mercii olan söz konusu Mahkeme, konumuza benzer dosyalar ile ilgili olarak göreve çağrıldığında olayın doğru bir şekilde sınıflandırılmamış olmasını, yürürlükten kaldırılan yasalar ilkesiyle ilgili yasa hükümlerinin gereğince tatbik edilmemesini ve/veya yasaların zaman içerisindeki konumlarına uyulup uyulmamasını denetleyebilir.

Yasaların anayasaya uygunluğu tespit eden merci Anayasa Mahkemesi olup ancak normal mahkeme hakiminin kararını müteakiben, diğer yasaların üzerinde olan anayasa hükümlerine göre karar verebilir.

Madde 2:

İtiraz edilen kararları incelerken Yüksek Mahkeme, davaya konu olayları araştırmaz; temyiz edilen davanın dosyasında bulunan belgeleri ve teknik unsurları inceler. İnceleme sonucunda bir hataya rastlaması halinde Yüksek Mahkeme dosyayı, kararı vermiş olan hakim ile aynı dereceye sahip başka bir hakime iade edebilir veya iade etmeksizin kararı bozabilir².

Madde 3:

Temyiz Mahkemesinin olaylara müdahale etme yetkisi bulunmamaktadır. Olay, hakkında kesinleşmiş karar bulunan olaydır.

İtalya’da Yüksek Mahkeme delilleri sadece usul yönünden inceler, hangi yollardan tespit edildiklerini ve meşru olup olmadıklarını denetler

Madde 4:

Yüksek Mahkeme delillerin özüne bakma, farklı bir değerlendirmeye tabi tutma yetkisine sahipken Temyiz Mahkemesi, eksik veya çelişkili gerekçeli kararlar tespit ettiğinde bunları bir başka hakime havale eder.

Madde 5:

Temyiz Mahkemesi “sanığın suçu işlediği kesinlik kazanmıştır” ibaresini denetleyebilir, kararın belirtilmiş olan süreler çerçevesinde ve usullere göre temyiz edilip edilmediğini tespit eder, dava konusu olayların hakikaten açıklığa kavuşturulup kavuşturulmadığını kontrol eder.

* * *  * * *

Bu girişi müteakiben, hükümlerin görünürde çakışması hususunu hem içerik hem de yargı süreci açısından incelemeye başlayabiliriz.

2000 yılında, suç örgütü ve/veya organize suçu öngören 4422 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4. fıkrası³ hükümleri gereğince sanıkların haklarında soruşturma yapılmış, tutuklanmış ve yargılanmışlardı.

Bu olayların cereyan ettiği tarihlerde Türk mevzuatında, suç amaçlı örgüt teşkilini gerektiren suçların cezalandırılmasını öngörüne Türk Ceza Kanunun 313. maddesi ile mafya usulü örgütlenme ile uyuşturucu ticareti yürüten örgütleri cezalandırmak için çıkarılan 4422 sayılı Yasa bulunmaktaydı. 4422 sayılı Yasa daha sonraları 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlülükten kaldırılmıştır.

Yasaların bu sıralanmaları dikkate alınmalı ve ceza yasalarının zaman içerisindeki konumlandırılmaları ilkesi hemen hatırlanmalıdır. Söz konusu ilke, İtalyan Ceza Kanunun 2. maddesinde mevcut olup, hem Türk hem de uluslararası mevzuatlarda da bulunmaktadır.

Yasaların tarihi aralığı içerisindeki konumlarının yanı sıra, ele aldığımız dava ile ilgili olarak eşit dereceli hükümlerin bir arada bulunmasına dair kurallar da dikkate alınmalıdır.

Geçen süreye bakarak, zaman aşımı şartlarının incelenmesi ve favor rei ilkesinin uygulanıp uygulanamayacağı da araştırılmalıdır.

AB üyesi ülkeler ile aday Ülkeler, Avrupa Mahkemesi tarafından Doğal Hakim prensibini uygulamaya davet edilmiştir. Söz konusu prensip özel hakimlere izin vermemekte, sadece uzman hakimleri kabul etmektedir.

BAV davasının değerlendirilebilmesi için iddia konusu olan fiil ile yargılamaya konu edilen fiil arasında tutarlılık olup olmadığı dikkate alınmalıdır.

Başka bir ifade ile, iddia konusu olan fiilden başka bir fiil bazında hüküm vermek, çok ciddi bir savunma hakkı ihlali anlamına gelmektedir.

* * *  * * *

Mahkeme süreci aşağıda sıralanan safhalardan oluşur:

1 no’lu Devlet Güvenlik Mahkemesi SRF’nin bazı üyelerini 4422 sayılı Yasa hükümleri gereğince suçlamaya tabi tutar; savunmanın reddi hakim talebinde bulunması ile bir karara varılamaz. Dikkat: ne fiil ne de ihlal hakkında bir sonuca varılmaz.

2 no’lu Devlet Güvenlik Mahkemesi reddi hakim talebini kabul eder. Dikkat: ne fiil ne de ihlal hakkında bir sonuca varılmaz.

Dosya 3 no’lu Devlet Güvenlik Mahkemesine intikal eder. Gerçekleştirilen yargılama sonucunda SFR üyelerinin davranışlarının 4422 sayılı Yasa hükümlerine muhalefet etmediği kararına varılır. Üst Mahkemenin benzer kararı sonrasında dosya alt mahkemeye intikal eder. Uzun bir süreç sonrasında bir yetki çatışması yaşanır ve Yargıtay Ceza Dairesi dosyayı 7. Ceza Hukuku Dairesine intikal ettirir. Bu Mahkeme yetkisiz olduğu yönünde karar verir. Son olarak dava dosyası 2. Ağır Ceza Mahkemesine intikal eder. Mahkeme, beş yıllık zaman aşımından dolayı 35 sanığın beraat etmelerine karar verir. Son olarak da zaman aşımından faydalanamayan son 6 sanığın da suçsuzluğuna hükmeder ve bu karar kesinleşir.

35 kişini beraat ettiği karara itiraz edilir ve dosya Yargıtay’ın 8. Ceza Dairesine intikal eder. 8. Ceza Dairesi, hiç beklenmedik bir şekilde, davaya konu olayların 4422 sayılı Yasa çerçevesinde ele alınmasını gerektiği yönünde sürpriz bir karar verir. 4422 sayılı Yasa geçen zaman aralığında yürürlülükten kaldırıldığı için de davaya konu olayların, 2005 senesinde yürürlüğe giren Ceza Kanununun 220 maddesi uyarınca değerlendirilmesi gerektiğine hükmeder.

***  ***

Suç işlemek amaçlı örgütler ile ilgili olarak farklı hükümlerin bulunduğu bir olayla karşı karşıya kalınmıştır: Bilim Araştırma Vakfı üyelerinin suçlandıkları 4422 sayılı Yasa, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlülüğe girmiş olan Türk Ceza Kanununun 220. maddesi, eski Türk Ceza Kanunun mülga 313. maddesi. Bu durumda, İtalyan Ceza Kanunun 2. maddesi ile hükme bağlanan Avrupa hukuk prensibinin uygulanması gerekli olmaktadır.

Ceza Kanununun 2. maddesi – Ceza yasalarının zaman içindeki konumları -  “İşlendiği tarihte suç teşkil etmeyen bir fiilden dolayı hiç kimse cezalandırılamaz. Sonradan yürürlüğe giren bir yasa ile suç vasfını yitirmiş olan bir fiilden dolayı hiç kimse cezalandırılamaz; eğer bir mahkumiyet söz konusu ise infazı ve cezai sorumlulukları derhal sona erdirilir. Suç işlendiği tarihte yürürlülükte bulunan yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasa arasında farklılıklar mevcut ise, kesinleşmiş hüküm bulunmaması kaydı ve şartı ile failin lehinde olan yasa hükümleri uygulanır. Olağanüstü veya geçici yasaların söz konusu olması halinde önceki fıkra hükümleri uygulanmaz. İşbu madde hükümleri, kanun hükmünde kararnamenin yasaya çevrilmediği hallerde veya değişiklikler ile kanunlaştığı hallerde de uygulanır.”

Zaman kriteri uygulanamayacağından 4422 ile 220 arasında failin lehinde olan düzenlemenin tatbiki lazım gelmektedir.

Yukarıda da belirtildiği üzere 3 no’lu Devlet Güvenlik Mahkemesi, sanıkların 4422 sayılı Yasaya muhalefet etmediklerine karar vermiştir. Eğer iddia konu olan fiilin 4422 sayılı Yasanın cezai ehliyetinin dışında olduğu kararı verilmiş olsa dahi, failin lehinde olan düzenlemenin her şeye rağmen 4422 sayılı Yasanın kendi olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim, 220. maddeye göre hüküm vermek, fiilin suç teşkil etmediği veya teşkil ettiği sonuçlarını meydana getirebilir. Bundan dolayı, ötekisine göre sonradan yürürlüğe giren 220. maddenin her halükarda diğerine göre failin daha az lehinde olduğuna kanaat getirilmelidir.

Başka bir ifade ile hükümlerin görünürde çakışması hususu, fiilin özüne girmeden, failin lehinde olan düzenleme kriteri sayesinde çözüme kavuşturulmalıdır.

Failin lehinde olan düzenlemeye ait anayasal ilke benimsenmese bile, 220. maddenin yapı ve amaç açısından diğerinde büyük farklılıklar ihtiva ettiği aşikardır.

220. madde suç işlemeye yönelik örgütlerin kurucuları ve organizatörlerini kastetmekte, üyelerin de cezai ehliyete sahip olduklarını hükme bağlarken 1 ila 3 yıl arası hapis cezasına çarptırılmalarını öngörmektedir.

4422 sayılı Yasada da suç işlemeye yönelik örgüt kavramı yer almaktadır. Her iki düzenleme için temel sorun, örgütün suça meyilli olduğunu, suç işlemeye matuf bir şekilde organize olduğunu tespit etmektir. Nitekim, örgüt mensuplarından bazılarının örgüt aracılığı ile suç işlemesi, 4422 veya 220 ile öngörülen şartları yerine getirmemektedir. Nitekim, suçun objesini oluşturan, sayısı meçhul bir dizi suçu işlemeye yönelik örgüt kurma unsuru eksik kalmaktadır.

Üyelerin işlediği suçlar ile suç örgütü ilişkisinin İtalya’daki en önemli örneği, Scientology aleyhine Milano Mahkemesinde açılan davadır. O vesile ile ben, sayısız suç mağdurunu temsil etmiştim.

Mahkeme sonucunda bir çok üye bireysel suçlardan (haraç vb gibi) hüküm giymesine rağmen, suç işlemeye matuf bir örgüt olarak telakki edilmeyen Scientology beraat etmiştir.

***  ***

İlgili kanun maddelerinin verilen hükümler çerçevesinde uygulanmalarına baktığımızda, 1. hakimin 4422 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce meydana geldiklerinden dolayı fiillerin cezai ehliyete sahip olmadıklarına, bu sınıfa girmeyen iki fiilin ise suç teşkil etmediklerine karar vermiştir.

Bundan sonra zaman aşımı ilkesi bazında Mahkeme sanıklardan 35 tanesini beraat ettirmiş, geriye kalan altı sanığı da suçun oluşmaması nedeni ile beraat ettirmiştir.

Dava dosyası Yargıtay 8. Ceza Dairesine intikal etmiş ve yukarıda arz olunmaya çalışıldığı üzere farklı yorumlar meydana çıkmıştır.

Sonuçlar:

Yukarıda arz olunmaya çalışılan veçhile şahsi kanaatim, BAV’ın suç işleme amacına dair emarelerin bulunmadığından, suç işlemeye yönelik iddianın temel mesnetten yoksun olduğudur.

Konu ile ilgili kararlar, beş yıllık zaman aşımı kriterini yerinde uygulamışlardır.

Önemli olan itirazların davanın özü ile değil sadece yargı kriterleri bazında ele alınmalarıdır.

Organize suç ile ilgili farklı düzenlemelerin meydana getirdiği çakışma sorunu, konu ile ilgili zaman konumlandırılması kriterleri ile aşılabilmektedir. Bunun yanı sıra İtalyan mevzuatında yer alan ancak hukuk dünyasının her tarafında kabul gören failin lehinde olan düzenlemenin tercih edilmesi kriteri de unutulmamalıdır.

Söz konusu prensibin uygulanması, başka bir ifade ile 4422, 220, 312, 313 ve 314 arasında failin en çok lehinde olan düzenlemenin tespit edilmesinin, hangi düzenlemenin geçerli olup olmadığı hususundaki tartışmaları gereksiz kıldığı kanaatindeyim.   

Zaten cezai düzenlemeler Sanığın Magna Karta’sı olarak adlandırılmıştır; nitekim düzenlemeler, ceza verme yetkisinin sınırsız kullanılmasını demokratik bir şekilde kısıtlamakta, her halükarda favor rei kriterinin uygulanmasını sağlamaktadır.  

Prof. Avukat Michele C. Del Re