Prof. Dr. Dr. h.c. Hans-Heiner Kühne
Trier Üniversitesi
Ziyaretçi Profesör
Westminister Üniversitesi, Londra
Kültür Üniversitesi, Istanbul

BAV Davası Hakkında Mütaala 

 

I          Alman Perspektifi

Almanya’da temyiz makamı olan Yüce Temyiz Mahkemeleri, Yüksek Mahkemeler ( Oberlandesgericht, OLC) veya Temyiz Mahkemeleridir (Bundesgerichtshof, BGH). Alman hukuk sistemine göre temyiz başvurularına ilişkin her türlü soru üzerinde kesin otoritesi olan BGH’dir, BGH’ler yargı yetkisinin birliğini garanti etmek durumundayken, OLG’ler temel olarak buna saygı göstermek durumundadır.¹

BGH’nin yetkisi sadece hukuk açısındandır, delilleri ele almak veya değerlendirme hakkı yoktur. Ancak, 20.yüzyılın başlarında oluşturulmuş bir yargı alanına göre, o dönemlerdeki Reichgericht(RG),  davanın görüşülmesinin yapıldığı mahkemenin olguların bulunmasına ilişkin hataları sınırlı bazı koşullar altında eleştirilebilir: BGH/OLG, yalnızca davanın görüşülmesinin yapıldığı mahkeme temel bilimsel kanunları veya merkezi mantık kurallarını ihlal ettiyse, bunu eleştirebilir ve bunu yaparken de neden ihlal olduğuna ve bu eleştirinin hangi delile dayalı olduğuna ilişkin gerekçe göstermesi gerekmektedir. Netice olarak BGH davayı, BGH’nin mütalasını gözönüne alarak, yani bu kanun ve kuralları daha fazla ihlal etmeksizin davayı yeniden değerlendirmeye alması gereken davanın görüldüğü mahkemeye geri göndermek durumundadır. 

BGH’lerde kimi zaman davanın görüldüğü mahkemelerin olgu bulma süreçlerinin derinine inmeye yönelik bazı eğilimler de olmuştur. Bu durum, Federal Anayasa Mahkemesi(Bundesverfassungsgreicht, BVerfG) tarafından şiddetle reddedilmiştir². Anayasa Mahkemesi (BverfG) böyle bir varsayımda bulunmakla BGH’nin Alman Anayasasının (Grundgesetz) 1001 I 1. Maddesinde ifade edildiği şekilde anayasal garanti altına alınmış hukuki yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 

Hukuki yargılanma/mahkeme edilme garantisi aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Konvansiyonunun “hukuka dayalı mahkeme” ifadesinin kullanıldığı Madde 6 §  1’de de bulunmaktadır³. Avrupa İnsan Hakları Konvansiyonu henüz bu detaya ilişkin kapsamlı bir yetki tanımı geliştirmemiş olmasına rağmen, Posokhov’a karşı Rusya⁴ davasında alınan karar bu garantinin, mahkemenin daha önceden kanunla nitelik ve ehliyet tanımlaması yapılmış olması zorunluluğunu da içerdiğini son derece net bir şekilde göstermektedir.  Bu limitlerin ötesine geçen her türlü hukuki etkinlik Avrupa İnsan Hakları Konvansiyonunun 6. Maddesinin birinci cümlesinin ihlali olarak değerlendirilmelidir. Yani, yerel kanunlar tarafından yalnızca hukuki konuların kontrol edilmesiyle sınırlandırılmış temyiz mahkemesi tarafından olgulara yönelik yapılacak her türlü değerlendirme yalnızca yerel kanunun ihlali değil, aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Konvansiyonu’nun da ihlali anlamına gelecektir. 

Almanya’da, BGH davanın yürütüldüğü mahkemenin kararlarını sözlü yargılama usülleriyle Madde § 351 GStPO⁵ uyarınca denetleyebilir.  Yine de, uygulamada bütün davaların %5’inden azında sanık ve savunma avukatları oturuma gelmektedir. Bu oturumlar yalnızca hukuki sorulara ilişkin olduğu için, BGH’ler, OLG’ler gibi normal olarak yalnızca yazılı ifadeleri esas alarak karar verecektir, bu da,  söz konusu değerlendirme oturumunu gerçekte daha çok yazılı yargılama usülleri biçimine döndürmektedir. 

BGH/OLG’ler yalnızca savunma ve/veya savcının verdiği temyiz başvurularının sınırları dahilinde karar verebilir. Yani mahkeme yalnızca temyize başvuranlar tarafından getirilen soruları Madde § 352 GStPO uyarınca islah edebilir.

Ancak, esasa dayalı kanunun Madde § 344 II 1 GStPO uyarınca genel bir değerlendirilmesi için başvuru yapılması ihtimali de bulunmaktadır.  Yalnızca böyle bir koşulda mahkeme esasa dayalı her türlü hukuk sorusunu ele alma konusunda serbest kalacaktır. Ancak gerçekte böyle uygulamalar basit bir cümleyle reddedilmektedir: “Mahkeme esasa ilişkin herhangi bir kanuni ihlal görmemektedir.” Bunun nedeni Almanya’da temyiz mahkemelerinin, kural olarak, davanın görüldüğü mahkemenin hükümlerinin genel ve belirlenmemiş denetlemelerine girmeyi reddetmeleridir⁶.

Usul hukukunun ihlaline ilişkin iddialara gelince, bu ihlalin daima çok somut bir şekilde tanımlanmış olması gerekmektedir, Madde § 344 II 2 GStPO. Böyle bir konuda herhangi bir genel gözden geçirme başvurusu yapılamaz. Dolayısıyla, mahkeme yalnızca temyiz başvurusunda yapılan soruların sınırları dahilinde karar verebilir. 

Temyiz mahkemesi hükümlerle karar verir. Temyiz başvurusu başarılı olduysa, mahkeme davayı, görüleceği mahkemeye transfer edecektir. Davanın görüleceği mahkeme, davayı temyiz mahkemesinin hukuki mütalasını uygulayarak yeniden görmek zorundadır, Madde 354 II, III; 358 GStPO. Davanın görüleceği mahkemelerin bağımsızlığı bu noktaya kadar sınırlıdır. 

Temyiz mahkemesi yönünden kanunun yorumlanmasına ilişkin aykırılık, hukuki veya olaylara dayanan muhakemenin uygulanmasını gerektirmeksizin hükme yönelik tek bir sonuca götürüyorsa- bu sonuç temyiz başvurusunu yapanın lehine veya aleyhine olabilir- BGH/OLG, davayı tekrar davanın görüldüğü mahkemeye göndermek yerine kararı uygun şekilde değiştirebilir, Madde § 354 I GStPO.

İstisnai durumlarda BGH/OLG ana dava olmaksızın, mahkeme kararıyla karar verebilir. Bu, tabii ki temyiz başvurusunun Kabul edilemez olduğu durumlar için geçerlidir, Madde § 349 I GStPO. Aynı durum savcının, mahkemenin oybirliğiyle başvurunun temelsiz olduğunu ileri sürdüğü resmi talebi için de geçerlidir Madde § 349 II GStPO. Ancak, bu karar verilmeden önce temyiz başvurusunda bulunanın dinlenmesi gerekmektedir, Madde § 349 III GStPO.

 

II         Avrupa Ülkelerinin Perspektifi

 

Fransa, İtalya ve İspanya gibi roma hukuku ülkelerinin usül hukuklarında Alman hukukundakine çok benzer koşullar görmekteyiz.
 
Fransa’da temyiz CPP (Ceza Usulü Kanunu) Madde 567 ile düzenlenmiştir.  Temyiz mahkemesi, cour de cassation, chamber criminelle, yalnızca hukuki konularda karar vermekle sınırlıdır ve yalnızca temyiz başvurusunda bulunanlar tarafından getirilen problemlere değinebilmektedir⁷.

İtalya’da, davanın görüldüğü mahkemelerin kararları üzerinde nihai karar merci olarak karar veren, CPP (Codice Procedura Penale- Ceza Muhakemeleri Kanunu) Madde 606 uyarınca  temyiz mahkemeleri, corte di cassazione’dir.  Alman ve Fransız kanunlarıyla karşılaştırıldığında İtalyan kanunu, temyize yönelik koşullar açısından daha az bir titizlikle  düzenlenmiştir, ancak yine de temyiz mahkemeleri yalnızca temyiz başvurusunda bulunanlar tarafından gündeme getirilen sorular üzerinde karar verebilmektedir⁸. Temyiz başvurusunda bulunulması mümkün gerekçeler CPP’nin 606. Maddesinde bir bir sıralanmıştır.

Yine İspanya’da, temyiz mahkemesi,  Tribunal Supremo yalnızca hukuki konularda karar verebilir. Ancak, Almanya’daki duruma çok benzer şekilde, Tribunal Supremo, delillerin alınması ve değerlendirmesini temsil eden hatalı bir muhakemeye itiraz edebilir, le Crim (ley de Enjuiciamento Criminal-Ceza Muhakemeleri Kanunu) Madde 851 I.  Böyleyken bile, Tribunal Supremo delillerin alınması ve değerlendirmesi sürecinin yerine yenisini yapamaz, yalnızca buna ilişkin eleştiride bulunur ve davanın görüldüğü mahkemeye geri gönderir. Tabii ki, Tribunal Supremo’nun kararı da temyiz başvurusunda bulunanların talepleriyle sınırlıdır⁹.

Avusturya’da sistem biraz daha farklıdır. Yargıtay, Oberster Gerichtshof, iki katı yetkiye sahiptir.  Davanın görüldüğü mahkeme olarak,Yüksek Mahkemenin, Oberlandesgericht  verdiği kararlar yalnızca olgulara dayalı sorular için değil ancak aynı zamanda hukuki sorular da içinde hükümsüz başvuru(Nichtigkeitsbeschwerde) olarak tanımlanıp reddedildiği durumlarda ikinci bir istinaf mahkemesi olarak davranabilir. Bu durumlarda, Mahkeme davayı gören ikinci bir temyiz mahkemesi ve temyiz mahkemesi arasında bir tür karma yetki içerisinde hareket eder ve karar verir. Bunun anlamı bazı özel durumlarda Mahkemenin hukuki soruların yanı sıra olgulara ilişkin karar verme hakkı ve yetkisi olmasıdır. 

Ancak, Oberste Gerichtshof, davayı gören mahkemelerden herhangi birine karşı yalnızca hükümsüz bir başvuru(Nichtigkeitsbeschwerde) getiriliyorsa, ikinci bir yetki alanı içerisinde, salt temyiz mahkemesi olarak da hareket eder. Böyle bir temyiz başvurusunun hükümsüz sayılabilmesi için geçerli gerekçeler Alman Hukukunda olduğundan daha geniş olmasına rağmen, hükümsüzlük itirazlarının hepsi sırf hukuki sorulardır ve Mahkemeyi yalnızca hukuki muhakemelerle sınırlar.  Bunun yanı sıra, bütün bahsi geçen ülkelerde olduğu gibi, Mahkeme  yalnızca temyiz başvurusunda getirilen soruların limitleri dahilinde karar verebilir. 

 

III       Avrupa Birliği İnsan Hakları Konvansiyonu (AİHS- ECHR) Perspektifi

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin delillerin değerlendirilmesine ilişkin kapsamlı bir yargılama yetkisi vardır. Mahkeme bu noktada Madde 6 §1 (adil yargılama)’in yanı sıra Madde 6 §2 (masumiyet karinesi)’ye müracat etmektedir.

Bu bulgular Türk Yargıtayı’nın verdiği kararla da ilintilidir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi delilleri kendi başına almadığı veya değerlendirmediği, ya da yerel mahkemelerin¹⁰ bu tür aktivitelerini yenisiyle değiştirmediği halde, Mahkeme delillerin alınması ve değerlendirilmesi hususunda minimum standartları belirleyen bazı net fikirler vermektedir.
 
Öncelikle delillerin ele alınması süreci yalnızca sözlü ve açık duruşma halinde yürütülebilir¹¹. Bundan ötürü, temyiz mahkemesi seviyesinde olguların yeniden değerlenirilmesi, bu durum yerel kanun tarafından izin verilen bir durum olsa bile,  bir olgu bulma muhakemesi usulünün tüm ihtiyati önlemleriyle birlikte sözlü bir duruşma yapılmasını gerektirir.  Türk Yargıtayı gerçekten de, davanın olgularını zıt bir sonuca gelecek şekilde yeniden değerlendirmiştir. Bu yalnızca yazılı bir yargılama usulüyle, taraflara katılma ve karara varma sürecine katkıda bulunma fırsatı vermeksizin gerçekleşmiştir.  Bu durum adil yargılama prensibini,  Avrupa Birliği İnsan Hakları Konvansiyonunun 6 § 1.Maddesininin (sözellik prensibi) yanı sıra 6 § 3 (d) (savunmanın mahrum bırakılması) Maddesini ihlal etmektedir. 

Bu durum yüzleşme hakkına göre Mahkemenin yargı yetkisiyle desteklenmektedir.  Buna göre tanık delili yalnızca, eğer sanık ve/veya savunma konseyine doğrudan tanıkla buluşma ve tanıkların inanılırlık ve güvenilirliğini sorgulama fırsatı verildiği takdirde, bir hüküm için ana esas olarak kullanılabilir¹². Türk Yargıtayı’nın aldığı bu kararda olduğu gibi, mahkemenin bu tür delilleri “münferiden” alınmış bir kararla değerlendirdiği yazılı muhakeme usulünde, şahit delili adil yargılama ve savunma hakkını ihlal eder şekilde, yüzleştirme olmaksızın kullanılmaktadır 

Dahası İnsan Hakları Mahkemesi, olgulara veya hukuka ilişkin her türlü varsayımın Madde. 6 §2’nin(masumiyet karinesi) ihlali olduğunu teyit etmektedir.¹³ Yargıtay’ın bu kararı, Konvansiyon’a aykırı şekilde olgulara ilişkin varsayımlar temelinde verilmiştir. 

Trier, 10 Temmuz 2007
Prof. Dr. Dr. h.c. Hans-Heiner Kühne