Prof. Dr. Bahri Öztürk D.E. Ü. Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku, Ana bilim Dali Baskani Hukuki Mütalaa
Sayin Avukat Faik Isik, tarafima basvurarak, müvekkilleri Adnan Oktar ve arkadaslarinin 4422 Sayili Kanuna muhalefetten yargilanmakta oldugunu; anilan Kanunun, yeni yürülüge girdigini, uygulamanin henüz bir istikrar kazanmadigini, bu sebeple uygulamada, bu alanda akademik çalisma yapanlarin, 4422 sayili kanunun saglikli bir sekilde uygulanmasina katkida bulunacak ve bu suretle uygulamaya isik tutacak çalismalar yapmalarinin beklendigini; buna duyulan ihtiyaç sebebiyle yabanci uzmanlara da bas vuruldugunu ve bu uzmanlardan mütalaalarin gelmeye basladigini; bu arada Almanya'nin Giessen Üniversitesi Hukuk Fakültesinde Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Kürsüsü baskani olan ve organize suçlulukla mücadele konusunda Avrupa'nin önde gelen isimlerinden biri olan Prof.Dr.Walter GROPP'tan da bilimsel destek istediklerini ve kendisinin bu istemi kabul ettigini ifade ederek; bu çerçevede ve fakat özellikle 4422 sayili kanunun amacini, kapsamini, uygulama kosullarini ortaya koyacak bir bilimsel mütalaa talebinde bulunmustur. Bu talep üzerine, sayin Av.Faik Isik'in verdigi dava dosyasi çerçevesinde, CMUK nin saniklara tanidigi “teknik yardimdan yararlanma hakki” (CMUK m. 212,215,232 kiyasen) dikkate alinarak, asagidaki sorulari esas alan bilimsel bir “hukuki mütalaa” hazirlanmistir.
Soru 1a: Türk Hukukunda ve mukayeseli hukukta bir suç organizasyonu için zorunlu olan kavramsal kosullar nelerdir? 4422 Sayili Kanun bu açidan nasil degerlendirilebilir? Son yillarda birçok batili ülke, çikar amaçli suç örgütleriyle mücadele amaciyla özel düzenlemelere yer vermistir. Örnegin Almanya'da 1992, Avusturya'da 1996 ve Isviçre'de 1997 yilinda getirilen yasal düzenlemeler, bu tür örgütlerle mücadelede özel sorusturma yöntemleri öngörmektedir. Nitekim Türk kanun koruyucusu da bu gelismeye seyirci kalmamis, 1999 yilinda 4442 sayili kanunla Çikar Amaçli Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununu yürülüge koymustur. Gerçekten bu tür örgütlerin disa karsi kapali yapisi, klasik ve çogunlukla da açik olan tedbirlerle mücadele edilmesini olanaksiz kilmakta ve bu nedenle ilgilinin önceden fark edemeyecegi gizli sorusturma tedbirlerine basvurma zorunlulugu kendisini göstermektedir. Ancak öte yandan söz konusu tedbirlerin gizlilik niteligi tasimasi, bireyin temel hak ve özgürlükleri açisindan ciddi sorunlarin ortaya çikmasina yol açmaktadir. Bu yüzden bir taraftan organize suçlulukla mücadele konusunda kamuya ve diger bireye ait menfaatleri olabildigince bagdastirmak gerekir. Baska bir anlatimla suç örgütleriyle mücadelede her yolun mübah oldugu anlayisi geçerli olmadigi gibi, her hukuk devletinin de suça ve bu arada organize suça seyirci kalmasi da beklenemez. Organize tedhisçilik olarak nitelenebilecek eylemlere tarihin çok eski dönemlerinde de rastlanmistir. Örnegin, Isa'nin ölümünden sonra 66-73 yillari arisinda Filistin'de Roma Imparatorlugu'nun yönetimine karsi çikan ve alt siniflarin olusturdugu dinsel bir topluluk sicarii planli tedhis takdikleri kullanmis;Kudüs halkini dehsete düsürmüstür. Bu tür eylemler günümüze kadar geliserek devam etmis ve 21. Yüzyila girerken Dünyanin bir numarali sorunu haline gelmistir. Ancak günümüzde organize suçluluk denilince ilk akla gelen mafia ve terör örgütleri baska bir deyisle ekonomik ve siyasi mafia olmaktadir.
Bati ülkelerinde organize veya organizasyon ibarelerinden neyin anlasilmasi lazim geldigi tartismalidir. Bu tartisma yeni yeni ülkemizde de yapilmaya baslanmistir. Önemle kaydedelim ki, organizasyon bir üst kavramdir, mevzuat ve uygulamada bunun, örgüt (m. 1 vd. Terörle Mücadele Kanunu, TMK), çete (m. 3419 s.k.), tesekkül, cemiyet (m. 313 tck); hatta sirket gibi çesitli görünüs sekilleri ortaya çikabilmektedir. Ister örgüt, ister çete, ister tesekkül, ister cemiyet, isterse de sirket olsun, hangi isimle anilirsa anilsin, Bati ülkelerinde, esasen ORGANIZASYON VEYA ORGANIZE SUÇ ÖRGÜTÜ GIBI KAVRAMLARIN TANIMLANMASI CIHETINE GIDILMEMIS; böyle bir olusumun varligini gösteren endikatörlerin (kriterlerin) tesbitine çalisilmistir. BU GELENEGI 4422 SAYILI KANUN DA SÜRDÜRMÜS; BIRINCI MADDESINDE ORGANIZE SUÇLULUK IÇINDE GÖRÜLECEK SUÇ GURUPLARINI BELIRTILMEK SURETIYLE BU AMAÇLA ÖRGÜT KURMA VE BUNA YARDIM ETME CEZA YAPTIRIMI ALTINA ALINMISTIR. Baska bir ifade ile, 4422 sayili kanun anlaminda birinci maddesini anlayabilmek için yine avrupa'da yapildigi gibi, bu kanun anlaminda örgüt veya organizasyon kavraminin ne anlama geldigini bazi kriterlerden yararlanarak ortaya koymak gerekecektir. Gerçekten, organizasyondan söz edebilmek için genellikle (arti, eksi bir veya iki) sekiz kriter aranmaktadir. Bu kriterlerin önemli bir bölümünü bünyesinde barindirmayan yapilar, örgüt vs. adiyla anilsalar organize suçlulukla mücadele kapsami disinda kalirlar. Sözü edilen kriterler sunlardir :
Hiyerarsik yapi, isnad kabiliyeti bulunan birden fazla, daha açik bir ifade ile en az üç mensubun bulunmasini sart kilar. Birtakim insanlarin, bazi fiilleri islemek için bir araya gelmeleri, bunlarin suç organizasyonu olusturduklari anlamina gelmez. Bu biraraya gelis kazanç temin etmek amaciyla, sistemli ve hiyerarsik bir yapi içinde olmalidir. Bu nedenle bir mahallenin gençlerinin, mahallelerindeki kiza laf atan yabanciyi dövmek için bir araya gelmeleri, bunlarin müessir fiil suçu islemek için örgüt kurduklarini göstermedigi gibi; üç kafadarin, ödeme güçleri bulunmadigi halde bir gece kulübüne girip felekten bir gece çaldiklari sonra, para ödememeleri de bunlarin organize hareket ettikleri anlamina gelmez. Ögüt veya organizasyondan söz edebilmek için bir araya gelen insanlar arasinda hiyerarsik bir iliski bulunmalidir. Bu iliski içinde en yukarida, planlari yapan, emirleri veren bir sef, bir beyin; Ceza Hukuku terminolojisi ile ifade edersek bir azmettiren bulunur. Kogusturma makamlarinin bu beyine ulasmasini önleyebilmek için genellikle arabeyinler kullanilir. Böyle durumlarda karsimiza azmettirmeye azmettirme, hatta azmettirmeye azmettirmeye azmettirme ... gibi sorunlar çikar. Suç organizasyonu içindeki isbölümü fonksiyonel bir isbölümüdür. Her eleman ne yapacagini ve kime karsi sorumlu oldugunu bilir. Bazi örgütler de sadece fonksiyonel is bölümü ile yetinilmez, ayni zamanda cografi bölümü de yapilir; mesela, bölge veya sehir hatta ülke sorumlulari tayin edilir. Aslinda bu durumda da genis anlamda bir fonksiyonel isbölümü söz konusudur. Örgüt içerisinde en yukaridan en asagiya kadar herkes belli bir rol üstlenmis olup, herkes kendi alaninda uzmanlasmis durumdadir. Örgütü, arka planda yöneten kisiler suç faaliyetlerini gizledikleri için, kogustuma organlarinin örgüt hakkinda bilgi elde etmeleri neredeyse olanaksiz hale gelmektedir. Organize suçluluktan söz edebilmek için, yukarida anlatilan tarzda bir araya gelis, kazanç temin etmek için olmalidir. Bize göre bu kazanç, kural olarak ekonomik kazançtir; ancak, ekonomik kazancin yaninda siyasi kazançlarin hedeflenmesi mümkündür. Mafia için ilk sirada yer alan hedef ekonomik kazançtir; siyasi bazi çikarlarin temin edilmesi ikinci derecede önemlidir; fakat bundan bütünüyle sarfi nazar edilmez. Buna karsilik bir terör örgütü bakimindan ilk planda yer alan siyasi kazançtir; ikinci planda yer alan ise, asil amacin finansmanini saglamak için zaruri olan ekonomik kazançtir. Görüldügü gibi gerek mafia ve gerekse terör örgütleri ekonomik ve siyasi kazançlar elde etme gayreti içindedirler; ancak burada öncelik-sonralik iliskisi söz konusudur. Bu nedenle terör örgütleri ile mafia arasinda bazi önemli benzerlikler bulunmaktadir; bu benzerlikler nedeniyle terör örgütlerinin siyasi mafia olarak nitelenmesi mümkündür. Bazi durumlarda siyasi mafiayi ekonomik mafiadan ayirabilmek dahi güçlesebilmektedir. Italyan Mafiasinin son aylarindaki durumu budur. 2. Suç organizasyonu içinde bir YAPTIRIM SISTEMI mevcuttur. Bir suç organizasyonundan; baska bir deyisle örgütlü; teskilatlandirilmis veya organize edilmis suçluluktan söz edebilmek için, yukarida anlatilan tarzda kurulmus bulunan örgüt veya organizasyon içinde mutlaka bir yaptirim sistemi vardir. Örnegin hiyerarsik yapinin gereklerini yerine getirmeyen veya örgüte ihanet eden örgüt elemani mutlaka CEZALANDIRILIR. Mutlak itaat ve susmak en üstün ilkedir. Bu kurala yönelik ihlaller, bazen öldürmeye kadar varan en agir cezalarla cezalandirilmaktadir. Daha hafif durumlarda müessir fiil, santaj veya tehditle de yetinilebilir. Suç örgütleri, yazili olmayan yasa anlaminda alt kültür normlarina uyarlar. Bu normlar, bir taraftan örgüte ihanet eden üyelere siddete basvurulmasini öngörürken, diger taraftar örgüt üyeleri arasinda bir sosyal dayanismayi da saglar içeri düsen örgüt üyeleri için avukat tutmak, infaz sirasinda aile üyelerinin geçimini temin etmek, sahte pasaport ve oturma izni almak bu dayanismanin bir sonucudur.
Suç isleyerek elde edilen para (karapara) çesitli yollardan aklanir, legalize edilir. Bunun için bankalar devreye sokulur; yurt içinde ve/veya disinda özellikle ithalat, ihracaat, tasimacilik, turizm gibi alanlarda paravan firmalar kurulur; spor ile istigal eden kulüplerden özellikle de sporcu transferlerinden yararlanilir; siyasi partilere veya çesitli derneklere bagislar yapilir; rüsvet dagitilir. Yurt disinda mal, özellikle silah satin alinir ve illegal olarak yurda sokulur. Sözün kisasi, bunun için akla hayale gelmeyecek yöntemler kullanilir. Bu durum, yasal ve yasa disi islerin belli bir asamadan sonra iç içe geçmesi sonucuna yol açar ve daha sonraki asamalarda bunlarin birbirinden ayrilmasi imkansizlasir edilen kazançlari yasal finans piyasasina aktarmak ve bu yolla yüksek kazanca dönüstürmek için, suç örgütü yasal piyasaya sizmaktadir. Bu örgütler, suçtan elde ettikleri kazançlari yasal piyasada yatirima ve yüksek kazanca dönüstürür. Böylece dürüst girisimciler, ayni alanda faaliyet gösteren suç örgütleri ile rekabet edemez hale geldigi gibi, bu yolla suç organizasyonuna tüketicileri sömürme yolu da açilmis olur.
Devlet memurlari veya hizmetlileri ile özel sektör görevlileri menfaat temini veya vaadi ile veya korkutarak yolsuzluk yapar hale getirilmeye çalisilir. Bu suretle, yürütme ve idarede, yasama, adli teskilatta, ticaret ve sanayide nüfuz kazanilmaya çalisilir.
Organizasyonun gerçeklesmis olmasi için, mensuplarin cürüm islemek için anlasmis bu dogrultuda iradelerinin birlesmis olmasi sart ve yeterlidir. Burada islenen suçlar genellikle siddete dayali suçlardir; ancak bu, diger suçlarin islenmesinin olanaksiz oldugu anlamina gelmez. Organize suçluluk arsa spekülasyonundan gecekondu ticaretine; kültür varliklarinin yagmalanmasindan uyusturucu ve silah kaçakçiligina; kan, organ ve insan ticaretinden koruma parasi adi altinda haraç toplamaya kadar kazanç teminine müsait her alanda ortaya çikabilir. Bu tür suç organizasyonlarinin faaliyet alani yalnizca uyusturucu madde ile sinirli degildir; hizli kazanç saglama olanagi veren bütün suçluluk alanlarina girilmektedir. Suçluluk konusundaki hayal gücü sinir tanimamaktadir. Organize suçluluk, akilci ve planli olarak ve az riziko karsiligi yüksek kazanç ilkesine göre suç faaliyetlerini yönlendirir. Bu bakimdan suç örgütleri, halkin tamami tarafindan kabul görmeyen yasa disi mal ve hizmetlere yönelik gereksinimleri kötüye kullanma amacini güder.
Organize suçluluktan söz edebilmek için, her seyden önce suç organizasyonunun örnegin bir suç örgütünün bulunmasi ve örgütün suç isleme faaliyetlerinin süreklilik arzetmesi gerekir. Belirli suçlar için örgütle isbirligi yapan taseron kisilerden yararlanilmakla birlikte, bir bütün olarak örgütün amaci, üyelerin geçimini suç isleyerek karsilamadaki sürekliliktir. Suç organizasyonlari, üyelerinden bagimsiz olarak kendine özgü bir örgüt menfaatine sahiptir. Bu nedenle örnegin, bir memur derneginin, kendilerine verilen düsük maaslari protesto etmek amaciyla bir günlük is birakma eylemi düzenlenmesi ve Türkiye genelinde çok sayida memurun bu eyleme katilmasi durumunda (m. 236 TCK) organize suçluluktan söz edilemeyecegi gibi; birden fazla kimsenin bir veya iki defaya mahsus istirak halinde plan kurarak belli bir suçu islemesi halinde de organize suçluluk söz konusu degildir. Bu organize suçlulugun tipik özelliklerinden birisidir. Suç organizasyonu bu suretle insanlari yildirarak muayyen bir alanda egemenligini kabul ettirmeyi amaçlar.
Örgüt bu paravan firmalar kanaliyla hem faaliyetlerini sürdürür hem de bu faaliyetlerden elde ettigi karaparayi aklar. Aslinda Mafia Italya'nin Sicilya Adasinda yuvalanmis, genellikle ekonomik temele dayanan ve fakat siyasi hedeflere de yönelen karmasik ve teskilati gizli bir sebekedir; amacina genellikle siddet hareketleri ile ulasmaya çalisan bir SUÇ AGIR, SUÇ ÖRGÜTÜDÜR. Mafia bir teskilat olarak 19. YY da ortaya çikmistir. Birbirlerine hasim gruplarin, bir mücadele araci olarak silahli çeteler beslemeleri veya bunlara basvurmalari, Mafia'nin dogusuna sebep olmustur. Mafia'ya dahil bulunan ve baslangiçta 24 gruptan (aileden) ibaret bulunan Italyanin ve baslangiçta 19.YY sonu 20.YY'in baslarinda ABD ye göç etmeleri ile söz konusu teskilat bu ülkede de zemin bulmus; çok kisa bir sürede gelismistir. ABD de organize suçluluk denilince akla hemen, toplamina LA COSA NOSTRA (LCN) denilen bu 24 grup veya aile gelmektedir. LCN, isçi sendikalarini etkisi altina almaya ve bu suretle de hem sendika kasasina egemen olmaya, hem de isvereni baski altina almaya çalismaktadir. LCN Aileleri kurduklari yasal firmalari rüsvet, tehdit ve benzeri yollarla tekellestirmekte; sans oyunlarini kontrolleri altinda tutmaktadirlar. Onlarin baska bir para kaynagi da isyerlerinden aldiklari haraçlar, sözde koruma paralaridir. Tefecilik, cürüm esyasi ile ticaret, son yillarda giderek artan bir sekilde de uyusturucu ticareti LCN Ailelerinin ilgi alanlarini olusturmaktadir. Ancak ABD de suç organize edenler sadece LCN Aileleri degildir. Bunlardan baska Italyan Camorra, Sicilya Mafiasi ve Ndrangheta, Japon Yakuza, Çin Triads ve Tongs, Meksika ve Güney Amerikan Uyusturucu Kartelleri suç organize eden önemli örgütlerdir. Günümüzde Mafia denilince artik akla sadece Italya ve ABD deki bu örgütler degil ayni zamanda dünyada bunlara benzer illegal faaliyetler içinde bulunan bütün örgütler gelmektedir. Bu anlamdaki Mafianin ilgi alani da Amerikan Mafiasinin ilgi alanindan çok genistir. Bugün Mafia silah kaçakçiligindan uyusturucu veya insan veya insan ongani veya kürk ticaretine kadar çok para getiren her türlü illegal alanda faaliyet içindedir. MAFIA terimi Dünyamizda organize suçlulugun simgesi haline gelmistir. Bugün her ülkede Mafia bulunmaktadir ve giderek artan bir sekilde çesitli ülkelerin Mafialari isbirligi halinde çalismaktadirlar. Örnegin Sovyetler Birliginin yikilmasindan sonra daha da belirgin bir sekilde ortaya çikan Rus ve Polonya Mafialarinin Batili ülkelerin Mafialari ile isbirligi içinde bulundugu bilinmektedir. Yukarida Mafiayi EKONOMIK VE SIYASI olmak üzere ikiye ayirdik. Ekonomik Mafia geleneksel Mafiadir ve ilk amaci, kural olarak, ekonomiktir; paradir. Ancak bazi durumlarda siyasi otoriteyi de etkilemeye çalisabilirler. Esasen bir TERÖR ÖRGÜTÜ olan siyasi mafia ise her seyden önce siyasi çikarlar pesindedir. Ancak bu amacina ulasabilmek için ayni zamanda ekonomik mafia gibi de çalisir. Türkiye aleyhine faaliyet gösteren örgütlerin çogu siyasi mafiadir.
4422 Sayili Kanuna göre organize suç örgütü nedir?Kanun bu soruya yanit vermiyor; bunun tespitini doktrin ve içtihada birakiyor. Burada sadece ÖRGÜT KURMA, YÖNETME GIBI FIILLER YAPTIRIM ALTINA ALINIYOR.
Gerçekten, anilan yasanin birinci maddesinin birinci fikrasina göre: Dogrudan veya dolayli biçimde bir kurumun, kurulusun ve tesebbüsün yönetim ve denetimini ele geçirmek, kamu hizmetlerinde, basin ve yayin kuruluslari üzerinde, ihale, imtiyaz ve ruhsat islemlerinde nüfuz ve denetim elde etmek, ekonomik faaliyetlerde kartel ve tröst yaratmak, madde ve esyanin azalmasini ve darligin, fiyatlarin düsmesini veya artmasini temin etmek, kendilerine veya baskalarina haksiz çikar saglamak, seçimlerde oy elde etmek veya seçimleri engellemek maksadiyla zor ve tehdit uygulamak veya kisileri kendileri tabi kilmaya zorlamak veya mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak suretiyle yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek için kullanarak veya örgütü yönetenlere veya örgüt adina faaliyette bulunanlara veya bilerek hizmet yüklenenlere sadece bu nedenle üç yildan alti yila kadar; örgüte üye olanlara iki yildan dört yila kadar agir hapis cezasi verilir. Görüldügü gibi, maddenin kaleme alinisi basarili degildir. Dikkatlice de okunsa, içeriginin anlasilmasi kolay olmamaktadir. Oysa bir hukuk devletinde, böylesine önemli bir düzenlemenin daha berrak ve daha net bir sekilde yazilmasi gerekirdi. Kanunilik ilkesi bunu gerektirirdi.Aslinda bu madde, hiç degilse, asagidaki gibi yazilmali idi: Buna göre, ZOR VEYA TEHDIT UYG ULAMAK SURETIYLE, DOGRUDAN VEYA DOLAYLI BIÇIMDE;
SADECE BU NEDENLE ÜÇ YILDAN ALTI YILA KADAR; ÖRGÜTE ÜYE OLANLARA IKI YILDAN DÖRT YILA KADAR AGIR HAPIS CEZASI VERILIR.Görüldügü gibi maddede örgüt tanimi yoktur; burada sadece, YEDI GURUP HALINDE SAYILAN muayyen suçlari islemek için örgüt kuranlarin veya yönetenlerin veya örgüt adina çalisanlarin cezalandirilacagi açiklanmaktadir.O halde madde de geçen “ÖRGÜT” KAVRAMI NE ANLAMA GELMEKTEDIR?NE ZAMAN BIR ORGANIZE SUÇ ÖRGÜTÜ VARDIR?BU SORULARIN CEVAPLARINI DOKTRIN VE IÇTIHATTA ARAMAK GEREKECEKTIR.NE VAR KI, 4422 SAYILI KANUNLA ILGILI HENÜZ BIR IÇTIHAT OLUSMUS DEGILDIR. Bu konuda belki, TCK'nin 313'ncü maddesi ile ilgili içtihatlardan bazi ipuçlari elde etmek mümkün olabilir. Çünkü 4422 sayili kanunda öngörülen örgüt TCK m. 313 de öngörülenden tesekkülden daha spesifik, daha rafine, daha teskilatli bir örgüttür. Ikisinin arasinda ciddi bir yapisal nitelik (vasif) farki vardir. Daha açik bir ifade ile, bir olayda var olan kosullar TCK m. 313'de düzenlenen suçun olusmasina yetmiyor ise; o olayda 4422 sayili kanunun kosullarinin gerçeklesmesine hiçbir surette imkan yoktur. Buna karsilik, 4422 sayili kanunun kosullari yok ise, TCK m.313 gündeme gelebilir. Yargitay'in istikrarli içtihatlarina göre TCK m.313 anlaminda bir örgütün varligindan söz edebilmek su unsurlarin (kriterlerin) gerçeklesmesi aranmaktadir.
(Yar. UGK.13.4.1987, 8-48/211; Yar.CGK. 3.2.1986,509/42 Yar.8. CD.3.7.1986, 2763/4970; Savas/Mollamahmutoglu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, C.2, Ankara 1999, s.3030 vd) 4422 sayili kanun TCK'nin 313'ncü maddesine göre daha özel bir düzenleme getirdigine göre, bu özel düzenlemenin gerçeklesebilmesi için, daha örgütlü, daha tehlikeli, daha vasifli suç örgütlenin; baska bir ifade ile mafia veya benzer nitelikte örgütlerin bulunmasi sarttir.Bu kanunun yapilmasinin temel sebebi de budur. 4422 sayili kanun temel hedefi, son yillarda sayilari giderek artan çek senet mafiasi, uyusturucu mafiasi, fuhus mafiasi, organ mafiasi gibi, kati bir hiyerarsik bir örgütlenme içinde ve amaci suç isleyerek kisa sürede büyük paralar kazanmak olan örgütlerle mücadeledir.Kanunu basliginda “çikar amaçli suç örgütü” denilmesinin sebebi, hem bunlarin yukarida açiklanan türden bir mafia örgütü oldugunu vurgulamak ve hem de terör örgütlerinden farkini ortaya koymaktir.Doktrinde böyle bir örgütün yukarida açiklanan kriterlerle tespit edilebilecegini söylenmektedir. Demek oluyor ki, bu noktada doktrin ve içtihat belli ölçüde birlesmektedir. 4422 sayili kanun anlaminda bir örgüt veya organizasyondan bahsedebilmek için, somut olayda 1) kazanç temin etmek için isbölümü yapilmis hiyerarsik bir yapi bulunmasi; 2) bu yapinin bir yaptirim sistemi ile desteklenmesi; 3) kapkaraparanin aklanmasi; 4) kamuya ve özel sektöre nüfuz edilmesi; 5) kazancin suç isleyerek temin edilmesi; 6) suç islemenin süreklilik azmettirmesi; 7) siddete basvurulmasi; 8) paravan firmalarin kurulmasi seklinde ifade edilen kriterlerin bulundugunun kanitlanmasi gerekir. Bu kriterlerin üçüncü ile sekizincinin her olayda bulunmasi beklenmemelidir. Ancak, saniklar hakkinda bu konuda da arastirma yapilmis; vergi denetmeni Ayfer Aksu ile yeminli, mali müsavir Prof. Dr. Muharrem Özdemir tarafindan malvarligi incelemesi yapilmis; kara paraya veya paravan sirkete rastlanmamistir. Bunun disinda kalanlarin ise, her olayda mutlaka var olmasi ve bunlarin varliginin kanitlanmasi lazimdir. Iddianamede ve dava dosyasinda anilan kriterlerin gerçeklestigini gösteren teknik bir bilgi bulunmamaktadir. Prof. Dr. Walter Gropp da bu konuda ayni sonuca ulasmis bulunmaktadir.
4422 Sayili Kanunun birinci maddesinde düzenlenen suçun maddi unsuru, zor kullanmak suretiyle, ayni kanunun ayni maddesinde sayilan yedi gurup fiilin islenmesi için
Olaydan, 4422 sayili kanun anlaminda bir örgüt bulunmadigindan, suçun maddi unsuru üzerinde degerlendirme yapmak anlamsizdir. Zira, 4422 sayili kanun anlaminda bir örgütün bulunmasi demek, böyle bir suçun maddi unsurunun da zaten bulunmamasi demektir.
TCK m. 313 gibi, 4422 sayili kanunda düzenlenen bu suç bakimindan da özel kast aranir. Maddenin kaleme alinis tarzi, bunu açikça ortaya koymaktadir. Örgüt, kanunda sayilan yedi gurup fiilin islenmesi için kurulacak ve KAZANÇ TEMIN ETME AMACINDA OLACAKTIR. Ancak, olayda, 4422 sayili kanun anlaminda bir örgüt bulunmadigindan, suçun manevi unsuru üzerinde de ayrintili bir sekilde degerlendirme yapmak anlamsizdir. Çünkü, 4422 sayili kanun anlaminda örgüt yoksa, böyle bir suçun manevi unsurunun var oldugunu söylemek zaten mümkün degildir.
TCK'nin 313'ncü maddesine göre: “her ne suretle olursa olsun cürüm islemek için tesekkül olusturanlara veya bu tesekküllere katilanlara bir yildan iki yila kadar agir hapis cezasi verilir............ Bu maddede yazili tesekkül, iki veya daha fazla kimsenin birlikte cürüm islemek amaci etrafinda birlesmesi ile olusur. Yukarida da açikladigimiz gibi, Yargitay'in istikrarli içtihatlarina göre, TCK m.313 anlaminda bir örgütün varligindan söz edebilmek için su unsurlarin (kriterlerin) gerçeklesmesi gerekmektedir:
Yapilan açiklamalar, bu unsurlarin da olayda bulunmadigini ortaya koymaktadir. Kaldi ki, örgüt oldugu ileri sürülen bilim arastirma vakfinin (BAV), vakiflar genel müdürlügünün denetimine tabi bir vakif oldugu ve denetimlerde herhangi suça rastlanilmadigi; gerçeklestirdigi bütün etkinlikler için kamusal otoritelerden gereken izinleri aldigi söylendigine göre, BAV'in örgüt olarak nitelenemeyecegini söylemek için baskaca söze gerek yoktur. Yargitay TCK m.313 de düzenlenen suç bakimindan özel kast aranmaktadir (gbi. Bkz. Savas/mollamahmutoglu, türk ceza kanunu yorumu, c.2, ankara 1999, s.3030 vd.) Esasen maddenin kaleme alinis tarzi, bunu açikça ortaya koymaktadir. Dosyada, bu kastin varligini ortaya koyan inandirici bir kanita rastlanabilmis degildir. TCK'nin 192'nci maddesine göre, “kendisine veya baskasina, para veya diger bir yarar saglamak maksadiyla bir gerçek veya tüzelkisiye zarar verebilecek bir hususu nesir yolu ile veya her ne suretle olursa olsun açiklama tehdidinde bulunanlara bir yildan üç yila kadar hapis ve ....... agir para cezasi verilir.” Prof. Özbek'in mütalaasinin 19'ncu sayfasinda belirttigi gibi, bu suçun da olusabilmesi için, herseyden önce, ortada bir tehdit olmali ve böyle bir tehdidin varligi kanitlanmis bulunmali ve bu tehdidin neticesinde bir menfaat söz konusu olmalidir. Dava dosyasinda, saniklarin nasil bir amaçla hangi menfaati elde ettiklerine dair kabul görür bir açiklama yoktur.
Her seyden önce iddianamede, SANIKLARIN HANGI OLAYDA, KIME KARSI NASIL BIR ZOR KULLANDIKLARI VEYA SIDDETE BASVURULDUKLARI KONUSUNA AÇIKLIK GETIRILMIS DEGILDIR.AKSINE BU TÜR MUAMELELERE MARUZ KALINDIGINI SÖYLEYEN MÜSTEKILERIN TAMAMINA YAKINI; YARGILAMA SIRASINDA SIKAYETLERINI GERI ALMISLARDIR.Iddianamede sayin savciligin burada, 4422 sayili kanunun birinci maddesinde yer alan “kendilerine veya baskalarina haksiz çikar saglamak” ve/ veya “kisileri kendilerine tabi kilmak için” mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak suretiyle yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek için örgüt kurulmus oldugu ileri sürmek istedigini gösteren isaretler vardir. OYSA, 4422 SAYILI KANUNUN OLAYDA UYGULANABILMESI IÇIN, MADDI ÇIKARIN BULUNMASI, HATTA KISA SÜREDE HAKSIZ BÜYÜK PARALAR KAZANILMIS OLMASI GEREKMEKTEDIR. 4422 SAYILI KANUNUN BASLIGINDA “ÇIKAN AMAÇLI” DENILMESININ TEMEL SEBEPLERINDEN BIRI DE BUDUR. VE ayrica BU KAZANCIN ZORLA ELDE EDILMESI GEREKMEKTEDIR. NE VAR KI, IDDIANAMEDE, BU SÖYLENENLERIN VARIT OLDUGUNU GÖSTEREN, ELLE TUTULUR BIR KANIT ORTAYA KONABILMIS DEGILDIR. AKSINE, 19 MÜSTEKIDEN 14'NÜN SIKAYETINI GERI ALMASI, ORTADA IDDIA EDILEN EYLEMLERIN BULUNMADIGI GÖRÜSÜNÜ PEKISTIRMEKTEDIR. ÖTE YANDAN, SANIKLARIN VARLIKLI, IYI AILELERE MENSUP IYI ÖGRETIM ALMIS RESIT KISILER OLMASI, IDDIANAMEDE SÖZÜ EDILEN “ÖRGÜTÜN MALI YAPISI VE MALI SÖMÜRÜ DÜZENI” ILE ILGILI AÇIKLAMALARI DA INANDIRICI OLMAKTAN UZAKLASTIRMAKTADIR. Yeminli mali müsavir Prof.Dr. Muharrem Özdemir tarafindan yapilan (mali durum) mal varligi tespit raporunda: KONU ILE ILGILI YAPILAN TÜM INCELEME SONUCUNDA YARGILANAN SANIKLARIN TESPIT EDILEN MAL VARLIKLARI, BU MAL VARLIKLARINI IKTISAP SEKILLERI VE TARIHLERI DIKKATE ALINDIGINDA KARA PARA KAVRAMINI DÜSÜNDÜRECEK HERHANGI BIR SÜPHELI ISLEME RASTLANMADIGININ” açiklanmasi; organize suç iddialarini temelinden sarsan bir baska önemli tespittir. KEZA IDDIANAMEDE ILERI SÜRÜLEN “CINSEL SÖMÜRÜ” IDDIASI DA, ÖZELLIKLE, BU SEBEPLE MÜSTEKI OLAN, YASLARI KÜÇÜK OLMAYAN, RESIT HATTA ÜNIVERSITE TAHSILINI YAPMIS VEYA YAPMAKTA OLAN VE BU NEDENLE RIZA BEYANLARI, KURAL OLARAK, GEÇERLI BULUNAN KIMSELERIN, SIKAYETLERINI GERI ALMALARI SEBEBIYLE BÜTÜNÜYLE GEÇERSIZ KALMISTIR. Öte yandan iddianamede, saniklarin para karsiligi cinsel tatmin saglamak anlamina gelen fuhus yaptigi veya buna araci oldugunu gösterir hiçbir ciddi kanit gösterilmemistir. Kaldi ki, HUKUKUMUZDA, FUHUS DEGIL, FUHSIYATA TAHRIK CÜRÜMLERI (M.435 VD..TCK) CEZALANDIRILMAKTADIR. Iddianamede fuhsiyata tahrik cürümlerinin unsurlari üzerinde dahi durulmus degildir. Nihayet sayin savcilik hazirladigi iddianamesinde; saniklarin örgütlü bir sekilde santaj ve tehditlerde bulunduklarini ileri sürmüstür.ANCAK, BU SUÇUN VAR SAYILABILMESI VE SANIKLARIN 4422 SAYILI KANUN ÇERÇEVESINDE CEZALANDIRILABILMELERI IÇIN, MÜSNED SUÇU ISLEYEREK MADDI ÇIKAR TEMIN ETMIS OLMALARI SARTTIR. NE VAR KI, SAYIN SAVCILIK BU KONUYA AÇIKLIK GETIREBILMIS DEGILDIR. Mücerret iddia, mahkumiyet için kafi degildir. SAYIN SAVCILIGIN, YARGILAMANIN BIRINCI CELSESINDE, mahkemece kendisinden, saniklarin tutukluluk durumu, müdahale talebi ve diger hususlardaki talebinin sorulmasi üzerine; DAVA AÇAN IDDIANAMEDE TUTUKLU SANIKLARA ATILI EYLEMLERIN NITELEME SEKLI, SANIKLARIN SAHSI VE SOSYAL KONUMLARI, TOPLANAN DELIL DURUMU, SAVUNMA SIRASINDA IBRAZ EDILEN RAPORLAR VE BELGE ÖRNEKLERI MAGDURLARDAN 6-8-8.16-18 SIRADA YAZILI SAHISLARIN VAZGEÇMELERINE ILISKIN DILEKÇELERI, VAZGEÇME NEDENLERI VE SANIKLARIN SAVUNMALARININ IÇERIGI BIRLIKTE GÖZ ÖNÜNE ALINDIGINDA, HAZIRLIK SORUSTURMASI BASLANGICI SÜRECINDE BIR KISIM SANIKLARIN YAKALANMASI VE TUTUKLANMASINI HAKLI GÖSTEREN MAKBUL SÜPHENIN ZAYIFLADIGINI..... yargilamanin tutuksuz olarak sürdürülmesine karar verilmesini talep etmesi de SAVCILIGIN DA, BU OLAYDA, CEZALANDIRILABILECEK BIR EYLEMIN BULUNMADIGI KANISINDA OLDUGUNU AÇIK BIR SEKILDE ORTAYA KOYMAKTADIR. SAYIN SAVCININ, SADECE TUTUKLAMA KARARININ KALDIRILMASINA YETECEK KADARIYLA YETINMEYIP, ORTADA YAKALAMA VE TUTUKLAMAYA YETECEK ORANDA BILE SUÇ SÜPHELERININ KALMADIGINI SÖYLEYECEK KADAR ISIN ESASINA GIREN VE SON DERECE ISABETLI OLAN BÖYLE BIRGEREKÇE BELIRTMESI, YUKARIDA YAPTIGIMIZ AÇIKLAMALARIN TEYIDI ANLAMINA GELMEKTEDIR. II. Soru 1 b: Türk Hukukunda bir sanik, suçun islenmesinden sonra çikarilan bir yasaya dayanilarak mahkum edilebilir mi? Bu sorunun yaniti, Ceza Hukukunda geri yürüme yasaginin içerigi ve kapsamina baglidir.
Anayasanin 38/1 ve Türk Ceza Kanunun birinci maddesinde yazili bulunan ve bu suretle, anayasal garanti altina alinmis bulunan geri yürüme yasagi, gerek geçmise dönük cezalandirmayi ve gerekse geçmise dönük cezalandirmayi ve gerekse geçmise dönük ceza agirlastirmasi yapilmasini yasaklamaktadir. Bu yasagin esasini hukuk devleti ve insan haysiyetinin korunmasi ilkesi ile kusur prensibi olusturmaktadir. Ceza kanunlari, kural olarak, usulüne göre yürürlüge girdikleri andan itibaren meydana gelen olaylara uygulanir; kanunilik ilkesi bunu gerektirir; ancak, yeni yapilan kanun sanigin veya mahkumun lehine ise, lehe kanunun geçmise yürümesi, yani yürürlüge girdigi tarihten önceki olaylara da uygulanmasi, bir hukuk devletinde kuraldir. Gerçekten TCK m.2 ye göre “islendigi zamanin kanununa göre cürüm veya kabahat sayilmayan fiilden dolayi kimseye ceza verilemez; islendikten sonra yapilan kanuna göre cürüm veya kabahat sayilmayan bir fiilden dolayi da kimse cezalandirilamaz; eger böyle bir ceza hükmolunmussa, icrasi ve kanuni neticeleri kendiliginden kalkar. Bundan baska, Yargitay'a göre, yasa hükümlerinin suç tarihinden sonra degistirilmesi halinde; suçun islendigi tarihte yürülükte bulunan yasa ile sonradan yürülüge giren yasanin lehteki ve aleyhteki hükümleri ayri ayri ele alinarak somut olaya göre sonuçlarinin karsilastirilmasi, sanigin lehine sonuç doguran yasanin bir bütün halinde uygulanmasi gerekir. (Yar. 10. CD. 22.10.1992, 10823/10609, YKD Aralik 1992, s. 1952 vd). Bundan baska Yargitay'in da kabul ettigi gibi (Yar. CGK T. 15.5.1991 E.91/9-79, K.91/148 YKD Temmuz 1991 s. 1088 vd.; Yar. 9. CD. T.14.8.1991, E.1991/2844 K.1991/2986 yayinlanmamistir.) 12.4.1991 tarih ve 3713 sayili belirtelim ki kural yalnizca maddi hukuk hükmündeki kanunlar bakimindan geçerlidir. Fakat Yargitay erteleme, tekerrür ve kisa süreli hürriyeti baglayici cezalara iliskin lehe kanunlari da bu nitelikte kabul etmektedir (Yar.2.CD. 7.6.1990 5752/6509 YKD Aralik 1990 s. 1827; Yar. 7.CD. 28.6.1989 12094/7224 YKD Ocak 1990 s. 133)
1 agustos 1999 tarihinde yürülüge giren 4422 sayili kanun, bu tarihten önce islenmis bulunan fiillere tatbik edilemez.Aksi bir uygulama, Anayasanin 38; Türk Ceza Kanununun da bir ve ikinci maddelerine aykirilik teskil eder.Iddianamede, saniklarin 1996 yilindan bu yana isledigi ileri sürülen fiillerin tarihleri tek tek belirtilmis degildir. Toptanci bir uygulama yapilmasi kanunilik ilkesini yok saymak demektir.
III. Soru 1c : Bir kimse, daha önce kesin hükümle mahkum oldugu bir suçtan dolayi tekrar mahkum edilebilir mi?
Ne bis in idem kurali, failin fiili muhakeme edilmis ve muhakemenin sonunda verilen hüküm de kesinlesip yargi (kesin hüküm) halini almissa, ayni fiil ve ayni fail hakkinda ayni türden bir dava açilamamasi; açilirsa reddedilmesi anlamina gelir Ne bis in idem kurali, CMUK m. 253/3 de düzenlenmistir. Buna göre:AYNI KONUDA AYNI SANIK IÇIN EVVELCE VERILMIS BIR HÜKÜM VEYA AÇILMIS BIR DAVA VAR ISE, DAVANIN REDDINE KARAR VERILIR.
Bu olayda daha çok söz konusu olan, iddianamede, sanigin daha önce kesin olarak mahkum oldugu fiillerden dolayi saniga tekrar suçlamalar yöneltilmesidir. Sayet bu suçlamalara dayanilarak sanik hakkinda yeni bir mahkumiyet hükmü kurulursa, bu, ne bis idem kuralinin (çifte cezalandirma yasaginin) ihlali olur ve bu ihlal de bozma sebebi teskil eder..
Türk Hukukuna ve Avrupa Insan Haklari Sözlesmesine göre, yasal bir düzenleme olmadan telefon konusmalarinin dinlenebilmesi mümkün müdür? 1 Agustos 1999 tarihinde yürülüge giren 4422 sayili kanunun 2. maddesinde: “Bu kanunda öngörülen suçlari isleme veya bunlara istirak yahut islendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardim ve aracilik ve yataklik etme kuskusu altinda bulunan kimselerin kullandiklari telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diger elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alinan veya iletilen sinyalleri, yazilari, resimleri, görüntü veya sesleri ve diger nitelikteki bilgileri dinlenebilir. Veya tespit edilebilir” Seklinde bir düzenlemeye yer vermek suretiyle komünikasyon araçlari ile yapilan haberlesmenin denetlenmesi, bu arada telefon konusmalarinin gizlice dinlenmesi tedbiri yasal dayanaga kavusturulmustur.4422 sayili kanunla haberlesme araçlarinin denetlenmesi koruma tedbiri hakkinda açik yasal düzenleme getirilmeden önce, söz konusu tedbire basvurulup basvurulamayacagi konusunda üç farkli görüs bulunmaktaydi. Bir görüse CMUK m.91 de yer alan postada el koyma ile ilgili hükümlerin kiyas yoluyla telefonla yapilan haberlesmenin denetimi için de uygulanabilecegini ileri sürmekteydi. Diger bir görüs denetleme konusunda CMUK m.91/2'de yer alan “vesair mersule” kavramindan yararlanmaya çalismaktaydi. Buda göre burada kiyasla degil, ancak gelistirmeci yorumla, “vesair mersule” terimi telefon, teleks, bilgisayarli haberlesme sistemleri gibi araçlarla yapilacak haberlesmeyi de içine alacak bir sekilde yorumlanmaliydi. Nihayet üçüncü bir görüse göre, mevcut yasal düzenleme karsisinda telefonla yapilan haberlesmenin denetlenmesi bakimindan ne kiyas, ne de gelistirmeci yorum yapilmasi mümkündü. Anayasa m.20'de özel hayati, m.22'de de haberlesme özgürlügünü garanti altina almaktadir. Anayasanin 20. Maddesinde garanti altina alinan özel hayatin gizliligine adli sorusturma ve kogusturmanin gerekli kildigi durumlarda istisna getirilebilecegi kabul edildigine ve telefon dinleme konusunu tedbire basvurulmasi için kanunda açiklik bulunmasi gerekmekteydi. Öte yandan Türkiye'nin tarafi oldugu ve AY. M.90 uyarinca bir iç hukuk kurali niteligi tasiyan IHAS m. 8'e göre, özel hayatin gizliligine yönelik müdahaleler yasal bir düzenlemeyi gerekli kildigi ve yukarida belirttigimiz Avrupa Insan Haklari Mahkemesinin, söz konusu hükmü telefon dinleme açisindan yorumlayan kararlarinda mutlaka yasal bir düzenlemenin bulunmasi gerekliligi aranmaktadir. Avrupa Insan Haklari Sözlesmesinin 8. Maddesi ile korunan hukuki alana ancak belirli maddi ve biçimsel kosullar altinda müdahale edilebilir. Buna göre, müdahalelerin kosullarini KANUN açikça öngörmeli ve söz konusu hakka müdahale, devlete ait somut ve belirli bir menfaat için zorunlu olmalidir. Bu da gösteriyor ki, genel olarak komünikasyon araçlari ile yapilan haberlesmenin denetlenmesi, özel olarak telefon dinlemenin yasal bir düzenlemeye kavusturulmus olmasi, hukuk devleti olma savinda olan bir ülkenin yerine getirmesi zorunlu bir yükümlülük idi.
ARA SONUÇ SAYIN SAVCILIK IDDIANAMESINDE, 1996 YILINDAN BU YANA, DGM'DE ALINAN 17 ARA KARAR DOGRULTUSUNDA, DEGISIK ZAMANLARDA, GURUP MENSUPLARININ TELEFONLARININ DINLEMEYE ALINDIGINI” AÇIKÇA SÖYLEMEKTEDIR.BU BEYAN, HUKUKA AYKIRILIK YAPILDIGININ RESMEN KABUL EDILMESI ANLAMINA GELMEKTEDIR.DGM'den telefon dinleme karari alindigi yolundaki beyan, hukuka aykiriligi ortadan kaldirmak yerine bilakis daha da agirlastirir. Zira DGM, kanunda olmayan bir yetkiyi kullanarak böyle bir karar vermis olmaktadir.Oysa bir hukuk devletinde, kaynagini Anayasadan ve yasalardan almayan bir yetkiyi kimse kullanamaz. Elbette devlet güvenlik mahkemesi de kullanamaz. Bilindigi gibi, kamu hukukunda yetersizlik kural, yetkililik istisnadir ve kimlerin nerede, nasil, hangi kosullarda yetkili oldugu yasada açikça gösterilir.CMUK'da telefon dinlenmeye iliskin bir düzenleme bulunmadigina göre, kural olarak, Hukukumuzda telefon konusmalarinin gizlice dinlenebilmesi mümkün degildir. Bu imkan sadece 4422 sayili kanunda öngörülen hallerde vardir ve bunun da geçerli olmaya basladigi tarih ise 1 Agustos 1999 dur. Bu tarihten önce yapilan telefon dinleme islemi Anayasaya, AIHS'ne ve CMUK'ya aykiridir.
Hukuka aykiri bir sekilde yapilan telefon dinleme islemi ile elde edilen bilgiler ceza muhakemesinde delil olarak kullanilabilir mi? Baska bir ifade ile, bir mahkumiyet karari bu suretle elde edilen bilgilere dayandirilabilir mi? Ceza Muhakemesi Hukukunda, uyusmazlik konusu olayi temsil eden; akla, maddi gerçege ve hukuka uygun her türlü ispat vasitasina delil denilmektedir. Iste bu vasitalarla, geçmiste yasanan bir olayin (islendigi ileri sürülen suçun) gerçekten yasanmis olup olmadigi hususunda, yargici ikna etme ameliyesine de ispat denilmektedir. Demek oluyor ki; ceza muhakemesinde ispat için kullanilmak istenen bir vasitanin delil olarak nitelenebilmesi için iki temel niteligi bulunmalidir: Bu vasita :
Olayi temsil etmekten maksat: delil olarak kullanilmak istenilen vasitanin olayin bir parçasi olmasi ve/veya olayi yansitmasidir. Örnegin, bir adam öldürme suçunda olay yerinde birakilan suç aleti aslinda olayin bir parçasidir. Buna karsilik, böyle bir suça bes duyusu marifetiyle tanik olmus bir kimsenin anlatimlari olayi yansitir.Ne var ki, bir ispat aracina delil diyebilmek için olayi “bir sekilde” temsil etmesi, olayi yansitmasi yetmez. Bu yansitmanin akla, yani bilime, maddi gerçege ve hukuka uygun olmasi da sarttir. Bu vasiflari tasimayan bir ispat aracina, teknik anlamda delil denilemez; bu nedenle de bu tür vasitalara dayanilarak hüküm tesis edilemez; edilecek olursa da, o hüküm Yargitay tarafindan bozulur. Zira Yargitay'in 19.4.1993 de verdigi son derece önemli bir karara göre “CEZA YARGILAMASININ AMACI, HIÇBIR DURAKSAMAYA YER VERMEDEN MADDI GERÇEGIN ORTAYA ÇIKARILMASIDIR. BU ARASTIRMADA, YANI GERÇEGE ULASMADA MANTIK YOLUNUN IZLENMESI GEREKIR. GERÇEK; AKLA UYGUN VE REALIST, OLAYIN BÜTÜNÜ VEYA BIR PARÇASINI TEMSIL EDEN KANITLARDAN VEYA KANITLARIN BÜTÜN OLARAK DEGERLENDIRILMESINDEN ORTAYA ÇIKARILMALIDIR, YOKSA BIR TAKIM VARSAYIMLARA DAYANILARAK SONUCA ULASILMASI, CEZA YARGILAMASININ AMACINA KESINLIKLE AYKIRIDIR.” Bir ispat vasitasinin “delil” olarak nitelenebilmesi için olayi temsil etmesi; akla, maddi gerçege uygun olmasi yetmez; bütün bunlarin yaninda HUKUKA UYGUN uygun olmasi da gerekir. Hukuka uygun elde edilmeyen bir delil ceza muhakemesinde hükme esas alinamaz; baska bir ifade ile delil olarak kullanilamaz. Demek oluyor ki, böyle bir aracin bir hukuk devletinin ceza muhakemesinde kullanilabilmesi için hukuka uygun yollardan, daha teknik bir ifade ile delil yasaklari ihlal edilmeksizin elde edilmis olmalari gerekir. Bu noktada karsimiza DELIL YASAKLARI KAVRAMI çikmaktadir.Iste, hukuk devleti esaslarina uygun bir ceza muhakemesinde delil elde edilmesi ve degerlendirilmesi islemlerine getirilen sinirlamalara delil yasaklari denmektedir. Günümüzde, maddi gerçegin sinirsiz surette arastirilmasinin pek çok kisisel ve toplumsal degerleri tahrip edecegi kabul edildiginden, maddi gerçegin arastirilmasi ilkesine artik mutlak bir deger taninmamaktadir. Maddi gerçegin arastirilmasina “delil yasaklari” adi verilen bazi sinirlamalar getirilerek anilan kisisel ve toplumsal degerler korunmaya çalisilmaktadir.Hukukumuzda delil yasaklari durumlari 5 gruptadir.
Bazi ceza muhakemesi islem veya eylemlerinin “delil yasagi” olarak kabul edilmesinde, hukuk düzeninin delil yasaklarina tanidigi görev tayin edici olmaktadir. Ülkemizin de dahil bulundugu Kita Avrupasi hukuk sistemine göre, delil yasaklarinin görevi INSAN HAKLARIYLA TEMEL VE HÜRRIYETLERI KORUMAKTIR. Hazirlik sorusturmasinda sanik haklarini pekistirerek insan haklari ihlalleri ile mücadeleyi amaçlayan ve 1 Aralik 1992 de yürülüge giren 3842 sayili kanun 12,13 ve 24. M.leriyle CMUK'ya, delil yasaklari konusunda üç yeni hüküm ithal edilmistir. Bunlar aydinlatma yükümlülügünün yerine getirilmemesi, yasak sorgu yöntemleri ve degerlendirme yasaklaridir. Bizi burada ilgilendiren delil yasagi, 3842 sayili kanun ile CMUK'nin 254'ncü maddesine ikinci fikra olarak eklenen “degerlendirme yasaklaridir” Buna göre Sorusturma ve kovusturma organlarinin hukuka aykiri sekilde elde ettikleri deliller hükme esas alinamaz” (m.254/2 CMUK) Böylece her türlü takdir yetkisini ortadan kaldiran MUTLAK BIR DELIL DEGERLENDIRME YASAGI yaratilmistir.CMUK m. 254/2'ye 3842 sayili kanunla eklenen düzenlemenin ifadesi kesin ve mutlaktir; “hükme esas ALINAMAZ” denilmesini baska türlü izah etmek mümkün degildir. O HALDE, DELIL ELDE EDILIRKEN, AGIRLIGINA VEYA HAFILIGINE; BIR TEMEL HAK VE HÜRRIYETI ZEDELEMIS OLUP OLMADIGINA BAKILMAKSIZIN, HERHANGI BIR HUKUKA AYKIRILIGIN HERHANGI BIR SEKILDE YAPILMIS OLDUGU SAPTANDIGINDA, BU SURETLE ELDE EDILEN DELILLER CEZA MUHAKEMESINDE KESINLIKLE KULLANILMAYACAKTIR; HÜKME ESAS ALINMAYACAKTIR; ALINACAK OLURSA, BU SEKILDE KURULAN HÜKÜM YARGITAY TARAFINDAN MUTLAKA BOZULACAKTIR.
Önemle kaydedelim ki, 254/2 mutlak bir degerlendirme yasagi öngörmektedir. Gerçekten tasarida delil elde edilirken yapilan hukuka aykirilik “kasten” yapilan hukuka aykiriliklarla sinirlandirilmisken, 3842 sayili kanunda bu sinir kaldirilmis; delil elde ederken yapilacak her türlü hukuka aykirilik delil yasaklari ile karsilanmistir. Bu durumda, delil elde edilirken yapilan hukuka aykiriligin kusurlu (kasten veya taksirle) veya kusursuz olmasinin; herhangi bir temel hak ve hürriyeti ihlal etmis olup olmamasinin hiç önemi yoktur; bir sekilde hukuka aykiri olarak elde edildigi ortaya çikan delil, ceza muhakemesinde kullanilmayacak; hükme esas alinamayacaktir; alinacak olursa, söz konusu hüküm Yargitay tarafindan mutlaka bozulacaktir. 3842 sayili kanun, mutlak degerlendirme yasaklari bakimindan suçlar açisindan herhangi bir sinirlama getirmis degildir. Kabahatlerden cürümlere, para cezasini gerektirenlerden ölüm cezasini gerektirenlere, bireysel olanlardan örgütlü (organize) olanlara kadar, her suç bakimindan mutlak degerlendirme yasaklari geçerlidir. Anglo-amerikan Hukukunda “zehirli agacin meyveleri” olarak anilan DELIL YASAKLARININ UZAK (DOLAYLI) ETKISI tartisilmali bir konudur. Örnegin, sanik, iskence neticesinde suçunu ikrar eder ve bu sirada suç aleti veya baskaca delillerin yerlerini de gösterirse, dolayli (iskence ile saglanan ikrar vasitasiyla) elde edilen bu delillerin muhakemede kullanilabilinip kullanilmayacagi ciddi bir sorudur. Anglo-Amerikan Hukukunda bu delillerin de kullanilmasi kabul edilmemektedir. CMUK m. 254/2'ye 3842 sayili kanunla ithal edilen ve “hukuka aykiri sekilde elde edilen delillerin hükme esas alinamayacagini mutlak bir sekilde öngören” düzenleme karsisinda delil yasaklarinin uzak (dolayli) etkisi meselesi Türk Ceza Muhakemesi Hukuku bakimindan da halledilmis olmaktadir. Gerçekten kanunun bu düzenlemesi karsisinda hukuka aykiri delillerin elde edilislerinin dorudan dogruya veya dolayli olmasinin hiçbir önemi bulunmamaktadir. Burada önemli olan delil veya delillerin elde edilmesi sirasinda, bir sekilde herhangi bir hukuka aykiriligin yapilmis olmasidir. 3842 sayili kanunla CMUK m.254/2'ye eklenen yeni düzenlemede hukuka aykiri olarak elde edilen delillerin, iddia veya savunma makamlarinin lehlerine veya aleyhlerine olup olmadigina da bakilmis degildir. Bu durumda, hukuka aykiri olarak elde edilen ve fakat sanigin beraat etmesini saglayacak olan deliller de ceza muhakemesinde kullanilamayacak; hükme esas alinamayacaktir. Ancak hatirlatalim ki, sanigin lehine olan hukuki kaidelere muhalefet, sanigin aleyhine hüküm bozdurulmasi için C. Savciligi'na bir hak vermez (m. 309 CMUK).CMUK ya 1 Aralik 1992 de alinan delil yasaklari aslinda yeni temyiz sebepleri ihdas etmistir. Buna göre 135 a ile CMUK 308 de öngörülen mutlak temyiz sebeplerine bir yenisi ilave edilmistir. Söz konusu maddede, YASAK YÖNTEMLERLE ELDE EDILEN IFADELER RIZA OLSA DAHI DELIL OLARAK DEGERLENDIRILEMEZ denilmis olmasini baska türlü anlamak mümkün degildir. Buna ragmen böyle bir delil hükme esas alinacak olursa, Yargitay söz konusu hükmü mutlaka bozacaktir. Yukarida da belirttigimiz gibi, CMUK m.254/2 de SORUSTURMA VE KOVUSTURMA ORGANLARININ HUKUKA AYKIRI SEKILDE ELDE ETTIKLERI DELILLER HÜKME ESAS ALINAMAZ denilmek suretiyle, kural olarak, bir mutlak degerlendirme yasagi dolayisiyla da mutlak bir temyiz sebebi daha yaratilmistir. CKUM m.135 a daki düzenlemenin mutlak temyiz sebepleri ile (m.308 CMUK m. 254/2 de yer alan düzenlemenin de CMUK m.307 de öngörülen nisbi temyiz sebepleriyle ilgilendirilebilecegi söylenebilirse de, böyle bir görüs su gerçeklerle kabul edilemez: Bir defa CMUK m.307 de “TEMYIZ ANCAK HÜKMÜN KANUNA MUHALIF OLMASI SEBEBINE MÜSTENIT OLUR denilmek suretiyle KANUNA AYKIRILIKTAN söz edilmekteyken CMUK m.254/2 de HUKUKA AYKIRILIK kavramina yer verilmektedir. CMUK m.307 nin ikinci fikrasinda, “hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlis tatbik edilmesi kanuna muhalefettir” denilirken geçen “HUKUKI KAIDE” ibaresi pozitif düzenlemeleri yani yazili kanunlari ifade etmektedir. Bu nedenle, söz konusu düzenlemenin yukarida açiklanan sekilde bir hukuka aykiriliktan söz ettigini ileri sürmek mümkün degildir. O halde CMUK m.254/2 hükmünü CMUK m.307 ile paralellik kurarak sinirlayabilmek olanaksizdir. Kaldi ki, yukarida da açikça ortada konuldugu üzere CMUK m. 254/2 hükmü, kural olarak, mutlak degerlendirme yasaklari öngörmektedir. Bunun tabii sonucu da 254/2 nin, sayet somut olayin özellikleri, eldeki deliller ve hakimin ortak tecrübelere nazaran ILLIYET BAGI, ETKILEME GÜCÜ VE HAK IHLALI kriterleri degerlendirilerek delilin hukuka olarak elde edildigi bir sekilde saptanmis ise, hüküm mutlaka bozulacaktir. Bu baglamda, sayet somut olayda mutlak delil yasaklari ihlal edilerek bir delilin elde edildigi saptanacak olursa, söz konusu hüküm, illiyet bagi, etkileme gücü kriterleri mevcut olsa dahi mutlaka bozulacaktir. Buna karsilik nisbi delil yasaklari ihlal edilerek bir delil elde edilmis ve fakat böyle bir delilin kullanilmasinda oranlilik (ölçülülük) ve kamu yarari kriterleri göz ardi edilmisse, bu delil esas alinarak kurulan hüküm yine mutlaka bozulacaktir. CMUK m. 254/2 hükmü, böyle bir tespitin açikladigimiz sekilde yapilmasindan sonra hakime takdir yetkisi birakmis degildir. Bu konuda fazla söze hacet yoktur. Çünkü Yargitay 9. Ceza Dairesinin 26.10.1995 tarihli son derece önemle örnek kararinda: “Her ne kadar saniklar A.Türk, L.Zana ve O.Dogan ile PKK örgüt lideri A.Öcalan arasinda geçtigi ileri sürülen telefon konusmasina iliskin olup 5 Temmuz 1991 tarihinde çözümü yaptirilan bant metni hükme dayanarak alinmissa da; BU BANDI., ELDE EDILMIS ITIBARIYLE Anayasanin haberlesme özgürlügüne dair 22. Maddesinin<haberlesme gizliligi esastir; kanunun açikça gösterdigi hallerde usulüne uygun verilmis hakim karari olmadikça, gecikmesinde sakinca bulunan hallerde de kanunla yetkili kilinmis merciin emri bulunmadikça haberlesme engellenemez ve gizliligine dokunulamaz>seklindeki, CKUK'nin ise 135a 254. Maddesinin SORUSTURMA VE KOVUSTURMA ORGANLARININ HUKUKA AYKIRI SEKLINDE ELDE ETTIKLERI DELILLER HÜKME ESAS ALINMAZ seklinde ZORLAYICI HÜKÜMLERI KARSISINDA GEÇERLI KANIT OLARAK KABUL ETMEYE OLANAK YOKTUR” Denilmek suretiyle, PKK gibi Türkiyenin can düsmani bir örgüt ile ilgili dahi olsa, hukuka aykiri yollardan elde edilen delillerin ceza muhakemesinde hükme esas alinamayacagi vurgulanmis ve son noktayi koymustur. Bu durumda, 4422 sayili kanun 1 Agustos 1999'da yürürlüge girdigine göre, bu tarihten önce yapilmis olan telefon dinleme tedbirleri, YASAL DAYANAKTAN YOKSUN BULUNMALARI sebebiyle hukuka aykiridir. HUKUKA AYKIRI SURETTE ELDE EDILEN DELILLER, CMUK m. 254/2 HÜKMÜNÜN AÇIKLIGI KARSISINDA CEZA MUHAKEMESINDE HÜKME ESAS ALINAMAZ. ALINIRSA, BU SADECE IÇ HUKUKA AYKIRILIK SEBEBI ILE BOZMA NEDENI OLMAZ; AYNI ZAMANDA AIHS'NDE YER ALAN KURALA DA AYKIRILIK TESKIL EDER VE AVRUPA INSAN HAKLARI MAHKEMESINE BIREYSEL BASVURUDA BULUNMA HAKKI DOGURUR.
Bir süpheliye yakalanmasi esnasinda ne ile suçlandiginin söylenmemesi halinde hangi hukuk kurali ihlal edilmis olur?En basta, süphelinin ve sanigin suçlamalari ögrenme hakki vardir Her süpheli ve sanik, sahisa tevcih edilen isnadin mahiyet ve sebebinden en kisa bir zamanda, anladigi bir dille ve etrafli surette haberdar edilmek; müdafaasini hazirlamak için gerekli zamana ve kolayliklara malik olma hakkina sahiptir (m.6/3 IHAS m. 9/2 Medeni ve Siyasi Haklar Sözlesmesi; m. 106/3, 135/2, 208 CMUK). Ay m. 19/3 de yakalanan veya tutuklanan kisilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarindaki iddialar herhalde yazili ve bunun hemen mümkün olmamasi halinde sözlü olarak DERHAL, TOPLU SUÇLARDA EN GEÇ HAKIM HUZURUNA ÇIKARILINCAYA KADAR bildirilecegi açiklanmistir. Anayasanin toplu suçlar için getirmis bulundugu istisnanin hukuk devleti ilkesine uygun düstügünü söylemek zordur. Bilindigi gibi, toplu suçlarda yakalanan kimseler yol süresi hariç en çok 15 gün içinde en geç hakim önüne çikarilir. Bir hukuk devletinde insanlarin ne ile suçlandiklarini bilmeden 15 güne kadar göz altinda tutulmalari kabul edilemez. Anayasada “en çok 15 güne kadar” denildigine göre, hukuk devletine inanmis uygulayicilarin bu durumda da suçlamalari derhal bildirmeleri Anayasaya aykiri olmaz. Sayet süpheli ve sanik artik Orta Çagin aksine bir muhakeme objesi degil, hukuk düzenince bazi haklarla donatilmis ve bu suretle muhakemeye aktif olarak katilmasi mümkün kilinmis bir muhakeme süjesi ise, ki öyledir, ceza muhakemesindeki haklarinin ne oldugunun kendisine mutlaka bildirilmesi gerekmektedir. Burada süpheli ve saniga kendisi ile ilk temasa geçen yetkili tarafindan en azindan SUSMA HAKKI ile BIR AVUKAT ILE TEMAS KURABILME HAKKININ mutlaka bildirilmesi gerekir. Varligindan haberdar olunmayan hak, hiç bir deger ifade etmez ve haklarini bilmeyen süpheli ve sanigin muhakemeye aktif olarak katilabilmesi de mümkün olmaz. Hukukçu olduklari halde çesitli sebeplerle, bir ceza muhakemesinde ve fakat özellikle hazirlik sorusturmasi sirasinda hangi haklara sahip bulundugunu bilmeyenlerin bulundugu gerçegi dikkate alinirsa, konunun önemi daha iyi anlasilir. Süpheliye, kendisi ile ilk temasa geçen yetkili tarafindan, bazi haklarinin, en azindan susma hakki ile bir avukatla temas kurabilme hakkinin bulundugunun bildirilmemesi suretiyle konusmasi temin edilmis ve bu yolla bir delil elde edilmisse, söz konusu delilin muhakemede kullanilmasi mümkün degildir. Çünkü bu dogrudan dogruya insan haysiyeti ihlal edilerek elde edilmis olan bir delildir; ve bu durumda mutlak delil yasagi söz konusudur. Hukuk devleti ilkesinden kaynaklanan haklari ögrenme hakki 3842 sayili kanunla yeniden ele alinarak CMUK m. 135 de düzenlenmistir. Suçlamayi veya suçlamalari ögrenen süpheli ve sanigin SUSMA HAKKI vardir. Aydinlatma Yükümlülügünün Yerine Getirilmemesi : Örnegin, kogusturma makamlarinin saniga; isnadin ne oldugunu, susma, savunma ve bir avukatin yardimindan istifade edebilme haklarinin bulundugunun bildirilmemesi delil yasaklarina yol açar (m.135 CMUK); ve bu suretle elde edilecek deliller muhakemede kullanilamaz; kullanilmasi temyiz sebebi teskil eder. AIHS m. 5'de, yakalama esnasinda, saniga ne ile suçlandiginin bildirilecegi garanti altina alinmaktadir. AY m. 90 / son hükmüne göre, usulüne göre yürürlülüge sokulan milletlerarasi antlasmalar, bu arada AIHS kanun hükmüdür. Bunlarin Anayasaya aykiriligi dahi ileri sürülemez. Bu düzenlemeye aykirilik yapilmasi halinde, hakki ihlal edilen kisinin Avrupa Insan Haklari Mahkemesine bireysel bas vuruda bulunma yoluna gitmesi mümkün hale gelir. Medyada olusturulan önyarginin ceza muhakemesine etkisi nedir?
Medya marifetiyle ön yargi yaratilmasi sorunu, son günlerde ülkemizde de ele alinmaya baslandi. Bu mesele daha çok ifadesini, Anayasanin 9 ve 138'nci maddelerinde ve AIHS'nin 6'nci maddesinde bulan HAKIMLERIN BAGIMSIZLIGI VE ADIL YARGILAMA ilkesi ile ilgilidir. Bilindigi gibi, bagimsizlik, kimseden emir almamak demektir. Hakimler yalniz hukuka ve vicdanlarina gör karar verirler. Anayasamiz 9'ncu maddesinde, “yargi yetkisi, Türk Milleti adina bagimsiz mahkemelerce kullanilir”, 138'nci maddesinde, “hakimler, görevlerinde bagimsizdirlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler (m.138/1 AY); hiçbir organ, makam, merci veya kisi, yargi yetkisinin kullanilmasinda mahkemelerce ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz (m.138/2 AY) Hakimlerin bagimsizligi, kuvvetler ayriligi ilkesi çerçevesinde sadece yürütme ve yasamaya karsi degil; ve fakat ayni zamanda yargilama organina, basina (medyaya) ve halkin baskisina karsi da güvence altina alinmistir. Gerçekten, hakimin yargilama organi bakimindan da bagimsizligi söz konusudur. Kural olarak, hakimler arasinda, bir hiyerarsi yoktur. Hakimlerin bagimsizligi, basina (medyaya) karsi da korunmustur. Bunu saglamak için AY m.28/6 da, basin hürriyetinin, yargilama görevinin amacina uygun olarak yerine getirilmesini saglamak için sinirlanabilecegi açiklanmis, Basin Kanunu m.30/2 de de, “ceza kogusturmasinin baslamasiyla hüküm, kesinlesinceye kadar hakim ve mahkemenin hüküm, karar ve islemleri hakkinda mütalaa yayinlamak yasaktir” hükmüne yer verilmistir. Ne yazik ki, uygulamada bu kurala uyuldugunu söylemek mümkün degildir. Gerçekten, uygulamada, gizli yapilmasi gereken hazirlik sorusturmasi islemleri dahi, yapilmasinin arasindan birkaç saat geçmeden televizyon ve radyolarda yayinlanmaktadir. Medya tarafindan yaratilan önyarginin hakimin tarafsizligini bütünüyle kaldirmaya elverisli olmadigi Alman Federal Mahkemesi tarafindan kabul edilmistir. Buna göre, hakim bu önyargiya dayanarak tarafli bir islem yaparsa, ancak bu takdirde temyiz sebebi ortaya çikar. Kanaatimizce, mevcut hükümleri isletmek ve sorusturma ile ilgili bilgi vermemek suretiyle medyanin hakimleri etkilemesi önlenebilir. Mevcut düzenlemenin bu konuda yeterli oldugu düsüncesindeyiz. CMUK m. 378'e göre, durusmanin inzibati mahkeme reisine ait olduguna göre, reis Almanya'da oldugu gibi durusmada ses ve görüntü alinmasina bazi sinirlamalar getirerek medyanin ceza adaletini etkilemesinin önüne geçebilir. Hakimin, kusurlu olarak bu yola gitmemesi, onun adil yargilama yapamadigini ortaya koyar ve alacagi kararlar Anayasanin 138 ve devami hükümlerine ve AIHS'nin 6'nci maddesine aykiri olur. AIHS m.6/2 de düzenlenen masumluk karinesi, hukuk devleti ilkesinden kaynaklanmaktadir (m. 20/3 A1.AY). Bu karine, henüz suçlulugu hukuka uygun bir muhakeme neticesinde belirlenmemis olan bir kimsenin suçlu kabul edilmesine engel olur. Saniga tarafsiz bir muamele yapilmasi da bu karine ile ilgilidir. Bu nedenle, kogusturma makamlarinin, bir suçlamanin halka açiklanmasi konusunda son derece dikkatli olmasi gerekir. Masumluk karinesi ayrica, sanigin keyfi muameleye maruz birakilmasina da mani olur. Bu suretle bu karine, adil yargilama ilkesini korur.
Alman meslektasim Prof.Dr. Walter Gropp'un bu konuda, Avrupa Insan Haklari Sözlesmesinin 6'nci maddesine dayanarak vardigi sonuç Türk Hukuku Bakimindan da geçerlidir. Çünkü, yukarida da ifade edildigi gibi, AIHS Türk iç hukukuna dahil olan ve dogrudan dogruya uygulanan ve kanun hükmünde olan bir sözlesmedir.Kogusturma makamlarinin, medyaya, bunun yayinlarindan kolayca etkilenebilen kamuyu ve mahkemeleri tesir altinda birakmak maksadiyla, sanigin suçlulugu hususundaki bilgileri aktarmasi AIHS m.6'ya aykirilik teskil eder.
Konutta arama yapilmasi ve orada bulunan esyaya el konulmasi hangi kosullarda olur? Hukuka aykiri surette yapilan bir arama neticesinde elde edilen deliller bir ceza muhakemesinde ne derecede kullanilabilir.
Arama, kural olarak hakim, gecikmede tehlike olmasi halinde savci ve kolluk tarafindan, gerek sanigin yakalanmasi, gerekse delil olan esyanin el konulmasi amaçlarina yönelik olarak, kisinin mesken ve sair yerleri ile üst ve esyasinda yapilan arastirma islemidir.Kanunumuzun 94. m.sinde, “Bir suç islemek veya buna istirak etmek veyahut yataklik etmek süphesi altinda bulunan kisinin evi ile ona ait sair mahallerde arama yapilabilecegi gibi, gerek üzeri ve gerek esyasi dahi aranabilir. Bu arama süphe altinda bulunan kimsenin yakalanmasi maksadiyla yapilabilecegi gibi, sübut delillerin meydana çikarilmasi umulan hallerde dahi yapilabilir; CMUK nin 95 m. sinde de, yukarida sözü geçen kimselerden baskalarinin gerek üzerinde gerek ev ile sair mahallerde arama, ancak sanigin yakalanmasi veya suçun izlerinin takibi veya muayyen bazi esyanin zapti maksadiyla yapilabilir” Denilmek suretiyle arama koruma tedbiri ifade edilmistir. Önemi sebebiyle bu koruma tedbiri Anayasanin 20/2 ve 21'nci maddelerinde düzenlenmis bulunmaktadir.Aramanin amaci, süphelinin yakalanmasi, delillerin elde edilmesi ve belli bazi esyaya el konulmasidir. Arama, kural olarak gündüz yapilir. Nitekim CMUK m. 96/1 de meskende veya isyeri ile öteki kapali yerlerde gece arama yapilamayacagi ifade edilmektedir. Bu, konut dokunulmazliginin, dolayisiyla da özel hayatin korunmasini talip etme hakkinin bir sonucudur. Ancak bu kuralin bazi istisnalari vardir. CMUK m. 96 da düzenlenen bu istisnalarin iki grupta toplanmasi mümkündür. Birinci grup istisnanin yer aldigi CKUM m. 96/1 e göre, “a) meshut cürüm ile b) tehirinde mazarrat görülen haller veya c) firar eden bir tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanmasi” için GECE ARAMA yapilabilir. Ikinci grup istisna ise 96/2'de gösterilmistir. Buna göre, arama yapilacak yer, a) herkesin girip çikabilecegi yerler ile, b) sabikalilarin toplandiklari yerler, c) fuhus yapilan ve bu nedenle polisce maruf olan yerlerden ise; cürüm meshut olmasa, gecikmesinde sakinca bulunan bir hal bulunmasa veya firar eden bir tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanmasi hali söz konusu olmasa dahi geceleyin arama yapilmasi mümkündür. Ceza Kanunun tatbikatinda GECE VAKTI, günes batmasindan bir saat sonra baslar ve günes dogmasindan bir saat evvele kadar devam eder (m. 502 TCK). Aramanin gündüz yapilmasi, buna gündüz baslanmasi demektir. Gündüz baslanan aramalar gece de sürdürülebilir (m.113/5 JTGYY)Arama karari, kural olarak, hakim tarafindan verilir (m. 20,21 AY, 97 CMUK); ancak, gecikmesinde sakinca bulunan durumlarda, savcilar ve onun yardimcilari sifatiyla kolluk memurlari da yetkilidir (m. 97/1 CMUK, m. 9 PVSK, m. 31-33, 88, 113-115 JTGYY). Arama sirasinda, karari veren hakim veya savcinin hazir bulunmasi mecburiyeti yoktur. Bunlar hazir bulunmaksizin yapilan arama sirasinda, o yerin muhtari ve ihtiyar heyetinden, bunlarin yoklugu durumunda, aranacak kimsenin komsularindan iki kisi ISLEM TANIGI olarak bulundurulur (m. 97/2 CMUK). Bu kimseleri arama yerine getirmeye, bu yolda verilen emre uymayanlar hakkinda gerekli kanuni islemi yapmaya kolluk yetkilidir (m. 157 CMUK). Hakim ve savcinin bulunmasi ile yürütülen arama sirasinda islem tanigi bulundurulmasina gerek yoktur. Hakim veya savci tarafindan yapilan aramada zabit katibinin de hazir bulunmasi gerekir. Zira her sorusturma islemi tutanakla tespit olunur; tutanak savci veya sulh hakimi ve zabit katibi tarafindan imzalanir (m. 161/2 CMUK). Kollugun da yaptigi aramayi, bizzat tutanaga baglamasinda, islemin denetimi bakimindan yarar vardir. Konut, isyeri ve eklentileriyle diger kapali yerlere girilmesine engel olunmus veya karsi konulmus olmasi nedeniyle, zor ve silah kullanilmasi gerekmis ise, ya da ulasim ve haberlesme imkansizligi yaratan ivedi durumlar söz konusu olmussa, islem taniklari, arama yapilan yerden ayrilmadan önce ve islemin bitiminde getirilebilir. Düzenlenen tutanakta, buna yol açan durum ve nedenler açiklanir. Zararlar, islem taniklariyla birlikte saptanarak, tutanaga geçirilir. Zor kullanmayi gerektirmeyen durumlarda, aranacak yerin zilyedine, hiç bir istem beklemeksizin, önce arama karari gösterilir; daha sonra islem taniklariyla birlikte aranacak yere girilir. Süpheliye. Saniga, serikine ve yatagindan baska kimselere ait yerlerde yapilan aramalarda, zilyed veya onun yerine çagrilan kimseye aramanin amaci bildirilir (m. 98/2 CMUK). Aramanin amacinin bildirilmemesi gibi, eksik veya yanlis bildirilmesi de aramayi hukuka aykiri kilar. Tüm bu haller de kolluk kimligine iliskin bilgi vermelidir (PVSK m. 17/2). Arama sirasinda, aranan yerin maliki veya zilyedi hazir bulunabilir (m. 98 / 1 CMUK). Aranan yerin maliki yada zilyedi yoksa, temyiz kudretine sahip olan hisimlarindan bir ya da kendisiyle birlikte oturan bir kimse, buda bulunmazsa komsusu bulundurulur (m. 98/1 CMUK). Burada belirtilen kisilerin aramada hazir bulundurulmasi zorunludur.Bu bakimdan, adi geçen kisilerin aramanin icrasi esnasinda hazir bulundurulmamalari aramayi hukuka aykiri hale getirir. Kolluk, arama yapilan yerde aramanin disiplin, düzen ve yürütülüsünü kasten ihlal eden ya da yetki içinde alinan önlemlere karsi çikanlari CMUK m. 157'ye uygun olarak 24 saati geçmemek üzere gözaltina alabilir. (m. 115/f JTGYY). Ancak gözalti süresi arama islemi için gerekli bulunan süreyi geçemez. Öte yandan, sayet arama sirasinda bulunan delil niteligindeki esyayi ilgili vermeyecek olursa zorla alinir. Kaçinma halinde esyanin zilyedi hakkinda CMUK m. 63 de öngörülen cebre müteallik hapis (zorlama hapsi=özel tutuklama hali) tatbik edilir. Ancak tanikliktan çekinme hakki olan sahislar hakkinda bu hüküm uygulanmaz (m. 87 CMUK). Zaman bakimindan sinirsiz arama yapabilecek yerler (m. 95/2 CMUK) bakimindan bu yerin sahibi veya o yerde bulunan esyanin zilyedinin veya islem taniklarinin hazir bulundurulmasi gerekmedigi gibi, aramanin amaci hakkinda bilgi verilmesi de zorunlu degildir (m. 98/ son CMUK). Zira bu gibi yerlerde yapilacak arama daha çok baskin niteligini tasir. Arama sirasinda elde edilen fiil ile ilgili kagitlar, zilyedi riza göstermedikçe, kolluk tarafindan incelenemez. Incelemesine riza gösterilmeyen kagitlar olabilirse zilyedinin huzurunda bir zarfa konur ve resmi mühürle mühürlenerek silsile yoluyla yetkili hakime gönderilir (m. 102/1 CMUK). Arama sonunda yapilmakta olan sorusturma ile ilgisi bulunmayan, ancak baska bir suçla ilgili ya da müsadereyi gerektiren bir esya bulunursa, bu esyaya da el konur ve durum savciligi bildirilir (m. 100, 102 CMUK, m. 115/g,h JTGYY). Burada, “tesadüfen” bir bulma söz konusudur. Yani arama kararinin içerdigi sinirlar içinde, arama konusu olan seyin aranmasi esnasinda bulunmalidir. Sayet arama kararinin konusu disinda kalan bir sey aranir ve bulunursa, artik o esya m. 100 anlaminda tesadüfen bulunan bir esya degildir. Bu durumda CMUK m. 89 uygulama alani bulur. Aranan yerde sorusturma ile ilgili olup, zilyedi tarafindan rizasi ile teslim edilen ya da el koyma islemi uygulanarak riza disi elde edilen esyanin tümünün yazildigi bir liste ya da defter düzenlenir. Bu nesnelerin karismamasi ya da degismemesi için ambalajlanmasi ve ambalajinin mühürlenmesi gerekir. Ancak, az sayida esya elde edilen durumlarda ayri bir çizelge düzenlenmez, bu nesneler arama tutanagina geçirilir (m. 101 CMUK, m. 115/1 JTGYY). Aramanin bitiminde, aramaya maruz kalan kimseye istemi üzerine, aramanin kanuni nedenlerini, aramanin iliskin oldugu ve cezalandirilmasi öngörülen eylemin niteligini belgeleyen bir kagit verilir. Bu anlamda olmak üzere, arama islemini belgelemek için düzenlenen tutanakta, yukarida belirtilen açiklamalara da yer verilerek, bu tutanagin bir örnegi verilmekte yetinebilir (m. 99 CMUK; m. 115/I JTGYY). Bir suçtan magdur olan kimseden, arama sonucunda o suç sebebiyle alinmis olan esya, bu esya, bu hususta ayri bir hükme gerek olmaksizin magdura re'sen iade edilir. Bu, sorusturmanin sonunda olabilecegi gibi henüz sonuçlanmadan da söz konusu olabilir (CMUK m. 103/1)Alinan sey aynen iade edilmelidir. Iadede temel prensip budur. Ancak bu her zaman mümkün olmayabilir. Zira arama sonucu el koyulan sey bozulan seylerden olabilir. Bu durumda satis bedeli iade edilmelidir.CMUK m. 103'ün kapsadigi seyler suçludan alinmis ve adliyenin eli altinda bulunan seylerdir. Ancak suçtan elde edilen seyler mesela para bu hükme dahi degildir. Bunun gibi esya üstünde çalisilarak nitelik degistirmis ise yine bu maddeye dahi almayacaktir.Iade hususunda taraflar arasinda anlasmazlik bulunuyorsa, iadeye yetkili makam mahkemedir (Suç Esyasi Yönetmenligi (SEY). M. 10). Bu, hazirlik sorusturmasinda sulh mahkemesi, son sorusturmada ise davaya bakan mahkemedir. Taraflar arasinda varsa el koymaya karar veren merci iadeye de karar verir. Bu genelde savciliktir.Mahkemenin iade hususunda verecegi karar kesin olmayip, taraflarin hukuk mahkemesinde dava açmalari mümkündür. Dolayisiyla ceza mahkemesinin verecegi karar hukuk mahkemesini baglamaz.CMUK arama isleminin denetimi konusunda özel bir hüküm sevk etmis degildir. Bu durumda söz konusu islemin denetimi genel esaslara tabidir. Öte yandan aramanin hukuka aykiri olmasi bazi durumlarda cezai sorumlulugu gerektirebilir. Gerçekten, TCK m. 183 e göre, “kanunda yazili hallerin haricinde bir kimsenin ÜZERINI ARAMAK için emir veren yahut bizzat arayan memur alti aya kadar hapsolunur”. Dikkat edilirse burada sadece bir kimsenin üzerinde yapilan hukuka aykiri arama söz konusudur. Sayet kanunda yazili hallerin haricinde bir kimsenin, örnegin KONUTUNUN aranmasi için emir veren veya bizzat arayan memurun fiili TCK m. 228 ve/veya 194 de öngörülen suça vücut verebilir. Örnekleri çogaltmak mümkündür. Bu koruma tedbirine CMUK da “zabit”, “zapt” bazen de “haciz” denilmistir. (m. 86 vd., 276, 277, 283 vd. CMUK). Ispat vasitalarindan olup da faydali görülen veya müsadereye tabi bulunan esyanin, esyayi elinde bulunduranin rizasi bulunmamasina ragmen adliyenin eli altina alinmasina el koyma denmekte; bu islem zilyedin rizasi ile yapildigindan da muhafaza ve emniyet altina alma olarak adlandirilmaktadir. Kanunumuzun zabit adini verdigi basit el koyma 86. Madde de, “Tahkikat için sübut vasitalarindan olmak üzere faydali görülen yahut müsadereye tabi olan esya… bir sahsin yaninda bulunur ve bu sahis rizasiyla teslimden kaçinirsa zaptolunabilir” seklinde tanimlanmis bulunmaktadir. CMUK m. 87 de de, “86. madde de yazili esyayi, yani delil olan veya müsadere edilebilecek olan esyayi yaninda bulunduran sahis talep üzerine bu esyayi göstermek ve teslim etmekle mükelleftir” hükmü getirilmekle ayni husus adeta tekrarlanmistir. El koymanin iki amaci vardir:
CMUK m. 86 da, “tahkikat için SÜBUT VASITALARINDAN olmak üzere faydali görülen… esyaya elkonulur” denilmek suretiyle bu husus dile getirilmistir. CMUK m. 86 da, “müsadereye tabi olan esyaya el konulur” denilmek suretiyle bu hususa isaret edilmistir. Bu iki amaç disinda bir amaçla el koyma yapilamaz.Türk Hukukunda 1) basit (genel) el koyma (m. 86 vd. CMUK, m. 20,21, 35 AY); 2) özel el koyma olmak üzere iki grup el koyma düzenlenmistir. Özel el koyma da kendi arasinda, A) Basilmis eserlere el koyma (m. 12,31, ek madde 1 Bas. K., m. 3 SYK, m. 11 OHK, m. 25-28 AY), b) postada el koyma (m. 91 vd. CMUK, m. 22,20 AY) ve c) gaiplere iliskin el koyma (m. 276, 277,283 CMUK) olmak üzere üçe ayrilmaktadir. TCK m. 36 da zapt (el koyma) ve müsadereden ayni anda söz edilmesi uygulamada el koyma ile özellikle bir tedbir olan müsaderenin birbirine karistirilmasina yol açmaktadir. Oysa bu iki kavram birbirinden çok farklidir. Bu farklarin en önemlileri sunlardir : 1) Ceza olan müsadere bir YAPTIRIM iken, el koyma sadece bir KORUMA TEDBIRIDIR. 2) Ister ceza isterse tedbir niteliginde olsun müsaderede, müsadere edilen esyanin mülkiyeti devlete geçerken el koymada geçmez; el koymada delil olacak veya müsadere edilecek esya sadece adliyenin eli altina alinir. Müsadere için el konulan esyanin mülkiyeti, el konulma aninda degil, daha sonra yapilan müsadere islemi ile devlete geçer. 3) Müsadere TCK m. 36 ile CMUK m. 392 ila 394 de düzenlenmis, el koyma ise CMUK m. 86 vd. De düzenlenmistir. CMUK müsadere için el koymadan farkli bir usul öngörmüstür (m. 392 – 394 CMUK). Sartlari :
El koyma, kural olarak, HAKIM karari ile olur (m. 20/2, 21 AY m. 90 CMUK). CMUK m. 90 a göre, “zapta karar vermek yetkisi hakikindir. Ancak tehirinde mazarrat görülen hallerde Cumhuriyet savcilari ve bunlarin muavini sifatiyla emirlerini icraya memur olan zabita memurlari zabit muamelesi yapabilirler”. CMUK m. 86 karsisinda bunlar delil niteliginde olan veya müsadereye tabi bulunan bir esyayi elinde bulunduranlardir. Demek ki sadece saniklar degil saniktan baska kisiler, bu arada 3. Kisiler de bu isleme maruz kalabileceklerdir. Bir suç islendigi yolunda herhangi bir SÜPHE yoksa bir koruma tedbiri olan el koymaya karar verilemez. Örnegin PVSK da düzenlenen, genel kolluk tarafindan önleyici bir tedbir olarak basvurulan ve bu nedenle idari nitelikli olan el koyma bu bakimdan, ancak bir suç isledikten sonra söz konusu olabilen ve hukuki niteligi koruma tedbiri olan el koymadan ayrilir. Burada aranan süphe, kural olarak, KUVVETLI süphe ise de, somut olayin durumuna göre yeterli süphe hatta bazen ispati son derece zor, istisnai durumlarda, örnegin ORGANIZE SUÇLULUGUN söz konusu oldugu durumlarinda basit süphe ile de yetinilebilmelidir. Böyle bir düsünce kaynagini oranlilik ilkesinde bulur. Genel olarak esya, nesneler, mevcut olan seyler, masa, sandalye, perde gibi belli bir agirligi, hacmi ve ekonomik degeri olan her türlü varliklardir.
CMUK m. 86 ya göre SÜBUT VASITALARINDAN OLMAK ÜZERE FAYDALI GÖRÜLEN ESYAYA el konulabilir. Hangi esyanin müsadereye tabi olabilecegi TCK m. 36 da gösterilmistir. Buna göre 1) cürüm veya kabahatte kullanilan veya 2) bu maksatla hazirlanan veya 3) fiilin islenmesinden husule gelen ve 4) faile ait olan veya baskasina aitse rizasi bulunan ESYAYA esas suçtan mahkumiyet karari verilirse müsadere edilebilir. Bu durumda müsaderenin bir ceza oldugu söylenmistir (m. 36/1 TCK). Icrasi: El koymanin icrasi, yetkili kimse tarafindan el konulacak esyanin tesliminin talep edilmesi ile baslar; esyanin teslim edilmemesi halinde zora basvurulabilir. Her koruma tedbiri bünyesinde potansiyel bir zorlamayi barindirir; baska bir ifade ile, hukuk düzeni koruma tedbirini icra edecek olan kamu görevlisine belli oranda kuvvet kullanma yetkisi vermistir. Bünyesinde potansiyel bir zorlama barindiran bir koruma tedbirinin mutlaka kuvvet kullanarak icra edilmesi gerekmez. Burada, somut olayin özelliklerine göre, koruma tedbirinin amacina ulasmasi için kaçinilmaz oldugu zaman ve sadece bu amaci gerçeklestirmeye yetecek kadar bir kuvvet kullanilacaktir. Kendisine kanunla taninan siniri asan, gereksiz ve/veya asiri kuvvet kullanan memurun fiili, somut olayin durumuna göre, örnegin TCK m. 228 ( kisilere karsi görevi kötüye kullanma) gibi suçlara vücut verebilir. Böyle bir islem, elde edilen delili de hukuka aykiri hale getirebilir (m. 254/2 CMUK) Zorlama Hapsi (Özel Tutuklama Hali):El konulacak esyayi vermeyen kimse hakkinda CMUK m. 63 de düzenlenen özel tutuklama söz konusu olabilir (m. 87/2 CMUK).EL KONULAN ESYANIN AKIBETI VE EL KOYMANIN SONA ERMESI : El konulan Esyanin Akibeti : El konulan esyanin el koyma isleminden sonra ne olacagi, adliyenin eli altinda nasil muhafaza edilecegi konusunda CMUK da hüküm yoktur. Uygulamada bu husus 1971 tarihli SUÇ ESYASI YÖNETMENLIGI ile düzenlenmistir. Buna göre kural, el konulan esyanin aynen saklanmasidir.El koymanin Sona Ermesi :El koyma geçicidir, ancak amaç hasil oluncaya kadar devam edebilir.DENETIM :Hakim Tarafindan Verilen El koyma Kararinin Denetimi: El koymaya hakim karar vermisse buna karsi, ITIRAZ yolu açiktir (m. 297 vd. CMUK). Mahkeme kararlari aleyhine itiraz edilemez; ancak, tutuklamaya, EL KOYAMAYA kanunun deyimi ile hacze ve üçüncü sahislara taalluk eden kararlar bu hükümden müstesnadir (m. 298 CMUK). O halde mahkeme tarafindan da verilirse, el koyma kararina karsi itiraz yolu açiktir. Hükümden evvel verilip de hükme esas teskil eden kararlar dahi hükümle beraber temyiz olunabilir. Burada söz konusu olan kararlarin mahkeme tarafindan verilen ara kararlar oldugu açiktir. Hakim tarafindan ve mahkemelerden verilen ve Yargitay'ca tetkik edilmeksizin kesinlesen KARAR ve hükümlere karsi YAZILI EMIR (m. 343 CMUK) yoluna gidilebilir.Hakim Karari Ile Olmayan El Koyma Denetimi:Hazirlik Sorusturmasi Safhasinda Yapilan El Koyma:El koyma Sirasinda Ilgili Sahis veya Bunun Mümeyyiz olan Hisimlarindan Birinin Hazir Bulunmayisi:Bu durumda el koymayi yapan memur bunu üç gün zarfinda HAKIME TASDIK ETTIRMEYE mecburdur. El koyma Sirasinda Ilgili Sahis veya Bunun Mümeyyiz Olan Hisimlarindan Birinin Hazir Bulunmasi ve El Koymaya Açikça KARSI KOYMASI (Itiraz Etmesi):Bu durumda da el koymayi yapan islemi yapilan kimse her ne zaman isterse, hakimden bu husus hakkinda bir karar verilmesini isteyebilir. Bu konuda karar verme yetkisi, kamu davasi henüz açilmadigi için, el koymanin yapildigi yerdeki sulh hakimindedir.Son Sorusturma Safhasinda Yapilan El KoymaEl koyma, kamu davasinin açilmasindan sonra savci veya kolluk memuru tarafindan yapilmis oldugu halde davaya bakmakta olan hakim üç gün içinde bu muameleden HABERDAR EDILIR ve el konulan esya EMRINE HAZIR BULUNDURULUR. Hakim, bu durumda herhangi bir ayrilik görürse geregini yapar.Bu durumlarda verilen hakim kararlarina karsi da denetim muhakemesi yollari açiktir. Almanya'da, hakkinda arama yapilan kimse isterse, aramanin sonunda 107'nci maddeye göre hazirlanan ve el konulan veya emniyet ve muhafaza altina alinan esyayi gösteren liste kendisine verilir. Bu hüküm Türk CMUK'nin 101'nci maddesindedir. Almanya da bu hüküm ihlal etmek delil yasagina yol açmiyor. Bizde ise, somut olayin durumuna göre açabilir. Çünkü Almanya da bizden farkli olarak CMUK m. 254/2 hükmü yoktur. Ayni husus A1.CMUK 109 içinde söylenmektedir.
Yukarida ifade ettigimiz gibi, her koruma tedbiri bünyesinde potansiyel bir zorlamayi barindirir. Bünyesinde potansiyel bir zorlamayi barindiran bir koruma tedbirinin mutlaka kuvvet kullanarak icra edilmesi gerekmez. Burada, somut olayin özelliklerine göre, koruma tedbirinin amacina ulasmasi için kaçinilmaz oldugu zaman ve sadece bu amacina gerçeklestirmeye yetecek kadar bir kuvvet kullanilacaktir. Kendisine kanunla taninan siniri asan, gereksiz ve/veya asiri kuvvet kullanan memurun fiili, somut olayin durumuna göre, örnegin TCK m. 228 (kisilere karsi görevi kötüye kullanmaz) gibi suçlara vücut verebilir. Böyle bir islem, elde edilen delili de hukuka aykiri hale getirebilir (m. 254/2 CMUK). O halde, herhangi bir sebep olmadigi halde, kisilere, hayvanlara ve esyaya karsi siddete basvurulmasi durumunda, bu suretle elde edilen deliller de hukuka aykiri elde edilmis deliller haline gelir (m. 254/2 CMUK). Keza aramanin sartlari bilinçli olarak dikkate alinmamis, arama kararinin sinirlari keyfi olarak dikkate alinmamis, arama kararininin sinirlari keyfi olarak asilmis ise, bu suretle elde edilen deliller ceza muhakemesinde kullanilamaz (m. 254/2 CMUK).Delil oldugu için el konulmus olan esyanin degistirilmesi veya üzerinde degisiklikler yapilmasi mühür fekki suçunun yaninda, TCK m. 296 da düzenlenen suça vücut verebilir. Bu tür tahrif edilmis veya sonradan uydurulmus delillerin ceza muhakemesinde kullanilabilmesi mümkün degildir. Çünkü böyle bir delil artik olayi yansitmaya müsait degildir; dolayisiyla da delil vasfini yitirmis sayilir. Zira bilindigi gibi, ceza muhakemesinde ispat için kullanilmak istenilen bir vasitanin delil temel olarak niteligi bulunmalidir: Bu vasita :
Tahrif edilmis veya sonradan uydurulmus vasitalar, bu nitelikleri tasiyamayacagindan ceza muhakemesinden kullanilmazlar.
Yasak sorgu metodlarinin kullanilmasi, bu suretle kazanilmis bilgilerin (ceza muhakemesinde) degerlendirilmesine etkili nelerdir?Bir ceza muhakemesinde sorgunun nasil yapilacagi, esaslarinin neler oldugu, kural olarak, CMUK m. 135 ve m. 135a'da gösterilmistir. Sorgu ister hazirlik sorusturmasinda isterse de son sorusturma da olsun, kural olark, bu hükümlere tabidir.1 Aralik 1992'de yürürlüge giren 3842 sayili kanunla degistirilen CMUK m. 135'e göre, “zabita amir ve memurlari ile Cumhuriyet Savcisi tarafindan ifade almada ve hakim tarafindan sorguya çekilmede asagidaki hususlara uyulur:
Yargitay'a göre de, CMUK'nun 3842 sayili kanunla degisik 135. Maddesi dairesinde sorguya çekilmesi gereken saniga, bu madde ile tanitip savunmaya iliskin bulunan haklari hatirlatilmadan, hatirlatilmis ise, bu husus tutanaga geçirilmeden hüküm tesisi yasaya aykiridir. Uygulamadaki adi ile MÜLAKAT veya ÖNSORGU medeni ülkelerde insanlarin, hiç islemedikleri bir suçtan dolayi sorguya çekilerek damgalanmalarinin önüne geçmek, ilgililerin sanik durumuna düsürülmeden dinlenilmelerine imkan vermek, ihbari yapilan olayla ilgili genel bilgiler toplamak için kabul edilmis bir müessesedir. Bu müessesenin bizim uygulamamizda, CMUK m. 135'de öngörülen esaslardan kaçabilmek için kullanildigi vardir.
Yasak Sorgu Metodlari (m. 135a CMUK): Delil yasaklari konusunda 3842 sayili kanunla getirilen ikinci yenilik ifade ve sorgu sirasinda delil elde etme yasaklarina iliskindir ve Alman CMUK m. 136a benzeyen bir hükümdür (m. 135a CMUK). Buna göre, “ifade verenin ve sanigin beyani özgür iradesine dayanmalidir. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, iskence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve siddette bulunma, bazi araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahaleler yapilamaz; kanuna aykiri bir menfaat vaat edilemez; bu suretle elde edilen ifadeler riza olsa dahi delil olarak degerlendirilemez”. Burada alti çizilerek söylenen, ifade alma ve sorguda sanigin BEYANININ ÖZGÜR IRADESINE DAYANACAGI KURALIDIR. AKSI TAKDIRDE ÖZGÜR IRADEYE DAYANMAYAN BEYAN HIÇBIR SURETTE CEZA MUHAKEMESINDE KULLANILAMACAKTIR. CMUK m. 135a da bu suç son derece açik bir sekilde ifade edilmektedir. Yani söz konusu madde de önce kural konulmus, daha sonra da bu kurala muhalefetin sonucu açikça gösterilmistir. O halde burada CMUK m. 254/2 ye ihtiyaç bulunmamaktadir. Hal böyle iken Yargitay bazi kararlarinda CMUK m. 254/2 hükmünü CMUK m. 135a ile sinirlama gayreti içine girmistir ki, bunun kabul edilmesi mümkün degildir. Yargitay daha sonra bu görüsünü degistirmis CMUK m. 254/2 yi 135a disindaki ayriliklarin bir sonucu olarak görmeye baslamistir. CMUK m. 135a sadece iskenceyi önlemek amaciyla kabul edilmis bir düzenleme degildir. Burada korunmak istenen, basta iskence olmak üzere maddede ÖRNEK OLARAK sayilan bazi INSANLIK DISI DAVRANISLARDAN SANIGIN HAYSIYETINI KORUMAK, ONUN CEZA MUHAKEMESINDE MADDI GERÇEK ARANIRKEN BIR OBJE, BIR ESYA HALINE GETIRILMESINE ENGEL OLMAKTADIR. Önemle kaydedelim ki, CMUK m. 135a da örnek olarak gösterilen ve iradenin hür bir sekilde olusmasina engel oldugu için yasaklanan eylem ve islemlerin anlamini saptamak, özellikle uygulayicilar bakimindan hayli zordur. Gerçekten, burada geçen örnegin KÖTÜ DAVRANMA, ISKENCE, BEDENSEL CEBIR arasinda ne gibi koruma tedbirlerinde söz konusu olabilen ve hukuk düzenince izin verilen maddi müdahalenin fevkinde sirf muhatabindan bir beyan elde etmek amaciyla vücuda yapilan bir aci ve izdirap veren fiziki müdahalelerdir. Iskence ise, saniktan beyan elde etmek maksadiyla, SISTEMATIK BIR SEKILDE yapilan ve bedensel cebirden farkli olarak sadece bedene degil ayni zamanda RUHI bütünlüge de yönelen, aci ve izdirap veren müdahalelerdir. Fena muamele ise, bedensel cebir ve iskence disinda kalan her türlü hukuk disi muameledir. Örnegin, saniga sövmek veya hakaret etmek böyledir. CMUK m.135a da ZORLA ILAÇ VERMEK suretiyle beyan elde etmek yasaklanmistir. Bundan çikan sonuç, ilaç vermek serbest, ancak bunu zorla yapmak yasaklanmistir. Bize göre bu, ilaç vermenin ZORLA olup olmadiginin ispati son derece zor olacagindan, uygulamada agir insan haklari ihlallerine yol açabilecek tehlikeli bir düzenlemedir. Mehaz Alman CMUK da ZORLA ibaresine yer verilmis degildir. Birinci maddesinde iskence kavramini oldukça genisleten Iskenceye Karsi Birlesmis Milletler Sözlesmesinin esas alindiginda bu islem de hukuka aykiri kalmaya devam edecektir (RG.10.8.1988). CMUK nin ayni maddesinde YORMAK veya ALDATMAK suretiyle saniktan bir beyan elde edilmesi de yasaklanmistir. Bilindigi gibi, sorgu veya ifade alma esasen son derece yorucu bir islemdir. Burada geçen yorgunluk bu degildir. Mehaz Alman CMUK da bunun için BITAP DÜSÜRMEK, SAGLIKLI DÜSÜNMEYECEK KADAR YORMAK anlamina gelen Ermüdung kelimesi kullanilmistir. Buna göre sanikta dinlenme ihtiyaci öylesine artmistir ki, küçücük dinlenme firsati için kendisinden istenilen beyanda bulunmaya hazirdir. Iki polis memurun münavebe ile sanigin günlerce sorguya çekmesi buna örnek gösterilebilir. Keza sanigin gece yarisi veya sabaha karsi, tam uykuya dalacagi sirada uyandirilmasi isleminin sik sik tekrarlanmasi halinde de durum budur. Aldatma, gerçekte olmayan vakialari var gibi göstererek, sanigin belli konuda iradesinin hür bir sekilde olusmasina engel olmaktir. Örnegin iki serikten birine, diger serikin ikrar ettiginin söylenmesi suretiyle ikrar temin edilmesi halinde durum budur. Bu durumda Izbilimin (Kriminalistigin) kabul ettigi esaslar çerçevesinde sorgu teknik ve taktiklerinin tatbiki sirasinda bazi MEVCUT VAKIA VE DELILLERIN mübalagali bir sekilde yorumlanmasi ve bu suretle saniktan bir beyan elde edilmesi aldatma sayilmaz. CMUK m.135a da BAZI ARAÇLAR UYGULAYARAK saniktan bir beyan elde edilmesi de yasak sorgu yöntemi olarak öngörülmüstür. BAZI ARAÇLAR kavraminin kapsaminin ne oldugunu tayin etmek kolay degildir. Bize göre, 135a da tek tek örnek olarak gösterilenler disinda olup da sanigin iradesinin hür bir sekilde olusmasina engel olan her türlü araç CMUK m. 135a kapsaminda degerlendirilmelidir. Örnegin YALAN MAKINASI, IPNOTIK TELKINLER, bu kavram içinde ele alinmalidir. Nihayet, CMUK m. 135 a ya göre, KANUNA AYKIRI MENFAAT VAADEDEREK saniktan beyan elde edilmesi de yasaktir. Örnegin, sanigin ikrar etmesi halinde cezalandirilmayacaginin veya cezasinin yarisindan fazlasinin indirilmesinin temin edileceginin veya sartlari olusmadigi halde verilecek cezanin tecil edileceginin söylenmesi halinde durum budur.Yukarida açiklanan yasak yöntemlerle elde edilen IFADELER RIZA OLSA DAHI delil olarak degerlendirilemeyecektir (m. 135 a CMUK). Görüldügü gibi, kanun koyucu, CMUK m. 254/2 ye gerek olmadan, yasak yöntemlerle elde edilen delillerin ceza muhakemesinde kullanilamayacagini, hiçbir yanlis anlamaya meydan vermeyecek surette düzenlenmistir. CMUK m. 135a/son da yasak yöntemleriyle elde edilen IFADELER RIZA OLSA DAHI delil olarak degerlendirilemez denilmis olmasina dayanak, bazilari ifade veya sorgu sirasinda veya hukuka aykiri olarak elde edilen BEYAN vasitasiyla dolayli olarak elde edilen ve IFADELER (BEYANLARIN) DISINDA KALAN DELILLERIN yani MADDI DELILLERIN ceza muhakemesinde kullanilabilecegini, burada DELIL YASAKLARININ UZAK (DOLAYLI) ETKISININ bulunmadigini ileri sürmektedir. Böyle bir yoruma katilmak mümkün degildir. Çünkü,CMUKm.254/2,hukuka aykiri surette elde edilen her türlü delil, ister dogrudan, ister dolayli kazanilmis olsun, hükme esas alinmayacagini emretmektedir. Kaldi ki, 1988 de onaylayip yürürlüge soktugumuz Iskenceye Karsi Birlesmis Milletler Sözlesmesinin15'nci maddesine göre,iskence ile elde edilen delillerin muhakemede kullanilmaz. Delil yasaklari Devlet Güvenlik Mahkemelerinde de geçerlidir. Bilindigi gibi, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kurulus ve yargilama Usülleri Hakkinda Kanunda hüküm bulunmayan hallerde CMUK uygulanir; muhakeme CMUK hükümlerine göre yapilir (m.29). O halde CMUK ile ilgili olarak yukarida yapilan açiklamalar, kural olarak, Devlet Güvenlik Mahkemeleri içinde geçerlidir. Ancak 3842 sayili kanunun 31. maddesinde, “bu kanunun 4-7,9,12,14,15,18-20 ve 22.m. hükümleri DGM'nin görev alanina yani madde bakimindan yetkisine giren suçlarda uygulanmayacagi; BUNLAR HAKKINDA 1412 SAYILI CMUK'NUN DEGISIKLIKTEN ÖNCE YÜRÜRLÜKTE OLAN ESKI HÜKÜMLERI DEGISTIRILMEDEN ÖNCEKI HALLERIYLE UYGULANACAGI” hükmüne yer verilmistir. Öte yandan, 31. madde de, delil yasaklari konusunda 3842 sayili kanunla getirilen aydinlatma hükümlülügünü düzenlenen 12. madde de DGM'lerde yapilan ceza muhakemesinde uygulanmayacagi açiklanmistir. Buna karsilik CMUK'ya yukarida zikredilen tarihte sokulan diger iki delil yasagi, ki bunlar CMUK m. 135a DA DÜZENLENEN YASAK SORGU YÖNTEMLERI ILE CMUK m.254/2 DE YER ALAN VE YUKARIDA NE ANLAMA GELDIGI AÇIKLANAN DEGERLENDIRME YASAKLARI BU MAHKEMELERDE DE UYGULAMA ALANI BULACAKTIR. Demek oluyor ki, bu mahkemelerin yetkisine giren islerde de iskence basta olmak üzere insanlik disi muameleler yaparak veya elde etmek ve hukuka aykiri surette delil toplamak kesinlikle yasaklanmistir. Geçmiste delillerin sahi kabul edilen ikrar bugün, son derece dikkatli bir sekilde degerlendirilmesi icabeden bir delil olarak ortaya çikmaktadir. “Maddi gerçegin arastirilmasi ilkesi”, “sanigin susma hakki” ve “vicdani delil sistemi” nin söz konusu oldugu bir ceza muhakemesinde böyle bir sonuca varilmasi tabiidir. Ikrar konusunda son derece hassas olan ve tevilli ikrari da artik reddeden Yargitayimiza göre, kanitlara göre, sanigin hazirlik sorusturmasi sirasinda alinan ifadesinde suçu inkar etmesine ragmen gözaltinda tutularak durusmada maddi ve manevi baskiya dayali oldugunu ileri sürdügü, hiçbir yan kanitla dogrulanmayan, aksine ölü muayene tutanagindaki fenni bulgularla esasli çeliskiler içeren ikrarina dayanilarak mahkumiyet hükmü kurulmasi, ceza hukukunun maddi gerçegin hiçbir kuskuya yer kalmaksizin açiga çikarilmasi ilkesine aykiridir. Ikrarin kabule deger olabilmesi için, özgür ve iradi olmasi kosuldur. Kaldi ki, fenni kayitlarla çelisen ve hiçbir yan kanitla dogrulanmayan soyut ikrarin mahkumiyet kararina dayanarak yapilmasi kabul edilemez. Yine Yüce Mahkemeye göre sanigin çalmadigini beyan ederek, koç bedelini ödemek suretiyle sikayetçiyle anlasmayi kabul etmesini, sanigin yüklenen suçu isledigine kabule yeterli bir kanit sayilamaz. Ceza yargilamasinda kuskunun bulundugu yerde, mahkumiyet kararindan söz edilemez. Bu ilke evrenseldir.
6.AIHS Isiginda Yasak Sorgu Yöntemleri. CMUK m.135a, AIHS'nin üçüncü maddesine tetabuk etmektedir. AIHS m.3 de iskence ve gayri insani asagilayici muamele yasagi düzenlenmektedir. Fakat AIHS m.3 hükmü, CMUK m 135a ya nazaran oldukça dardir. CMUK m.135a çok sayida yasak sorgu yöntemi öngörürken , AIHS m.3 de sadece iskence ve gayri insani ve asagilayici muamele yasaklanmaktadir. Bu durumda, burada sadece bedene agir izdirap veren müdahaleler ile ciddi ve korkunç üzüntü yaratmak yasaktir. O halde burada asil uygulanmasi gereken CMUK m.135a dir. Ancak, AIHS 3'ncü maddesi, Avrupa Insan Haklari Mahkemesine bireysel basvuruda bulunmak açisindan önem tasimaktadir.
Kogusturma makamlari, zorla alinmis ikrarlarin gizli kamera ile kaydedilmis film kayitlarini medyaya verebilir mi ? ZORLA ALINMIS IKRARLARIN GERÇEGI YANSITMAMA IHTIMALININ BÜYÜK OLDUGU ARTIK HERKESIN MALUMÜDÜR.ZIRA INSANLAR IZDIRAPTAN KURTULABILMEK IÇIN ÜZERINE YIKILMAK ISTENEN HER SUÇU KABUL EDEBILMEKTEDIR.SANIGIN KENDINI SUÇLADIGI BIR VIDEO KASETININ MEDYAYA VERILMESI, ONUN KISILIK HALLARINI EN AGIR SEKILDE IHLAL ETMEK DEMEKTIR. OYSA HAZIRLIK SORUSTURMASI GIZLIDIR.O KADAR KI, BIR AVUKAT BILE DAVA DOSYASINI ANCAK BELLI KOSULLLAR ALTINDA INCELEYEBILIRKEN ( m.135 cmuk ) GIZLI DAVA EVRAKININ,GAZETECILERIN ELINDE DOLASMASIELBETTE KOLAY IZAH EDILEBILECEK BIR HUSUS DEGILDIR. Bunu yapanin veya yapanlarin bazi suçlari islemis olacagi ve haklarinda ceza davasi açilabilecegi gibi varsayimlar, böyle bir yargisiz infaza maruz kalanlari, kisilik haklari ayaklar altina alinan, kamuoyu önünde asagilanan sanik veya saniklara bir yarari olmaz. Kogusturma makamlarinca yapilan bu muamele aslinda,ikrari elde ederken ve kayit yaparken yararlanilan fena muamele aracinin kullanilmaya devam edilmesinden baska bir sey degildir. Baska bir ifade ile, medyanin eline geçen bu tür deliller, zaten CMUK m135a ihlal edilerek alinmis olmakla kalmiyor, bu maddede yasaklanan yöntemler adeta bu yolla kullanilmaya devam ediliyor. O halde, burada, bu tür deliller bakimindan CMUK m.135a ya göre islem yapilmasi gerekir. Burada , delilleri iliskin bazi bant kayitlari ile ilgili malzemelerin maksatli olarak medyaya verilmesinin, AIHS m.6 da düzenlenen adil yargilama ilkesinin en agir ihlallerinden biri oldugunu ayrica belirtmeye gerek dahi yoktur. Adil yargilama ilkesi, en basta, sanigin kendisini en iyi sekilde savunabilmesini teminat altina almaktadir. Oysa kogusturma makamlarinin bu tarz da davranmalari, onun elinden bu olanagin, daha yargilamanin en basinda alinmasi anlamina geliyor. Bu durumda AIHS ‘nin 6'nci maddesinin ihlal edilmedigini söylemek mümkün degildir. X1.Soru 6 b : Zorla alinmis film kayitlarinin mahkemede kullanilabilmesi mümkün müdür ? Burada söz konusu olan yine CMUK m.135a da yer alan düzenlemenin ihlalidir. Bu tür delillerin hükme esas alinamayacagini yukarida ayrintili bir sekilde ortaya koymaya çalismistir. Tekrardan kaçinmak için, yukarida yapilan açiklamalara gönderme yapmakla yetinmek istiyoruz.
XII. Soru 7 : Tutuklama ve süresi hakkinda ne söylenebilir?Davada tutuklu sanik kalmadigindan, bu konuda degerlendirme yapilmasina ihtiyaç bulunmamaktadir.
MÜTALAADA VARILAN SORUÇLARIN ÖZETI : Sayin Avukat Faik Isik tarafindan tarafima iletilen dava dosyasinin içerigini ve savunmanin, bazi ceza muhakemesi islemleri ile ilgili olarak yönelttigi sorulari, organize suçlulukla mücadele ve Ceza Muhakemesi Hukukunun esaslari muvacehesinde, mevzuat, içtihat ve doktrini dikkate alarak yapmis oldugumuz ayrintili bilimsel çalisma özet olarak su sonuçlari ortaya koymustur:
HER SEYDEN ÖNCE IDDIANAMEDE VE DAVA DOSYASINDA, SANIKLARIN HANGI OLAYDA, KIME KARSI NASIL BIR ZOR KULLANDIKLARI VEYA SIDDETE BASVURDUKLARI KONUSUNDA AÇIKLIK YOKTUR. AKSINE, BU TÜR MUAMELELERE MARUZ KALDIGINI SEYLEYEN MÜSTEKILERIN TAMAMINA YAKINI; YARGILAMA SIRASINDA SIKAYETLERINI GERI ALMISLARDIR. Ne var ki, iddianamede, bu söylenenlerin varit oldugunu gösteren, elle tutulur bir kanit ortaya konabilmis degildir. Müstekilerin tamamina yakininin sikayetini geri almasi, ortada iddia edilen eylemlerin bulunmadigi görüsünü pesiktirmektedir.
IDDIANAMEDE, DOSYADA SANIKLARIN PARA KARSILIGI CINSEL TATMIN SAGLAMAK ANLAMINA GELEN FUHUS YAPTIGI VEYA BUNA ARACI OLDUGU GÖSTERIR HIÇBIR CIDDI KANIT GÖSTERILMEMISTIR. KALDI KI, HUKUKUMUZDA, FUHUS DEGIL, FUHSIYATA TAHRIK CÜRÜMLERI (M. 435 VD..TCK) CEZALANDIRILMAKTADIR. IDDIANAMEDE FUHSIYATA TAHRIK CÜRÜMLERININ UNSURLARI ÜZERINDE DAHI DURULMUS DEGILDIR.
Çünkü, CMUK'da telefon dinlemeye iliskin bir düzenleme yoktur. Kaynagini Anayasa ve kanunlardan almayan bir yetkisi kimse kullanamaz. Sadece 4422 sayili kanun sinirli olmak üzere, 1 Agustos 1999 tarihinden itibaren telefon dinlemek mümkündür.
“ Her ne kadar saniklar A.Türk, L. Zana ve O. Dogan ila PKK örgütü lideri A. Öcalan arasinda geçtigi ileri sürülen telefon konusmasina iliskin olup 5 Temmuz 1991 tarihinde çözümü yaptirilan bant metni hükme dayanarak alinmissa da; BU BANDI, ELDE EDILIS ITIBARIYLE Anayasanin haberlesme özgürlügüne dair 22. Maddesinin < haberlesme gizliligi esastir; kanunun açikça gösterdigi hallerde usulüne uygun verilmis hakim karari olmadikça, gecikmesinde sakinca bulunan hallerde de kanunla yetkili kilinmis merciin emri bulunmadikça haberlesme engellenemez ve gizliligine dokunulamaz> seklindeki, CMUK ‘nin ise 135 a ile 254. Maddesinin SORUSTURMA VE KOVUSTURMA ORGANLARININ HUKUKA AYKIRI SEKLINDE ELDE ETTIKLERI DELILLER HÜKME ESAS ALINMAZ seklindeki ZORLAYICI HÜKÜMLERI KARSISINDA GEÇERLI KANIT OLARAK KABUL ETMEYE OLANAK YOKTUR” denilmek suretiyle, PKK gibi Türkiye'nin can düsmani bir örgüt ile ilgili dahi olsa, hukuka aykiri yollardan elde edilen delillerin ceza muhakemesinde hükme esas alinamayacagi vurgulanmistir.Bu durumda, 4422 sayili kanun 1 Agustos'da yürülüge girdigine göre, bu tarihten önce yapilmis olan telefon dinleme tedbirleri, YASALDAYANAKTAN YOKSUN BULUNMALARI sebebiyle hukuka aykiridir; CMUK m. 254/2 HÜKMÜNÜN AÇIKLIGI KARSISINDA CEZA MUHAKEMESINDE HÜKME ESAS ALINAMAZ. etkilenebilen kamuyu ve mahkemeleri tesir altinda birakmak maksadiyla, sanigin suçlulugu hususundaki bilgileri aktarmasi AIHS m. 6'ya aykirilik teskil eder.
barindirir. Bünyesinde potansiyel bir zorlama barindiran bir koruma tedbirinin mutlaka kuvvet kullanarak icra edilmesi gerekmez. Burada, somut olayin özelliklerine göre, koruma tedbirinin amacina ulasmasi için kaçinilmaz oldugu zaman ve sadece bu amaci gerçeklestiremeye yetecek kadar bir kuvvet kullanilacaktir. Herhangi bir sebep olmadigi halde, kisilere, hayvanlara ve esyaya karsi siddete basvurulmasi, CMUK m. 254 / 2 de yer alan mutlak degerlendirme yasagi karsisinda, bu suretle elde edilen delilleri de hukuka aykiri hale getirir.
talebinin ne oldugunun sorulmasi üzerine:” …. HAZIRLIK SORUSTURMASI BASLANGICI SÜRECINDE BIR KISIM SANIKLARIN YAKALANMASI VE TUTUKLANMASINI HAKLI GÖSTEREN MAKBUL SÜPHENIN ZAYIFLADIGINI…” belirtmesi SAVCILIGIN DA, BU OLAYDA, CEZALANDIRILABILECEK BIR EYLEMIN BULUNMADIGI KANISINDA oldugunu açik bir sekilde ortaya koymaktadir.
Saygi ile bilginize sunarim. 28 Eylül 2000 Prof. Dr. Bahri Öztürk
|