Avukat Fabio Maria Galiani, Prof. Avukat Tullio Galiani Bilim Araştırma Vakfı (BAV) davası ile ilgili İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi’ne sundukları hukuki mütalaa

Hukuki Mütalaa

Bilim Araştırma Vakfı (BAV) davası

İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi’ne

*****

İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmekte olan ve sonraki duruşması 13 Temmuz 2007 tarihinde gerçekleşecek olan Bilim Araştırma Vakfı (BAV) davası ile ilgili olarak bizlerden hukuki mütalaa talep edilmiştir.

İşbu hukuki görüş, sanıklar tarafından tedarik edilen dava belgelerinin incelenmesine dayandırılmıştır:

İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcılığınca tanzim edilen 2000/17 sayılı iddianame;

İstanbul 1 no'lu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 20.09.2002 tarihli kararı;

İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin 12.09.2003 tarih 2003-258 sayılı kararı;

İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.11.2005 tarih 2005/230 sayılı kararı;

İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.01.2007 tarih 2006/26 sayılı dava dosyası;

Yargıtay Başsavcılığının 05.04.2006 tarih 2006/600637 sayılı mütalaası;

Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 22.05.2007 tarih 2007/3877 sayılı kararı;

Duruşma tutanakları;

Sanıkların ve sözde mağdurların beyanatları;

Tutuklanmalarını müteakiben sanıkların sağlık durumlarını belgeleyen raporlar;

Görevli Polis memurlarının sanıklara davranışları ile ilgili raporlar;

4422 sayılı Yasa ile ilgili Meclis çalışmaları;

Diğer belgeler.

İşbu hukuki mütalaa esasen, aşağıda belirtilmiş olan mevzuat bazında tanzim edilmiştir:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası;

4422 sayılı Yasa;

Türk Ceza Kanunu (yeni ve eski şekilleri ile); özellikle de 2, 3, 7, 66, 67, 220, 313, 314 sayılı maddeleri;

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu;

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu 172/2;

İtalyan hukuki mevzuatı;

Uluslararası ve Konvansiyonel Hukuk;

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi;

İnsan Haklarının Korunmasına Dair Avrupa Konvansiyonu;

17. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi belge ve kararları; 4. Kısım; Cezai alanda yarışan ulusal ve uluslararası yetkiler ve «Ne Bis in Idem» prensibi; 12-19 Eylül, Pekin, Çin;

Önemli Türk ve yabancı hukukçular tarafından tanzim edilen mütalaalar;

Diğer belgeler.

İşbu mütalaayı tanzim eden kişilerden bir tanesi olan Avukat Fabio Maria Galiani, kendisine Türkiye seyahatlerinde refakat eden diğer uluslararası gözlemciler ile beraber bahse konu davanın başlangıcından bugüne kadar gerçekleşen duruşmalara şahsen iştirak etmiştir.

*****

Davanın başında BAV mensuplarının, 4422 sayılı Yasanın 1. maddesinde tanımlanmış olan “mali ve cinsi çıkar sağlamak amacı ile suç örgütü kurmak (veya üye olmak), bu amaçla şiddet ve tehdit uygulamak” suçunu işledikleri iddia edilmiştir.

İlk duruşma, 23.02.2000 tarihinde 1 no'lu Devlet Güvenlik Mahkemesinde gerçekleşmiştir. Mahkeme Başkanı ile müdahil avukat arasında bulunan bağların ortaya çıkarılması ve aynı avukatın illegal önerilerini müteakiben savunmanın reddi hakim talebinin kabul görmesi ile dava dosyası İstanbul 3 no'lu Devlet Güvenlik Mahkemesine intikal etmiştir.

3 no’lu Devlet Güvenlik Mahkemesi, 4422 sayılı Yasanın 1. maddesinin 1. ve 4. fıkralarında ifade edilen suçların yer verildiği iddianın asılsız olduğu kanaatine varmış ve yetkisizlik kararı vermiştir. Mahkeme, davaya konu olayların bir çoğunun 4422 sayılı Yasanın yürürlülüğe girdiği tarih olan 01.08.1999 ‘den önceki döneme dayandığını, söz konusu tarihten sonra meydana gelen iki olayda ise suç unsurunun bulunmadığına karar vermiştir.

Son olarak Mahkeme, o dönemlerde halen yürürlülükte bulunan eski Ceza Kanunun 313. maddesi hükümleri gereğince ilgili İstanbul Ağır Ceza Mahkemesine yollanmak üzere dosyanın Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcılığına iadesine karar vermiştir.

Farklı Ağır Ceza Mahkemelerinin vermiş oldukları yetkisizlik kararları ve Yargıtay Ceza Dairesinin tanzim etmiş olduğu iki adet mütalaadan sonra 2 Ağır Ceza Mahkemesi 24 Kasım 2005 tarihinde, Yasa ile öngörülen beş senelik sürenin geçmiş olmasından dolayı sanıklardan altısı hariç diğerlerine istinat edilen suçların zaman aşımına uğradığına karar vermiştir.

Haklarında zaman aşımı kararı verilmeyen altı sanık, kendilerine yöneltilmiş olan suçların cezai yönünün olmadığı ve, ilerde daha detaylı olarak irdeleneceği üzere, ortada suç örgütünün bulunmadığı hususlarını içeren bir kararın verildiği diğer bir dava süreci sonucunda beraat etmişlerdir.

Yargıtay Başsavcısı’nın karşı görüşün bulunmasına rağmen Yargıtay 8. Ceza Dairesi, savcının 313. madde hükümlerine göre verilmiş olan zaman aşımı kararına itirazına binaen, 4422 sayılı Yasanın ihlal edildiğine dair unsurlar tespit ettiğini ileri sürerek 18 kişi için verilen kararı bozmuş, 4422 sayılı Yasa ile öngörülen suçun işlenildiğine dair yeterli delilin bulunduğuna kanaat getirmiştir. 4422 sayılı Yasanın bu arada yürürlülükten kalkmış olması ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni Türk Ceza Kanununda eski 313. maddenin yerine geçen 220. maddenin bulunması hasebiyle Yargıtay, davanın 220. madde hükümleri çerçevesinde görülmesi için dosyayı 2. Ağır Ceza Mahkemesine iade etmiştir. Duruşma tarihi 13 Temmuz 2007 olarak tespit edilmiştir.

Res judicata. Ne bis in idem ilkesinin ihlali

3 no’lu Devlet Güvenlik Mahkemesi gerekçeli kararında, 4422 sayılı Yasanın 01.08.1999 tarihinde yürürlüğe girdiğini, sanıkların bireysel veya örgüt üyesi sıfatı ile bu tarihten sonra suç teşkil edecek fiiller işlediklerine dair dava dosyasında delil bulunmadığını ifade etmekteydi. Aynı gerekçeli kararda Mahkeme, iddianamenin söz konusu tarihten çok önceye dayanan olayların dile getirildiğini, BAV’ın çok eski tarihlerde kurulduğunu ayrıca belirtmekteydi.1

Yine aynı gerekçeli kararda, iddiaya konu olayların iki tanesinin 4422 sayılı Yasanın yürürlüğe giriş tarihinden sonra meydana geldikleri belirtilmiş ancak bunların da suç teşkil edecek mahiyette olmadıkları ifade edilmiştir.

4 no’lu Devlet Güvenlik Mahkemesi 3 no'lu Devlet Güvenlik Mahkemesinin kararını temyiz etmemiş ve onamıştır.

Başka bir ifade ile bahse konu karar, dosyada yer alan iddialar açısından kesinlik kazanmıştır (res judicata). Eski Ceza Kanununun 313. maddesi hükümleri gereğince işlem yapılması için dosyanın Ağır Ceza Mahkemesine intikal ettirilmiş olmasının dosyanın özüne etkisi bulunmadığının altının çizilmesi yerinde olacaktır. Söz konusu intikal, kararın kesinlik kazanmadığını ifade etmek için yeterli değildir; kesinlik kazanmama, ancak kararın temyiz edilmesi veya yeni suç unsurlarının meydana çıkması ile mümkündür.

Netice itibari ile olayların tarihsel konumu çerçevesinde Mahkemece yerinde bulunmayan iddiaların temelinde yeni suçlamaların yapılmayacağı yasağı geçerlidir. Bu durum ancak yeni unsurların meydana çıkması ile mümkün olabilmektedir. İncelemeye konu olan davada ise bu durum mevcut değildir ve ortaya konan cılız deliller hemen yalanlanmıştır.

İncelenmekte olan dosya ile ilgili olarak, sanıkların 01.08.1999 tarihinden önceye rastlayan fiiller için cezai açıdan haklarında dava açılması yasağı geçerlidir. Mahkemenin, söz konusu tarihten sonraya rastlayan iki fiilin suç unsuru taşımadıkları ve sanıkların da suç işlemedikleri yönünde karar vermiş olması nedeni ile, 01.08.1999 tarihinden sonra meydana gelen bahse konu olayların da dava konu edilmesi mümkün değildir.

Türk mevzuatında yer alan CMUK 172/2. maddesi de yeni suçlayıcı unsurların bulunmaması durumunda sanıkların aynı fiillerden dolayı yargılanmalarını yasaklamaktadır. Söz konusu ilke Türkiye’de yerleşmiştir; nitekim ilk olarak 1973 yılında 253/3. madde ile Türk Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa dahil edilmiştir: “Aynı konuda, aynı sanık için evvelce verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava var ise davanın reddine karar verilir”.

Türk mevzuatı, fiilin farklı hukuki tanıma tabi tutulması durumunda dahi aynı kişinin ayni fiilden dolayı tekrar yargılanmasına imkan tanımamaktadır. Cezai işlemin suç unsurunun bulunmaması veya diğer nedenlerden dolayı neticelenmiş olması durumunda, aynı karar haklarında aynı suçlamanın bulunduğu diğer sanıklara da uygulanır.2

İtalyan mevzuatında ise bu durum, ceza muhakemeleri kanununun 649. maddesine konu edilmiştir: “1. 69. maddenin 2. fıkrası ile 345 madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile, kesinleşmiş karar sonucunda beraat etmiş veya hüküm giymiş sanıklar hakkında, farklı tür, isim veya şartlar ile değerlendirilse dahi ayni fiilden dolayı yeni bir dava açılamaz. 2. Buna rağmen bir ceza davasının açıldığı durumlarda hakim, sürecin her safhasında veya derecesinde beraat veya görevsizlik kararı verir ve nedenini karar metninde belirtir”.

Yüksek Mahkemenin Dairelerinin son yıllarda birleşik oturum ile vermiş oldukları mütalaada (28.09.2005 tarih, 34655 sayı), savcının girişimi ile, safhası ve derecesi farklı olsa dahi, bir dava sürerken aynı fiilleri ve kişiyi ilgilendiren başka bir dava söz konusu olduğunda; talep aşamasında ise davaya geçilmez, davaya geçilmez ise takipsizlik kararı verilerek iptal edilir” denilmektedir.

Roma Hukukun ünlü nemo bis in idem debet vexari ilkesine dayanan söz konusu husus, mevcut demokrasi seviyesi ne olursa olsun dünyanın tüm Ülkelerinde tanınmıştır: Avusturya, Belçika, Brezilya, Endonezya, Hollanda, Polonya, Rusya ve İspanya’da ne bis in idem olarak; Japonya’da çifte tehlike(double jeopardy) yasağı olarak; Cezayir, Finlandiya, Fransa, Yunanistan, Gine, İtalya ve Romanya’da ise negative authority of res judicata olarak kabul görmüştür.

Ne bis in idem prensibi, Sivil Siyasi Haklar Uluslararası Konvansiyonunun 14//73. Maddesi tarafından da hükme bağlanmış olup ihlali durumunda İnsan Hakları Komisyonunun devreye girebileceği belirtilmiştir; Ayni ilke, İnsan Hakları Amerikan Konvansiyonunun 8. maddesi, İnsan Haklarının Korunmasına dair Avrupa Konvansiyonunun Yedinci Protokolünün 4. maddesi, Madde 30,1, United Nations Standards Minimum Rules for the Treatment of Prisoners ve diğer birçok uluslararası konvansiyon ile teminat altına alınmıştır.

Doktrin açısından ne bis in idem ilkesi, kişisel özgürlükler, insan haklarının korunması, bireyin Devletin suistimallerinden korunması, aynı suçtan dolayı sonsuza kadar yargılanmanın önüne geçilmesi, adalet, orantı, hukukun kesinliği, adil yargılanma, içtihatlara saygı duyulması ve diğer bir çok hususa dayandırılmıştır.

16. ve 17. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresinin (Budapeşte, 1999, Pekin, 2004) IV. Kısmın sonuç bildirgesinde, ne bis in idem ilkesi bireyin bir insan hakkı olarak tanınmaktadır.

İşbu mütalaaya konu olan dava ile ilgili olarak, zaman aşımı kararı ile ilgisi bulunmayan altı sanığın beraat kararında, savunmanın, belgelerin ve bilirkişi raporları ile 2004/337 sayılı dava dosyasında yer alan davacı beyanlarının (bu davada zaman aşımından yararlanamayan ve 2006/26 sayılı dava ile beraat eden altı sanığın durumu ayrılmıştır) incelenmesi sonucunda sanıkların iddia edilen suç örgütüne kurduklarına, veya üye olduklarına, veya yönettiklerine dair herhangi somut bir unsurun tespit edilmediği, sanıkların suç işledikleri yönünde delil bulunmadığı ifade edilmektedir. Başka bir ifade ile söz konusu karar, BAV’ın bir suç örgütü olmadığını tescil etmektedir. Nitekim BAV’ın var olmadığı hiç bir zaman iddia edilmemiştir ve varlığı da inkar edilmemiştir. Netice itibari ile bahse konu kesinleşmiş karar, suç örgütü ile ilgili iddianın var olmadığına hükmetmiştir. Söz konusu karar, bugün sanık olan kişiler için de aynen geçerlidir.

Buna ilave olarak, 3 no’lu Devlet Güvenlik Mahkemesinin vermiş olduğu söz konusu karardan sonra ve 2. Ağır Ceza Mahkemesinde açılan davadan önce sürece dahil olmuş olan 5 ayrı Ağır Ceza Mahkemesinin yetkisizlik kararı vermiş olmalarına rağmen hiçbirinin dava dosyasını 4422. sayılı Yasanın veya Türk Ceza Kanunun 220. maddesinin öngördüğü suçlar ile ilgili olarak gereğinin yapılması için Devlet Güvenlik Mahkemesine havale etmedikleri, tam iki defa mütalaa veren Yargıtay 5. Ceza Dairesinin de bu yönde bir girişimde bulunmadığı  unutulmamalıdır. Bahse konu kararların hiçbiri hiçbir zaman temiyiz edilmemiş, aynı kişilerin aynı suçlardan dolayı tekrar yargılanmalarını meşru kılacak yeni unsurlar hiçbir zaman ortaya atılmamıştır.

Arz olunmaya çalışılan veçhile Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 2. Ağır Ceza Mahkemesinin kararını bozarken ne bis in idem temel ilkesini ihlal etmiş, 3 no’lu Devlet Güvenlik Mahkemesinin temyiz edilmediği cihetle kesinlik kazanan kararı ile suç teşkil etmedikleri tescil edilen fiillerden dolayı dosyayı bir alt Mahkemeye havale etmiş, 4422 sayılı Yasa hükümlerine göre gereğinin yapılmasını istemiştir.

2. Ağır Ceza Mahkemesinin, dava konusu hususlar hakkında kesinleşmiş mahkeme kararının bulunmasından hareketle davanın reddi yönünde karar vermesi lazım gelir.

220. madde – Hukuk Prensibinin İhlali

Gerekçeli kararında Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 4422 sayılı Yasayı yeniden düzenlemiş olan 220. madde hükümlerine göre işlem yapılması gerektiğini ifade etmektedir.

Yeni Türk Ceza Kanunu 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girdiğinden, 220. madde de sanıklara istinat edilen fiillerin işlendiği dönemde yürürlülükte değildi. Türk Anayasasının 38. maddesi ve Türk Ceza Kanunun 2. ve 7. maddeleri, hiç kimsenin işlendiği anda suç sayılmayan fiillerden dolayı cezalandırılamayacağını hükme bağlamıştır. Başka bir ifade ile, 220. maddenin yürürlülükten kaldırılan 4422 sayılı Yasanın yerine geçmediği ve bundan tamamen bağımsız olduğu tezi ortaya konarak ne bis in idem ilkesinin ihlal edildiği kabul edilmese dahi, Türk mevzuatı ile teminat altına alınan hukuk prensibi alenen ihlal edilmiş olur.4

İtalyan mevzuatında, işlendiği tarihte suç teşkil etmeyen fiillerin cezalandırılması hakkındaki yasak, İtalyan Anayasasının 25/2. maddesi5 ile İtalyan Ceza Kanununun 2. maddesince6 hükme bağlanmıştır.

Bahse konu hukuk prensibi, uluslararası genel ve konvansiyonel hukuk tarafından da tescil edilmiştir.

İnsan Haklarının Korunmasına dair Avrupa Konvansiyonunun 7. maddesi, işlendiği tarihte ulusal veya uluslararası hukuk açısından suç teşkil etmeyen bir fiil veya ihmalden dolayı kimsenin hüküm giyemeyeceğini hükme bağlamıştır.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 11/2. maddesi: “işlendiği anda ulusal hukuk veya uluslararası hukuka göre suç teşkil etmeyen bir fiil veya ihmalden dolayı kimse hüküm giyemez” demektedir.

Sivil ve Siyasi Haklar Uluslararası Paktın 15/1. maddesi, “işlendiği anda ulusal hukuk veya uluslararası hukuka göre suç teşkil etmeyen bir fiil veya ihmalden dolayı kimse cezalandırılamaz” hususunu hükme bağlamıştır.

220. maddenin 313. maddenin değişik hali olarak telakki edilmesi halinde, Türk Ceza Kanununun 7/2. maddesi uyarınca failin lehine olan 313. maddenin tatbik edilmesi lazım gelir. İtalyan mevzuatındaki benzeri hüküm, Ceza Kanununun 2/4. maddesinde yer almaktadır.

Nitekim bizde, 220. maddenin yürürlülükten kaldırılan 4422 sayılı Yasadan çok yürürlülükten kaldırılan Ceza Kanununun 313. maddesine benzer olduğu kanaati hasıl olmuştur. Nitekim 4422 sayılı Yasa, tehdit unsurunun varlığını ve bu unsurun hedeflenen gayri yasal kazanımların elde edilmesinde kullanılmasını öngörmektedir. Bu unsur ne mülga 313. ne de yürürlülükteki 220. maddede yer almamaktadır.

Netice itibari ile, 313. maddenin 220. madde olarak değişmiş olması durumunda bile, daha hafif cezaları ve daha kısa bir zaman aşımı süresi olan 5 yılı öngören ve failin lehine olan 313. maddenin tatbik edilmesi lazım gelir.7

Yargıtay 8. Ceza Dairesinin kararının gerekçesinde eksiklik. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141/2. maddesinin ihlali. Türk Ceza Kanununun 220. maddesinin ihlal  durumunun bulunmayışı.

Yukarıda izah edilen ve temel ilkeleri ilgilendiren tutarsızlıkların yanı sıra Yargıtay 8. Ceza Dairesi, gerekçeli kararında yeterli sayılabilecek hususlara yer vermemiştir.

“İddia kanıtlanmıştır”, “..dan anlaşılmıştır”, “tespit edilmiştir” gibi ifadelerin sıkça kullanılması, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141/3. maddesinin hükme bağladığı gerekçe şartını yerine getirmekten uzaktır. İddia makamınca dile getirilen olayları ardı ardına sıralamak ve onları otomatikman “kanıtlanmış hususlar” mertebesine çıkartmak yerine Yargıtay, kendi kararının meşruiyetini kanıtlayan delilleri sergilemeli ve savunmalıydı. Buna ek olarak Mahkeme, sanık ve sözde mağdurların dava süresince vermiş oldukları beyanatlar, yazılı hukuk mütalaaları, teknik raporlar, doktor raporları ve benzerleri gibi savunma makamınca sunulmuş olan sayısız delilleri sorgulamamakla kalmamış, onlardan söz dahi etmemiştir. Örnek vermek gerekirse Mahkeme, gazeteci Fatih Altaylı’ya gönderilen mektupların BAV üyeleri tarafından yazılıp yollanmış olduğu iddiasını reddeden, Kartal 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.06.1998 tarih 1996/381 E 1998/508K sayılı kararı ile İstanbul 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 22.05.2002 tarih 2001/261 E 2002/335 K sayılı kararını dikkate almamıştır. Ebru Şimşek’in açıklamalarının teknik inceleme sonucunda yalanlandığı, ilgili hakkında iftira nedeni ile tam sekiz ayrı ceza davasını açıldığı hususunu da hiç dikkate almamıştır.

Bunların ötesinde anlaşılmaz olarak görünen, sanıklara işkence uyguladıkları için kolluk kuvvetlerinden uzaklaştırılan ve yargılanmış olan polis memurlarının insanlık dışı ve aşağılayıcı uygulamaları sonucunda sanıkların ifadeleri ile sözde mağdurların açıklamalarını esas kabul ederek Mahkemenin, iddiada yer alan fiillerin 4422 sayılı Yasaya göre suç sayabilmiş olmasıdır. Söz konusu açıklamalar ile ilgili olanların tamamı, bunları fiziksel ve psikolojik baskı altında imzalamış olduklarını ve kendilerine metinleri okuma hakkı tanınmadığını ifade etmişlerdir. Yasal olmayan usuller ile temin edilen delillerin kabul edilemez olduğu gerçeğinin ötesinde, gerekçeli karar bizlere hangi unsurların Yargıtay’ı bahse konu unsurları dikkate almaya ittiği hakkında bilgi sağlamamaktadır.

Sanıklar aleyhinde delil olmadan, sanıkların lehinde olan unsurların tümü göz ardı edilerek, sağlam ve geçerli gerekçeler sunmadan, BAV ve üyelerini bilumum suçlardan beraat ettiren ve yedi ayrı Mahkeme tarafından verilen kararlar dikkate alınmadan, ne bis in idem ilkesi ile hukuk prensibi ihlal edilerek, sözde suçun işlendiği tarihe bakmaksızın Mahkeme, sadece polis tarafından yasal olmayan şekilde temin edilmiş hususlara yer vermiş ve BAV’ın suç işlemeye yönelik bir örgüt olduğu kanaatine varmıştır.

220. maddenin incelenmesinde, suçun meydana gelebilmesi için “örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması” şartının bulunduğu görülmektedir. BAV’ın ise tamamen farklı özelliklere sahip olduğu anlaşılmaktadır: yasalara göre kurulmuş bir vakıf olan BAV’ın kültürel, sosyal ve dini faaliyetleri bulunmaktadır.

Araçlara gelince, aramalarda bulunmuş olan silahların, yasal ruhsata haiz olan kanuni sahiplerine iade edildikleri unutulmamalıdır.

Yine araç ve gereçler ile ilgili olarak, “gizli kamera” olarak tabir edilen teçhizatın birçok binada bulunabilen güvenlik amaçlı sıradan kameralar oldukları anlaşılmıştır.

Bunun yanı sıra dosyada yer alan belgelerden, BAV’ın suç işlemek amacı güttüğü veya herhangi bir suç işlediği, üyelerinin de herhangi bir ceza hükmünü ihlal ettikleri sonucu çıkmamaktadır.

Son olarak, BAV üyelerinin suç işlemiş oldukları kabul edilse dahi, ki böyle olmadığı Mahkemece karara bağlanmıştır, bu durum BAV’ın bir suç örgütü olduğu gerçeğini tescil etmez.

SONUÇLAR

Yukarıda arz olunmaya çalışılan veçhile, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin vermiş olduğu kararın Türk mevzuatı, uluslararası konvansiyonlar ile uluslararası genel ve beşeri hukukun tescil etmiş olduğu temel ilkeleri ihlal edilmesi sureti ile alındığı, savunma hakları ile adil yargılama ilkelerinin zedelendiği görüşü işbu mütalaamızın özünü oluşturmaktadır. BAV üyesi olan sanıkların 220. madde veya mülga 4422 sayılı Yasanın 1. maddesinin suç saydığı fiilleri işledikleri yönde herhangi bir delilin bulunmadığı, tam aksine unsurların mevcut olduğu kanaati bizlerde hasıl olmuştur.

Bu nedenlerden dolayı 2. Ağrı Ceza Mahkemesinin sanıkların suçsuzluğu veya davanın reddi yönünde karar vermesi gerektiği kanaati hasıl olmuştur.

Saygılarımızla

Avukat Fabio Maria Galiani8                           Prof. Avukat Tullio Galiani9

 

1 Suçlamalarından vazgeçmeyen tek sözde mağdurun Ebru Şimşek olduğu gerçeği göz ardı edilmemelidir. Ebru Şimşek geçmişte de bugünkü sanıklardan bazılarını 1994 yılında meydana gelen bazı olaylarda dolayı suçlamış, Eylül 1997’de ise iddialarından vazgeçerek, “Kimseyi görmedim ve kimse tarafından da tehdit edilmedim. Davacı değilim” şeklinde bir açıklamada bulunmuştu. İstanbul Savcısı da davayı sürdürmemişti.

2 Prof. Duygun Yarsuvat, National Report, Preparatory Colloquium, XVII° International Congress of Penal Law, Concurrent National and International Criminal Jurisdiction, June 1-4, 2003, Berlin Germany, in Revue Internationale de Droit Penal, 73° annè.

3“Bir Ülkenin hukuki mevzuatı ve cezai prosedürlerine göre kesinleşmiş karar ile beraat etmiş veya hüküm giymiş olan hiç kimse, aynı suçtan dolayı tekrar yargılanmamalı veya cezalandırılmamalıdır”.

4 Buna rağmen ve yukarıda da belirtildiği üzere, ne bis in idem prensibi, bahse konu olayda olduğu gibi, 01.08.1999 tarihinden sonra meydana gelen olayların suç teşkil etmediği yönünde kararın bulunduğu ortamlarda dahi geçerliliğini korumaktadır.

5 “Sadece fiilin işlendiği tarihten önce yürürlüğe girmiş olan bir yasa marifeti ile ceza verilebilir.”

6“İşlendiği tarihte yürürlülükte bulunan yasaların suç saymadığı bir fiilden dolayı hiç kimse cezalandırılamaz”

7 Söz konusu durum, uluslararası konvansiyonlar ile tutarlı olan Türk Anayasasının 38/1. maddesine uygundur: “kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez”. Türk Ceza Kanununun 7/4. maddesi de: “Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir”.

8 Avukat, Uluslararası Ceza Hukuku Doçenti, Uluslararası Ceza Hukuku Derneği İtalya Grubu Başkanı, Uluslararası Ceza Avukatları İtalyan Derneği genel Sekreteri, Roma Barosu Uluslararası Ceza Hukuku Komisyonu Üyesi.

9 Yargıtay Avukatı, Ceza Hukuku Profesörü, Yargıtay eski Hakimi