Untitled Document

BILIMSEL MÜTALAA

KAYIHAN ICEL

I. GIRIS

Istanbul Hukuk Fakültesi Dekanligina basvurarak Istanbul 1. No'lu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 2000/18 Esas sayili dosyasinda görülmekte olan davada 4422 sayili kanunun 1. Maddesi TCK'nun 313 ve 192. maddesi ile yasak sorgu yöntemleri ve telefon dinlemelerine iliskin hukuksal sorunlarla ilgili olarak bilimsel mütalâa talep ettiginizden, bu konuda Hukuk Fakültesi Dekanliginca görevlendirilmemiz üzerine gerekli incelemeleri yaptiktan sonra ulastigimiz sonuçlari asagida sunuyoruz.

II. CEZA MUHAKEMESI HUKUKU BAKIMINDAN HUKUKSAL MÜTALÂANIN NITELIGI

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 212, 215 ve 232. maddelerine göre ceza yargilamasinda taraflara da bilirkisi seçme yetkisi öngörülmüs ve böylece ceza yargilamasi süjelerinin bilimsel görüslerden kapsamli ve çok yönlü bir biçimde yararlanabilmeleri olanagi taninmistir. Italyan Ceza Usul Kanununda ‘teknik Müsavir' (consulente tecnico) terimiyle ifade edilen bu kurum için Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuzda böyle bir ibare yer almamakta ise de, CMUKnda yukarida belirttigimiz düzenlemeler bakimindan bu kisiler de bilirkisidirler. Ancak ülkemiz ceza yargilamasi ögretisinde bu bilirkisilerin hakimin tayin ettigi bilirkisilerden bazi farkli yönleri olmasi dolayisiyla, söz konusu kisilerin ayri bir terimle ifade edilmesi gerektigini savunarak, bunlar hakkinda ‘teknik müsavir' terimini kullanmaktadirlar.

Yargilama sonucunda verilecek hüküm bakimindan rolü olan taraflar dilerlerse son sorusturma asamasinda teknik müsavirlerini dogrudan dogruya davet ettirebilirler. Bu sekilde davet edilen teknik müsavir tazminati celpname ile birlikte verilirse veya mahkeme kalemine yatirildigi bildirilirse hazir bulunmaya mecburdur. Bu bilirkisinin mütalâasi olayin aydinlatilmasina yararsa tazminati devlet öder. (CMUK md. 213, 215). Sanik durusma devresinde, teknik müsavirini, davet için basvurmadan da getirebilir. Teknik müsavirin son sorusturma asamasindaki yetki ve ödevleri bilirkisiden farkli degildir.

Bu hukuksal mütalâa yukarida ana hatlariyla degindigimiz yasal düzenlemeler dayanak alinarak hazirlanmis ve basvurucuya verilmistir.

III. ORGANIZE SUÇLULUGUN KRIMINOLOJIK AÇIDAN DEGERLENDIRILMESI

Iddianameye konu olan olayda gerçeklestigi iddia edilen çikar amaçli örgüt suçu kriminolojik bakimdan organize suçluluk olarak adlandirilmaktadir. Saniklara isnad edilen fiillerin söz konusu suçu olusturup olusturmadiginin aydinlatilabilmesi bakimindan konunun kriminolojik açidan da ele alinip incelenmesi gerekmektedir. Bu nedenle asagida organize suçluluk yönünden Türkiye'de ve karsilastirmali hukukta organize suçluluk bakimindan benimsenen görüslere deginmek istiyoruz.

A.) Organize Suçluluk Kavrami

70'li yillarin baslangicindan itibaren Bati Ülkelerinde suç kovusturmasiyla yetkili makamlar, o zamana kadar anlami ve kapsami tam olarak teshis edilmeyen bir suçluluk türüyle mücadele hakkinda, yeni arastirma ve arayislara girismislerdir

Bu suçlulugun failleri, suç isleme metotlarini sürekli gelistirmekte ve böylece bu konudaki polis kovusturmasindan rahatlikla kurtulabilmektedirler. Çok gelismis bir profesyonellik ve ticarilestirme yoluyla, cebir ve siddete basvurularak islenen bu suçlar, organize suçluluk olarak adlandirilmaktadir. Bu tür suçlarin islenmesine katilanlar, adam öldürme, müessir fiil, kaçakçilik gibi eylemleri islemekle birlikte, suç yoluyla elde ettikleri kazançlar sayesinde, legal bir görüntü arkasinda, serbest piyasa ekonomisinin imkânlarindan yasalara uygun davranan isadamlari gibi yararlanabilmektedirler.

Kriminal bir fenomen olan organize suçlulugun teshisindeki zorluklar ve bu tür suçlulugun verdigi zararin önemi nedeniyle; organize suçluluk ile klasik metotlar disina yeni mücadele yollarinin aranmasi arastirmalarini zorunlu kilmistir. Bu konudaki arastirmalar ise, adli makamlarin, üniversitelerin, basinin, is dünyasinin vs. temsilcilerinden olusan uzmanlarca yapilmakta ve elde edilen sonuçlar kamuoyunda tartisilarak, gerekli yasal düzenlemelere gidilmektedir.

Bu arastirmalarda ilkin organize suçluluk kavraminin bir tanimi yapmaya çalisilmistir. Ancak bu konuda bütün uzmanlarin hemfikir oldugu ortak bir tanim üzerinde bugüne dek tam bir anlasma saglanamamistir. Bununla birlikte, Federal Almanya, Avusturya gibi bazi Bati ülkelerinde, organize suçlulukla ilgili olarak yapilan arastirmalar sonucunda ortaya konan ve yasalarda yer alan bir tanim üzerinde durabiliriz.

Buna göre Organize Suçluluk: Münferiden veya topluca, yüksek bir önemi haiz suçlarin belli bir plana göre, birçok kisi tarafindan, uzun veya belirsiz bir süre ile, is bölümü esaslarina göre;

a) Mesleki veya ticari benzeri yapilarin kullanilmasi veya,

b) Cebir ya da korkutucu diger araçlarin kullanilmasi veya,

c) Siyaset, basin, kamu idaresi, adliye ve ekonomi üzerinde etkide bulunarak, hukuka aykiri kazanç veya güç elde edilmesidir. Bu nedenle kanun koyucular bir çok suç tipini kapsayacak bir tanimlama yapmak istemislerdir.

Söz konusu tanim ile organize suçlulugun yapisal unsurlari bütünüyle yansitilmak istenmistir, ancak bu tanim çok belirsiz oldugu gerekçesiyle elestirilmektedir. Çünkü bu tanimda hangi unsurlarin zorunlu oldugu veya hangilerinin eksik olabilecegi belirgin degildir. Diger yandan, böyle bir tanimin, organize suçluluga iliskin suç tiplerini diger suçlardan ayristirarak ele almaya uygun bir ölçüt ortaya koymadigi da ileri sürülebilir. Böyle bir tanim ise hukuk devleti ilkesi açisindan da elestirilebilir. Ancak yine de bununla uygulamacilara etkin bir suç kovusturmasi yapabilmeleri bakimindan müsait bir çalisma zemini saglamis oldugu ileri sürülmektedir. Ayrica belirtmek gerekir ki, her ülkede organize suçluluk bazi yapisal farkliliklar gösterebilir. Örnegin Italya ve Amerika'daki Mafya tipi organize suçluluk, ayni biçimde Almanya'da ortaya çikmamaktadir.

Bu elestiri ve tartismalari nedeniyle organize suçlulugun kesin bir tanimindan ziyade, bir yandan bu suçluluk türünün organize yapisi ve ortaya çikis biçimleri üzerinde durulmakta, diger yandan hangi suçlarin organize formda islendigi tipik durumlar tespit edilmeye çalisilmaktadir.

B. Organize Suçlulugun Yapisi Ve Ortaya Çikis Biçimleri

Organize suçlulugu belirleyen yedi karakteristik unsurunu söylece özetleyebiliriz:

- Organize suçluluk, genellikle kanunen yasaklanmis olan ve toplumun bazi kesimlerince talep edilen, yasaklanmis (uyusturucu maddeler, yasak talih oyunlari ve fuhus gibi) mal ve hizmet ihtiyacini karsilamaktadir. Bu nedenle toplumda illegal mal ve hizmetlere, organize suçluluk tarafindan arzi gerçeklestirilen bir talep ortaya çikmaktadir. Suç endüstrisi toplumdaki bu tür illegal ihtiyaç yapisinin içine yerleserek büyümektedir. Bu ihtiyaç yapisi ise her toplumun sosyal-ekonomik hukuki sartlarina göre belirlenmektedir.

- Organize suçluluk, haksiz kazanç ve güç saglamak için fonksiyonel is bölümü ve hiyerarsik bir düzen için faaliyet gösteren faillerden olusan bir yapilanma içindedir. Stratejik ve taktik planlar çerçevesinde, rasyonel bir hareket tarzina göre suç isleyen organizasyon üyeleri, genellikle çesitli suçlar bakimindan uzmanlasmaktadirlar. Ancak belirtmek gerekir ki, her suç organizasyonu ayni biçimde kati bir hiyerarsik yapi içinde olmayabilir. Bazi organizasyonlar daha gevsek bir yapilanma içinde örgütlenebilir. Ayrica bir takim faillerin suç islemek için biraraya gelmeleri her zaman organize suçlulugun varligini gösteremez. Bu bakimdan, dikkat edilecek husus, organizasyonunun illegal kazanç elde etme amaci gütmesi, devamli biçimde ve hukuka aykiri bu amacin gerçeklestirilmesini bir hayat tarzi haline getirerek, kati veya gevsek bir hiyerarsik yapi içinde sürekli olarak suç islemesidir.

- Bu suçlulugun diger bir özelligi, kisa zamanda ve hizli bir biçimde kazanç saglayabilecek, maliyeti düsük, yakalanma riski az olabilecek kriminel faaliyet alanlarini tercih etmesidir. Organize suç gruplari yakalanma ve cezalandirilma riskini azaltmak için ise, görünüste magdurlari olmayan suçluluk alanlarinda uzmanlasmaktadirlar. Bu tür suçlarda magdurlar ya suçun islenmesinde kendi katkilarindan dolayi (uyusturucu madde, illegal sans oyunlari suçlari gibi) ya da suç organizasyonunun tehditlerinden korktuklarindan dolayi (tehditle para toplama gibi) suçu ihbar etmekten kaçinmaktadirlar.

- Organize suç örgütleri illegal ve legal faaliyetlerini siki bir biçimde baglantilandirmaktadir. Böylece mesru ekonomik piyasalarda da ikinci bir ayak olusturarak, hukuka aykiri fiillerin örtülmesi, gizlenmesi amaci kazançlarin legal hale getirilmesi için kara para aklama operasyonlari gerçeklestirilmektedir. Kara para aklama sonucunda elde edilen paralar ise yasal yatirimlarda kullanilmaktadir.

- Siddet kullanilmasi organize suçlulugun amaçlarina ulasmak için basvurdugu bir yöntemdir. Ancak bu, organize suçlulugun her zaman açikça cebir, siddet kullanmasi anlamina gelmemektedir. Özellikle organize suçlulugun devlet düzenine alternatif olarak ortaya çiktigi alanlarda, onun bir düzenleme fonksiyonu görmeyi amaçladigi durumlarda, organize suçluluk daha ziyade tehditlerinin her an basariyla gerçeklestirebilme potansiyeline sahip oldugunun toplumca bilinmesinden yararlanmak ister. Dogrudan siddet kullanilmasi veya siddet kullanma tehdidi kriminel grubun normlarini ayakta tutmak, organizasyonun denetimini saglamak ve grup kurallarini ihlal eden üyelerinin cezalandirilmak için de basvurulan bir yöntemdir. Bu metodlar ayni zamanda organizasyon disindaki kisilere de kullanilarak organizasyonun korunmasi ve amaçlarina ulasmasi saglanmak istenir. Örnegin, organizasyonun isledigi suçlarla ilgili olarak aleyhe taniklik yapacak kisilerin tehdit edilmesi ve hatta öldürülmesi gibi. Ancak organizasyon kamuoyunun dikkatini çekmek istemedigi durumlarda önce tehdit, daha sonra son çare olarak cebir, siddete basvurur.

- Organize suç gruplari illegal mal ve hizmetlerin elde edilmesi ve dagitimi için ulusal ve uluslararasi planda isbirligi yaparak dayanisma ve karsilikli bagimlilik içinde ortak bir çikar toplulugu olusturmaktadirlar. Bu tür gruplar haksiz ekonomik kazanç ve güç saglama çabasi içinde, organizasyona dahil kisiler arasinda suç örgütüne aidiyet, mensubiyet duygusu yaratmaktadirlar. Ayni zamanda organizasyon üyeleri için geçerli olan örgüt kurallari yaratilmaktadir.

C. Organize Suçlulugun Suç Tiplerine Göre Belirlenmesi

Organize suç kavraminin islenen suç tiplerine göre belirlenmesi çabasinda da bazi sorunlarla karsilasilmaktadir. Ancak bu hususta ortak bir görüs bulunmaktadir. Buna göre organize suçluluk çerçevesinde islenen suçlar ile belirli hukuki degerlere saldirmaktan ziyade, haksiz kazanç elde etme amaci güdülmektedir. Bu nedenle organize suçlulugu, yalnizca belirli suçlarin islenmesi bakimindan tanimlamak çok zordur. Çünkü kazanç saglamayi mümkün kilan her suç, organize suçlulugun konusu olabilir.

Organize suçluluk çerçevesinde tipik olarak islenen suçlar bakimindan ilk grubu, suçu ihbar veya sikayet etmek isteyen magdur sayisinin çok az oldugu ve magdurlarin tutkunlugundan yararlanildigi, uyusturucu ticareti, illegal sans oyunlari alanindaki suçlar olusturmaktadir. Ayni sekilde yasak mallarin temini ve bazi ihtiyaçlarin giderilmesi için islenen, silah ticareti, fuhus, pornografi suçlarini da bu gruba dahil edebiliriz. Devleti ve büyük ticari isletmeleri zarara ugratan fiiller ise bu konudaki ikinci grubu olusturmaktadir.

Organize suçluluk tanimi çerçevesinde kullanilan, “islenen suçun önemli bir agirlikta olmasi” unsurunun ise, organize suçlulugun tanimlanmasi bakimindan yerinde olmadigi genellikle kabul edilmektedir. Bu nedenle özel bilgilere dayanarak organize biçimde islenmek zorunda olan veya kolayca ekonomik kazanci mümkün kilan suçlarin bir listesinin yapilmasi çabasina girilmistir. Böylelikle organize suçluluk çerçevesinde asagidaki suçlarin “tipik oldugu” genel bir kabul görmektedir. Bunlari söyle siralayabiliriz:

- Illegal uyusturucu madde ticareti

- Illegal silah ticareti

- Kiymetli evrak sahtekarligi

- Altin kaçakçiligi

- Tarihi eser kaçakçiligi

- Sermaye yatirim dolandiriciligi

- Kara para aklama

- Sübvansiyon, ihale ve kredi yolsuzluklari

- Ödeme araçlarinin kötüye kullanimi ve sahtekarligi

- Sahte para imali

- Sigorta sirketleri aleyhindeki dolandiriciliklar

- Yüksek degerdeki motorlu tasitlar ile tir, konteyner ve gemi yüklerinin kaçirilmasi

- Çöplerin illegal imhasi ve baska ülkelere gönderilmesi

- Illegal organ ticareti

- Illegal teknoloji transferi

- Elde edilen esyanin merkezi bir sistemde degerlendirildigi hirsizlik türleri

- Yabanci ülkelere illegal isçi gönderilmesi

- Tehdit Yoluyla koruma parasi alinmasi

- “Terörizm”

- Illegal sans oyunlari

Yukaridaki listeden de anlasilabilecegi gibi, hafif suçlar dahi organize biçimde islenebilmekte ve bu suçlar mutlaka disa dönük cebir-siddet kullanilmasini gerektirmemektedir.

D. Organize Suçlulugun Nedenleri Ve Zararlari Etkileri

Organize suçlulugun nedenleri bakimindan ilk dikkate alinin husus, toplumsal yapidaki keskin bölünmeler, zengin-yoksul farkinin derinlesmesi gibi, sosyo-ekonomik olaylarin toplumsal degerler üzerindeki olumsuz etkilerdir. Sosyo-ekonomik yapidaki bu olumsuz gelismeler sonucunda, bazi toplumsal tabakalarin ihmal edilmesi, organize suçluluk bakimindan uygun bir zemin yaratmaktadir. Özellikle organize suçlulugun gelistigi ve yayginlastigi büyük kentlerde, kisilerin toplumla bütünlesememesi tabii sosyal kontrolü yok etmekte ve böylece olusan olumsuz sosyal-psikolojik ortam ise organize suçluluga müsait sartlar meydana getirmektedir.

Diger yandan birçok organize suçlarin kamuoyunca bilinmesine ragmen, mafya tipi örgütlerle cezai kovusturma ve yargilamalarinin sonuçsuz kalmasi, toplumun hukuk devletine olan inancini sarsmaktadir. Ayni sekilde politik skandallar nedeni ile politikacilara, hükümete, parlamentoya, kamu idaresine duyulan güvenin sarsilmasi sonucunda dogan toplumsal iklim, sosyal güvensizlige ve korkuya yol açmaktadir. Iste böyle bir ortam da Organize suçlulugun gelisimine uygun bir zemin hazirlamaktadir. Yine illegal yoldan avantaj ve kazanç elde etmenin giderek toplumsal bir kabul görmesi, para ve tüketimin toplum en yüksek degerleri haline gelmesi, beyaz yaka suçlarinin (ekonomik, vergi, çevre vs. suçlari) hos görülmesini ya da tehlikesiz görülmesini sonuçlamaktadir. Böylece toplumun suçlara karsi çifte standardi ortaya çikmaktadir: Bir yanda kinanan klasik suçlar, öte yanda hos görülen “centilmen” suçlari.

Ayrica memurluk etiginin (ahlak) çöküsü, ifsat ve rüsvetin yayginlasmasina yol açmakta, bu da vatandaslarin devlet otoritesiyle münasebetini olumsuz yönde etkilemektedir. Bunun sonucunda rüsvet, toplum tarafindan normal karsilanmaya baslamakta ve stabilize olmaktadir. Böyle bir ortamda ise birçok alanda devlet otoritesinin yerini organize suçlulugun hakimiyeti almaktadir. Yine Kamu Idaresinde rüsvetin artmasi toplumun hukuk duygusunu tahrip etmekte ve organize suçluluk ile mücadeleyi zaafa ugratmaktadir.

Ayrica belirtmek gerekir ki, organize suçluluk bir yandan cebir-tehdit metotlarini kullanarak hukuk devletini tahrip ederken, diger yandan özgürlükçü demokrasilerin imkanlarindan yararlanmaktadir. Ülkelerarasi serbest dolasimin artmasi, gümrüklerin liberallestirilmesi, enformasyon ve seyahat imkanlarinin gelisimi buna örnek olarak gösterilebilir. Ayni sekilde hukuk düzenindeki bosluklar veya belirsizlikler de bu suçluluk türünce istismar edilmektedir.

Organize suçluluk, ekonomi üzerindeki zararli etkisi de çok büyüktür. Örnegin Almanya'da 1990 yilindaki zarar 188 Milyar Mark dolayinda tahmin edilmektedir. Yasadisi yollarla elde edilen paranin legal islere dönüstürülmesi ise, kendi islerini yasal yoldan finanse eden girisimciler bakimindan haksiz rekabete yol açmakta, uyusturucu ticareti ve benzeri yollarla elde edilen haksiz, büyük kazançlar yoluyla, politik sisteme, basina, kamu idaresine nüfuz edilmektedir.

E. Organize Suçlulukla Mücadelede Italya Örnegi

Organize suçlulugun sürekli profesyonellesmesi ve enternasyonallesmesi, bu suçlulugun, çogulcu bir toplumdaki güçler dengesini manipule etmesine ve buna karsi mücadele eden güçlerin rüsvet, korkutma veya baska yolarla etkisizlestirilmesine neden olabilmektedir. Bundan dolayidir ki, organize suçluluga karsi mücadele konusunda yeni arayislar uygulamalar ortaya çikmistir. Bu bakimdan Italya, ülkemiz yönünden bir özellik arz etmektedir. Çünkü, 4422 sayili Çikar Amaçli Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun 1. maddesinde tanimlanan çikar amaçli örgüt suçu Italyan Ceza Kanunu 13 Eylül 1982 tarih ve 646 sayili Yasanin 11. maddesiyle eklenen "mafya tipi örgüt" suç tipini tanimlayan 416 bis maddesinden aktarildigindan, Italya'daki duruma kisaca deginmek geregi vardir.

Italya organize suçlulugun bütün siyasal ve ekonomik sistemi önemli ölçülerde etkiledigi ülkelerden biridir. Bu nedenledir ki, Italya organize suçlulukla mücadeleyi yalnizca kovusturma makamlari yoluyla degil, bütün toplum kesimlerince yürütmek çabasindadir.

Bu ülkede organize suçlulukla mücadele bakimindan, hem suç kovusturma örgütlerinin yeniden organize edilmesi hem de bunlar arasinda daha iyi bir esgüdümün gerçeklestirilmesi yoluna gidilmistir. Nitekim bu amaçla Yüksek Mahkeme Savciligi bünyesinde Antimafya direktörlügü kurulmus ve organize suçlulukla mücadele için merkezi-tek elden bir yönlendirmeye gidilmistir. Diger yandan vergi kaçakçiligina karsi merkezi bir örgüt (Institato Nazional di Previdenza Sociale = INPS) kurulmus ve bu kuruma, yerel yönetimler, ticaret odalari, sigorta kuruluslari, elektrik ve telefon idareleri gibi kuruluslardan sürekli bilgi akisi saglanmaktadir. Ayni sekilde polis örgütünde de genis bir bilgi bankasi olusturmustur.

Bütün bu önlemleri gerçeklestirmek için önceden çikan kanunlara ilave olarak, 1991 yilinda “Organize suçluluga karsi mücadelede enformasyon ve kovusturma alanlarinda acil önlemlerin koordinasyonu hakkinda kanun” ile 1992 yilinda “Organize suçluluk çerçevesinde islenen fiillerin arastirilmasi ve yargilanmasinin koordinesi hakkinda kanun” yürürlügü konulmustur.

Bu kanunlarla polisin arastirma yetkileri genisletilmis, polise gizli arastirmaci kullanma, teknik araçlarla gizli dinleme, haberlesmenin kontrolü konularda yeni yetkiler taninmis, bu arada “kara para aklama” gibi yeni suç tipleri olusturulmustur.

Italyan Ceza Kanunu konumuzla ilgili olan ve 4422 sayili Kanunumuzun 1. maddesine mehaz teskil eden 416 bis maddesi su sekildedir:

“Üç kisi veya daha çok kisiden olusmus mafya tipi bir örgüte katilan kisi üç yildan alti yila kadar hapis ile cezalandirilir.

Örgüte öncülük edenler, örgütü yönetenler veya organize edenler yalniz bunun için dört yildan dokuz yila kadar hapis ile cezalandirilir.

Örgüt üyeleri, birden çok cürüm islemek, dogrudan veya dolayli olarak ekonomik faaliyetlerin, yetki, izin, ihale, kamu hizmetlerinin yönetim veya kontrolünü elde etmek veya kendisi veya baskalari için haksiz kazanç veya yarar saglamak veya serbest oy kullanimini engellemek veya seçim yoklamalari yoluyla kendisine veya baskalarina oy saglamak için örgütün yildirma gücünden, buyrugu altina alma ve gizli isbirligi durumundan yararlanir ise örgüt mafya tipidir."

Madde metninden de anlasilacagi üzere, söz konusu hüküm 4422 sayili Kanunun 1. maddesiyle büyük bir benzerlik arzetmektedir. Italyan Ceza Kanununun 416 bis maddesiyle korunan hukukî deger, kamu düzenidir. Bu düzenlemede öngörülen mafya tipi örgüt tarafindan islenebilecek eylemler olan "örgütsel iliskiden kaynaklanan yildirma gücü" "buyrugu altina alma" veya "gizli isbirligi" yöntemleriyle islenmesi gerekmektedir. Söz konusu yöntemler örgüte mafya tipi örgüt olma niteligi kazandirmaktadir. Mafya tipi örgüt en az üç kisinin birlesmesiyle olusan çok failli bir suçtur. Bu örgütün ayni zamanda kamu düzeni bakimindan somut-güncel bir tehlike yaratmaya uygun bir yapida olmasi kanunda belirtilen yöntemleri uygulayan hiyerarsik bir yapilanma biçimi göstermesi gerekir. 416 bis maddesine göre örgütü olusturan kisiler, örgüte öncülük edenler, örgütü yönetenler ve örgüte katilanlar biçiminde tasnif edilmistir.

Ana hatlariyla tipik eylem unsurunu belirttigimiz mafya tipi örgüt suçu, kasten islenebilen bir suçtur. Söz konusu örgütü olusturanlar ya da buna sonradan katilanlar 416 bis maddesinde öngörülen hareketlerin mafya türü yöntemler uygulanarak islenecegini bilmeleri gerekmektedir. Durum böyle olunca, belirtilen suç ancak özel kastla islenebilir ve örgütte yönetici veya öncülük sifatina sahip faillerin bu durumlari özel kast ile üstlenmeleri zorunludur.

Italyan Ceza Kanununda bulunan bu düzenlemeye benzeri düzenlemeler Alman, Isviçre, Avusturya Ceza Kanunlarinda da bulunmaktadir. Ancak, belirtmek gerekir ki, bu ülkelerdeki düzenlemeler, TCK.nun 313. maddesinde öngörülen cürüm islemek için tesekkül olusturma suç tipinin paralelinde olan düzenlemelerdir. Mafya fenomeni esas itibariyla Italya'ya özgü bir suçluluk tipi oldugundan, mafya tipi örgütlenme biçimindeki suç tipi Italya'da ve 4422 sayili Kanunla Türkiye'de bulunmaktadir. Diger bir deyisle, belirtilen bütün bu ülkelerde organize suçlulugun varligi söz konusu olmakla birlikte mafya tipi örgütlenme Italya'nin özel kosullarindan dogan bir organize suçluluk biçimidir.

Belirtmemiz gerekir ki, ister mafya tipi olsun ister baska bir türden olsun organize suçlulugun görünüs biçimleri ve yapisal unsurlarinin ortak özellikleri yukarida degindigimiz gibidir. Nitekim, bu konuda çalisma yapan uluslar arasi kuruluslar ve konu ile ilgili bilimsel eserlerde bu ortak özellikler ifade edilmektedir.

Gerçekten, Avrupa Organize Suçlarla Mücadele Çalisma Grubunun 28-31.3.1996 Almanya Leipzig toplantisinda aldigi kararda da, asagida belirtimis olan 8 unsur mevcut ise, bir organize suçtan bahsedebilmek mümkündür. Buna göre olayda, asagidaki 8 unsur yok ise, o suç örgütlü bir suç degildir:

1. Haksiz kazanç temin etmek için bir araya gelmis ve aralarinda isbölümü iliskisi bulunan hiyerarsik bir yapinin olmasi

2. Suçla elde edilen bir kazancin bulunmasi

3. Suç islemede süreklilik olmasi

4. Mevcut organize yapi içerisinde uygulanan bir yaptirim sistemi olmasi, "yani, kendi içerisinde de, kendi çete üyelerine de bir yaptirim uygulayabilmesi ve bunun korkutucu ve caydirici olmasi

5. Siddet, tehdit gibi yöntemlerin kullanilmasi

6. Kamuya veya özel sektöre nüfuz edilme ihtiyaci olmasi

7. Elde edilen kara paranin aklanmasi

8. Bununla ilgili paravan firmalarin bulunmasi

(Yukaridaki konularda Bkz. Bahri Öztürk, Uygulamali Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 1999, 4. Basi, Sf. 716 vd., Çetin Özek-Organize Suç-Prof. Dr. Nurullah Kunter'e armagan sf:195 vd., Sözüer, Adem: Organize Suçluluk Kavrami ve Bati Ülkelerinde Bu Suçlulukla Mücadele ile Ilgili Gelismeler, Hukuk Arastirmalari – MÜHF Yayini, Cilt 9, Yil: 1995, Sayi: 1-3, Sf: 255 vd.)

IV. "ÇIKAR AMAÇLI SUÇ ÖRGÜTÜ" TANIMLAYAN 4422 SAYILI KANUNUN 1. MADDESI HÜKMÜNÜN DEGERLENDIRILMESI

1.8.1999 tarih ve 23773 sayili Resmi Gazetede yayinlanarak yürürlüge giren 30.7.1999 tarih ve 4422 sayili "Çikar Amaçli Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu" yeni bir suç örgütü tanimlamasina yer vermistir: "çikar amaçli suç örgütü".

4422 sayili Kanunun "çikar amaçli suç örgütü"nü tanimlayan 1. maddesinin birinci fikrasina göre;

"Dogrudan veya dolayli biçimde bir kurumun, kurulusun veya tesebbüsün yönetim ve denetimini ele geçirmek, kamu hizmetlerinde, basin ve yayin kuruluslari üzerinde, ihale, imtiyaz ve ruhsat islemlerinde nüfuz ve denetim elde etmek, ekonomik faaliyetlerde kartel ve tröst yaratmak, madde ve esyanin azalmasini ve darligini, fiyatlarin düsmesini veya artmasini temin etmek, kendilerine veya baskalarina haksiz çikar saglamak, seçimlerde oy elde etmek veya seçimleri engellemek maksadiyla zor veya tehdit uygulamak veya kisileri kendilerine tabi kilmaya zorlamak veya mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak suretiyle yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek için örgüt kuranlara veya örgütü yönetenlere veya örgüt adina faaliyette bulunanlara veya bilerek hizmet yüklenenlere sadece bu nedenle üç yildan alti yila kadar; örgüte üye olanlara iki yildan dört yila kadar agir hapis cezasi verilir."

"Çikar amaçli suç örgütü" isle ilgili bu tanimda suçun maddî unsuru, örgüt kurma veya örgütü yönetme veya örgüt adina faaliyette bulunma veya bilerek hizmet yüklenme ifadeleriyle açiklanmistir. Bu seçimlik hareketlerden herhangi birinin karsiligi olarak üç yildan alti yila kadar agir hapis cezasi öngörülmüstür. Ayrica, örgüte salt üye olma fiili karsiligi olarak iki yildan dört yila kadar agir hapis cezasi öngörülmüstür.

Maddede tanimlanan suçun kusur unsurunu olusturan amaci, "örgütün gerçeklestirmeyi düsündügü asil amaç ve bu amaca ulasmaya yönelik araç olarak gerçeklestirmeyi düsündügü ikincil amaç" seklinde bir ayirima tabi tutmak mümkündür:

Suç teskil eden örgütün birincil amaci, madde metninde su sekilde ifade edilmistir:

Suç taniminda yer alan bu ifadeler son derece belirsizdir ve bu nedenle hukuk güvenligini ortadan kaldirici niteliktedir. Bu amaçlardan bir kisminin dogrudan kamu kurumlariyla, belli kamusal görevlerin yerine getirilmesiyle ilgili hususlar oldugu görülmektedir:

*"bir kurumun, kurulusun veya tesebbüsün yönetim ve denetimini ele geçirmek",

*"kamu hizmetlerinde ... nüfuz ve denetim elde etmek",

*"ihale, imtiyaz ve ruhsat islemlerinde ... nüfuz ve denetim elde etmek".

Kamu kurumlari üzerinde ya da çesitli kamusal faaliyetler üzerinde nüfuz ve denetimin elde edilmesi, bir hukuk devletinde algilanabilir fenomenler olmasa gerektir.

Keza, basin ve yayin kuruluslari üzerinde etkinlik ve denetim elde etmek ile neyin ifade edilmek istendigi, açik degildir.

Bu amaçlara ulasmaya yönelik araç olarak gerçeklestirilmesi düsünülen ikincil amaç ise,

“Zor veya tehdit uygulamak veya kisileri kendilerine tabi kilmaya zorlamak veya mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak suretiyle yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek"

seklinde ifade edilmistir.

Buna göre, örgütün ceza hukuku yönünden önem arz eden amaci, suç islemektir. Ancak, bu kapsamda islenmesi amaçlanan suç, herhangi bir suç degildir. Söz konusu suçun islenisi yönünden maddede belirli nitelendirmelerde bulunulmustur.

Madde metninde bu baglamda su ifadeler kullanilmistir:

“zor veya tehdit uygulamak veya

kisileri kendilerine tabi kilmaya zorlamak veya

mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak

suretiyle

yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak

suç islemek"

Öncelikle isaret etmek gerekir ki; bu ifadeler, ceza hukukunun temel prensiplerinden kanunilik ilkesinin zorunlu sonucu olan açik seçiklik, belirlilik ilkesiyle çelismektedir. Çünkü bu ifadeler kapsamina hangi insan davranislarinin girdigi ya da girmedigi kuskusuz bir sekilde belirlenememektedir.

"Zor ve tehdit uygulamak" suretiyle islenen suçlarin bu kapsamda degerlendirilmesi, bir problem olusturmamaktadir. Çünkü, zor (cebir) ve tehdit kullanilmasi, Ceza Kanununda bagimsiz suçlar olarak tanimlandigi gibi (örnegin, mad. 188, mad. 191); çesitli suçlarin kanuni tanimlarinda birer unsur olarak da yer almaktadir (örnegin mad. 179 f. 2, mad. 193 f. 2, mad. 201, f. 2, mad. 416 f. 1; mad. 429 f. 1, mad. 495 vs).

Madde metnindeki "kisileri kendilerine tabi kilmaya zorlamak" ifadesinden neyin anlasilacagi açik degildir. Metinde geçen "zorlamak" ifadesinden cebir veya tehdit kullanilmasinin anlasilmasi gerektigi düsüncesindeyiz. Ancak, cebir veya tehdidin "kisileri kendilerine tabi kilmak" için kullanilmasi gerekmektedir. Bununla anlatilmak istenenin de ancak, TCK.nun 179 ve 429. maddelerinde tanimlanan hürriyeti tahdit suçu ile kaçirma ve alikoyma suçunun olabilecegi kanisindayiz. Bu ifadelerin belirtilen anlamlarin disinda bir yoruma tabi tutulmasi, ceza hukukunun güvence fonksiyonuna aykirilik teskil eder.

4422 Sayili Kanunun 1. Maddesinde ifade edilen örgüt "mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak suretiyle suç islemek" seklindeki amaç, oldukça genis bir anlam tasimaktadir. Öyle ki, bu ifade karsisinda, madde metnindeki örgüt teskilinin yönelik oldugu amaç suçlarla ilgili diger nitelendirmeler, önemini yitirmistir. Buna göre, esasen kanunlarda suç olarak tanimlanan fiilleri islemek amaciyla örgüt teskili, bu madde hükümlerine göre cezalandirilan "çikar amaçli suç örgütü" kurma suçunu olusturacaktir.

Söz konusu düzenlemede tanimlanan suçun amaç unsurunu olusturan suçla ilgili seçimlik (alternatif) fiillerle baglantili olarak, ayrica "yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek" ifadesi kullanilmistir. Bu ifade karsisinda, madde metni su sekillerde de formüle edilebilir:

*"zor veya tehdit uygulamak ... suretiyle yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek" veya

*"kisileri kendilerine tabi kilmaya zorlamak ... suretiyle yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek" ya da

*"mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak suretiyle yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek".

Belirtilen alternatif hareketlerin icra edilmesi "suretiyle yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek" amacina yönelik olarak kurulan örgüt "çikar amaçli suç örgütü" niteligini tasiyacaktir.

Bu ifadeler göz önünde bulunduruldugunda görülecektir ki; söz konusu suçun olusmasi için örnegin "zor veya tehdit uygulamak ... suretiyle (ve ayrica) yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek" amaci güdülmelidir. Bu ifade biçiminin benimsenmesi suretiyle, Kanun metninde geçen "yildirma veya korkutma veya sindirme" kavramlarina cebir veya tehditten ayri bir anlam yüklenmek istenmistir.

Kanimizca, ancak cebir veya tehdit uygulanmasi sonucunda ortaya çikan durumu ifade eden bu kavramlardan madde metninde ayrica söz edilmesi gereksizdir. Bu nedenle, madde metninde geçen "yildirma veya korkutma veya sindirme" kavramlarini cebir ve tehdit kavramlariyla baglantili ve bunlarin uygulanmasinin sonucunda ortaya çikan bir durum olarak yorumlamak gerekir.

Cebir, genel anlami itibariyla bir kisiye halen hissedecegi bir kötülük, tecavüz icrasi suretiyle, bu veya bir üçüncü kisinin iradesi ve davranislari üzerinde zorlayici bir etki meydana getirilmesidir.

Cebir ve tehdit, hileden, insanin iradesi ve davranislari üzerinde zorlayici bir etki meydana getirmeleri itibariyla ayrilmaktadirlar.

Zorlayici kuvvete, cebre maruz kalan kisi halen icra edilmekte olan bir tecavüzün, kötülügün kendisinde meydana getirdigi zecrî etkiyle belli bir davranista bulunmaya motive edilmektedir. Bu tecavüz, kisinin belli bir tehlikeye maruz birakilmasi suretiyle de gerçeklestirilebilir. Cebir (zorlayici kuvvet) halinde kisi halen hissedebilecegi bir tecavüzle, kötülükle karsi karsiyadir. Buna karsilik, tehdit halinde, kisi bu tecavüzün, kötülügün ileride meydana gelecegi beyaniyla korkutulmaktadir.

Cebir kullanma halinde cebre maruz kalan kisinin iradesi belli bir davranisi, belli bir eylemi yerine getirme dogrultusunda zorlanmistir. Kisi, zorlamaya maruz kalmasina ragmen, bu eylemi islerken iradesi vardir. Ancak, bu irade, zorlanmis bir iradedir, zor ürünü bir iradedir; yani, hukukun deger tanidigi bir irade niteligini kaybetmistir. Bu nedenle, zorlayici kuvvet, cebir uygulanmasi halinde, kisinin bulundugu davranis, hukuksal anlamda eylem niteligini tasimaktadir. Yani, zorlayici cebre maruz birakilan kisi, isledigi fiil açisindan kasden hareket etmektedir. Cebre maruz kalan kisinin isledigi fiil sayet bir haksizlik teskil ediyorsa, kisinin bu haksizlik dolayisiyla kusurunun varligindan söz edilemeyecektir. Çünkü, maruz kaldigi zorlayici kuvvet karsisinda direnci, savunma gücü kirilan kisi, belli bir Hukuksal Degere tecavüz teskil eden haksizligi -suçu- islemeye mecbur edilmistir. Bu mecburiyet dolayisiyla kisinin mazur, yani kusursuz olarak degerlendirilmesi gerekir.

Tehdit halinde, gerçeklesmesi failin isteginin yerine getirilmemesi kaydina bagli bir tecavüz, kötülük magdura bildirilmektedir. Tehdidin konusunu, kisinin hayatinin veya vücut bütünlügünün tehlikeye maruz birakilacaginin, suç teskil eden belli bir fiilin isleneceginin, genel olarak kuvvet kullanilacaginin veya herhangi bir kötülügün (haksizligin) gerçeklestirileceginin beyani olusturmaktadir.

Tehdidinbelirleyici niteligi, tehdidin konusunu olusturan tecavüzün gerçeklesip gerçeklesmeyeceginin, failin iradesine bagli bir husus oldugudur. Tehdit konusu tecavüz, gerçekten veya en azindan görünüs itibariyla failin hakimiyetine baglilik arz etmektedir. Fakat bu, tehdit konusu tecavüzün mutlaka fail tarafindan gerçeklestirilecegi anlamina gelmez; failin bir üçüncü kisi vasitasiyla bu tecavüzü gerçeklestirecegini beyan etmesi de, tehdidin olusmasi için yeterlidir.

Tehdit konusu tecavüzün gerçeklesip gerçeklesmemesi, önemli degildir. Tehdidin objektif olarak ciddî birnitelik tasimasi gerekir. Yani, istenilenin yerine getirilmemesi halinde tehdit konusu tecavüzün gerçeklesecegi olasiligi objektif olarak mevcut olmalidir. Failin sarf ettigi sözlerin, bulundugu davranislarin "magdur üzerinde ciddî bir korku yaratma açisindan sonuç almaya elverisli, yeterli ve uygun degilse, tehdidin ... olustugu ileri sürülemez". Failin söz ve davranislarinin "muhatabi üzerinde ciddî sekilde korku ve endise yaratacak uygunluk ve yeterlilik içerip içermedigi"nin her somut olayda arastirilmasi gerekir. Objektif olarak ciddî bir nitelik gösteren tehdidin somut olayda muhatabi üzerinde etkili olmasi sart degildir. Fail, objektif olarak ciddî bir mahiyet arz eden söz ve davranislarla magduru tehdit etmek istemis olmasina ragmen; magdur, bu söz ve davranislari ciddiye almamis olabilir. Bu durumda tehdit yine gerçeklesmistir. Tehdidin gerçeklesip gerçeklesmemesi, muhatabi üzerinde etkili olup olmamasina bagli tutulmamalidir. Failin de kendisinin tehdit konusu tecavüzü gerçeklestirebilecek olanak ve iktidara sahip oldugu kanaatini karsi tarafta uyandirdigini bilmesi gerekir. Magdurda bu kani uyandirildiktan sonra, failin tehdit konusu tecavüzü gerçeklestirebilecek olanak ve iktidara gerçekte sahip olmamasinin bir önemi yoktur. Magdur tehdit konusu tecavüzün ciddî olduguna hile kullanilmak suretiyle inandirilmis olabilir. Fakat, batil inançlara dayanilarak bir kötülüge maruz birakilabilecegi beyaniyla, bir kimse tehdit edilmis olmaz.

Tehdit konusu tecavüz, magdura degil de, bir üçüncü sahsa yönelik olabilir. Ancak, bu durumda magdur ile üçüncü kisi arasinda belli bir akrabalik, yakinlik iliskisi mevcut olmalidir.

Tehdit halinde de kisi, tehdit konusu tecavüzün ileride vuku bulacagi beyaniyla korkutularak, belli bir davranista bulunmaya zorlanmaktadir, mecbur edilmektedir. Cebirden farkli olarak, tehdit halinde kisi (magdur) üzerinde fizikî, maddî bir tesir uygulanmamaktadir. Magdur bir tecavüzün gerçeklestirilecegi beyaniyla korkutulmakta ve bu suretle belli bir davranista bulunmaya mecbur kilinmaktadir. Bu itibarla, Türk Hukukunda, Italyan doktrininin tesiriyle, tehdit halinde "manevî cebir"den bahsedilmesi, tehdidin kisinin irade hürriyeti üzerindeki etkisi açisindan, dogrudur. Kisi, tehdit uygulanmasi suretiyle, sahip oldugu belli Hukuksal Degerlerin tecavüze ugrayacagi beyaninin kendisinde olusturdugu korkuyla, savunma gücü kirilmaktadir. Tehdide maruz kalan kisinin isledigi fiil sayet bir haksizlik olusturuyorsa, gerçeklestirilen bu haksizlik nedeniyle kisinin kusurunun mevcudiyetinden bahsedilemez. Korkunun olusturdugu mecburiyet dolayisiyla, kisi mazur, kusursuz kabul edilmelidir.

4422 sayili Kanunun yeni bir suç tanimi olusturan 1. maddesinin gerekçesinde su açiklamalara yer verilmistir:

"Maddenin, birinci fikrasinda çikar amaçli suç örgütlerinin tanimi yapilmaktadir. Suçun maddî unsuru suç islemek için örgüt olusturmaktir. Türk Ceza Kanununun muhtelif maddelerinde örgüt karsiligi yerine göre tesekkül, cemiyet gibi terimler kullanilmaktadir. Örgütün Türk Ceza Kanununun 313 üncü maddesinde yer almis bulunan tesekkülden farki, bir kisim haksiz menfaatleri, çikarlari elde etmek amaciyla olusturulmus bulunmasidir. Bu bakimdan suçun faillerinde maddede belirtilen özel kast aranacaktir. Özel kast, dogrudan veya dolayli biçimde bir kurumun, kurulusun veya tesebbüsün yönetim ve denetimini ele geçirmek, kamu hizmetlerinde, basim ve yayin kuruluslari üzerinde etkinlik saglamak, imtiyazlarin, ihalelerin yahut ruhsatlarin denetimini elde etmek veya kartel veya tröst yaratmak, madde veya esyanin azalmasini veya darligini, fiyatlarin düsmesini veya artmasini saglamak, kendisine veya baskalarina haksiz menfaat temin etmek, seçimlerde oy elde etmek, yahut seçimleri engellemek kastiyla örgütün olusturulmasidir. Böylece örgüt teskilinin suç olabilmesi için ön sart faillerde, belirtilen biçimde bir özel kastin var olmasidir."

"Böylece özel kastin gerçeklestirilmesi amaciyla kurulacak örgüt, hedefine ulasmak üzere insanlari yildirma veya korkutma yahut sindirme gücünü kullanarak suç isleyecektir. Yildirma, korkutma veya sindirme gücünün zor ve tehdit kullanmak yahut kisileri kendisine tabi olmaya zorlamak veya mensuplari arasinda, her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak suretleriyle kullanilmasi gereklidir. Dikkat edilmelidir ki, yildirma, korkutma veya sindirme gücü yalniz zor (cebir ve siddet) veya tehdit kullanma ile degil ve fakat kisileri kendisine tabi olmaya zorlamak veya mensuplari arasinda açik veya gizli isbirligi yapmak suretiyle de saglanabilecek ve belirtilen maksatlara yönelik olarak her türlü suç islenecektir. Örnegin, çek-senet tahsil etmek, santaj, yagma, yol kesme gibi suçlar örgüt tarafindan yukarida belirtilen sekilde islendiginde bu Kanun hükümlerine tabi olacagi gibi, 5846 sayili Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun öngördügü sikâyete tabi suçlar da bu anlamda bir örgüt tarafindan yukarida belirtilen sekilde islendiginde yine bu Kanun hükümlerine göre sorusturma ve kovusturmaya tabi tutulacaktir."

4422 Sayili kanunun 1. Maddesinin unsurlarina iliskin açiklamalarimiz ve kanunun hazirlik çalismalari dikkate alindiginda söz konusu suçun gerçeklesmesi bakimindan su unsurlarin mutlaka varligi gerekir: Birden fazla kisinin:

1. Dogrudan veya dolayli biçimde bir kurumun, kurulusun veya tesebbüsün yönetim ve denetimini ele geçirmek,

2. Kamu hizmetlerinde, basin ve yayin kuruluslari üzerinde, ihale, imtiyaz ve ruhsat islemlerinde nüfuz ve denetim elde etmek,

3. Ekonomik faaliyetlerde kartel ve tröst yaratmak,

4. Madde ve esyanin azalmasini ve darligini, fiyatlarin düsmesini veya artmasini temin etmek,

5. Kendilerine veya baskalarina haksiz çikar saglamak,

6. Seçimlerde oy elde etmek veya seçimleri engellemek maksadiyla

a) Zor veya tehdit uygulamak

b) Veya kisileri kendilerine tabi kilmaya zorlamak

c) Veya mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak suretiyle yildirma veya korkurtma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek için

örgüt kurmalari veya örgütü yönetmeleri veya örgüt adina faaliyette bulunmalari veya bilerek hizmet yüklenmeleri gerekmektedir.

Suçun unsurlarinin olusmasi için örgütü olusturan kisilerin hem kanunda öngörülen, “haksiz çikar saglamak” maksadi dogrultusunda, birinci maddenin basinda tek tek sayilan 6 menfaat türünden birini veya bir kaçini temine yönelik olarak hareket etmeleri, hem de bunun için maddenin ikinci kisminda öngörülen “icra hareketlerine basvurmalari” yani

a) Zor veya tehdit uygulamak

b) Veya kisileri kendilerine tabi kilmaya zorlamak

c) Veya mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak

suretiyle yildirma, veya korkutma veya sindirme gücünü kullanmalari gerekmektedir.

Durum böyle olunca, Sayin Mahkeme'nin dava konusu olayda kimlerin ne suretle cebir, siddet ve tehdit yöntemlerini kullandiklarini, hangi maddi çikarlarin ne gibi hukuka aykiri eylemlerle elde edildiklerini, diger bir deyisle haksiz çikarlarin kimler tarafindan ve nasil meydana getirildigini; hangi kuruluslar üzerinde hukuka aykiri eylemlerle hakimiyet kuruldugunu, hangi kamu hizmetlerinde, basin ve yayin kuruluslari üzerinde, ihale, imtiyaz ve ruhsat islemlerinde nüfuz ve denetim elde edildigini, hangi ekonomik faaliyetlerde nasil kartel ya da tröst olusturuldugunu, kimlerin hangi sekilde madde ve esyanin azalmasini ve darligini, fiyatlarin düsmesini veya artmasini temin ettiklerini, yine kimlerin seçimlerde oy elde etmek veya seçimleri engellemek için eylemde bulunduklarini hukuka uygun olarak elde edilmis deliller isiginda degerlendirerek bir sonuca gitmesi geregi açiktir. Ayrica belirtmeliyiz ki, yukarida da belirttigimiz üzere söz konusu suç bakimindan özel kastin varligi gerekli olup, yapilan icra hareketlerinin kanunda belirtilen sonuçlari olusturmaya uygun olmasi gerekir.

Bütün bu anlatimlarimiz çerçevesinde;

Yargilama henüz baslamis ve bu asamada saniklarin sorgulari yapilmamis bulundugundan, somut vakalarin suç unsurlari açisindan tahlil ve degerlendirilmesi elbette mahkemece yapilacaktir, yargilama konusu olan ve ancak mahkeme huzurunda aydinliga kavusacak somut olaylalara iliskin herhangi bir kanaat belirtmemiz mümkün degildir,

Bununla birlikte; incelememizi iddianame ile sinirli tuttugumuzda, iddia makaminca yapisi ve faaliyetleri anlatilan olusumun, 4422 sayili kanunda tarif edilen, cebir ve siddet yöntemleriyle haksiz menfaat temin etmek maksadiyla kurulmus tipik bir “çikar amaçli suç örgütü”nün unsurlarini tasimadigi kanaatindeyiz.

V. TCK.NUN 313. MADDESI HÜKMÜNÜN DEGERLENDIRILMESI

Ceza Kanunlarinda cürüm olarak tanimlanan belli fiillerin islenmesi amaciyla örgüt kurulmasi, TCK.nun 313. maddesinde tanimlanan "cürüm islemek için tesekkül meydana getirme" suçunu olusturmaktadir.

Örgüt olusturulmasi, islenmesi amaçlanan suçlar açisindan sadece bir araç niteligindedir. Suç islemek için tesekkül meydana getirmek, toplumda hakim olan düzeni tehlikeye maruz birakmaktadir. Bu itibarla, suç islemek için tesekkül olusturulmasi, islenmesi amaçlanan suçlardan bagimsiz bir suç olarak nitelendirilmistir.

Tesekkül, soyut bir birlesme olmayip, bünyesinde hiyerarsik bir yapinin, ast-üst iliskisinin, emir-komuta zincirinin hakim oldugu yapilanmayi ifade eder. Böylece, tesekkül, üyeleri üzerinde hakimiyet kuran bir güç kaynagi vasfini kazanmaktadir.

Suç tesekkülünün varligindan söz edebilmek için belli bir maksat etrafindaki fiilî birlesme yeterlidir. Bu tesekküller, nitelikleri bakimindan, devamlilik gösterirler. Bu nedenle, belli bir suçu islemek için bir araya gelme durumunda bir suç tesekkülünün varligindan söz edilemez. Böyle bir durumda suç ortaklarinin sorumluluk rejimi, TCK.nun suç ortakligina iliskin hükümlerine göre belirlenir. Suç ortakligi iliskisinden söz edebilmek için, suç ortaklari arasinda suçun konu veya magdur itibariyla somutlastirilmasi gerekir. Diger bir deyisle, suç ortaklarinin hangi nesneye veya kime karsi suçu isleyeceklerini kendi aralarinda belirlemeleri zorunludur. Buna karsilik, suç tesekkülünden bahsedebilmek için tesekkül üyelerince islenecek suçlarin tür, konu veya magdur bakimindan belirlenmesi zorunlu degildir.

Nitekim, Yargitay da çesitli kararlarinda ayni gerçeklere isaret etmistir:

«TCK. 313. maddede düzenlenen suç, bir tehlike suçu olup, ceza hukukundaki genel ilkeye bir istisna getirmek suretiyle, toplum yararina hazirlik hareketlerinin cezalandirilmasini öngörmüstür. Amaç, müstakbel suçlari önlemektir. Henüz bir su islemedikleri halde sadece cemiyet, tesekkül, çete kurmus olmalarindan dolayi bunlarin mensuplarina ceza verilmesinin yegane sebebi budur.»

«Bu suç için yapilan birlesme arizî, gelip geçici degil; daimîdir. Eylemde suçlar karari etrafindaki örgütün varligi esastir.»

«Birlesmedeki gaye, mücerret, yalin suç islemeye yönelik cürüm kastidir. Iradelerin ancak bu yolla birlesmeleri sonucudur ki; cürüm islemek için tesekkül meydana getirme cürmünün, baska amaçlarla cemiyet kurma hallerinden, örnegin TCK.nun 168. maddesinden ayirt edilmesi mümkün olur. Bu sinir; madde ile düzenlenen suç ile diger tesekkül halinde suçlar için konulan sinirin ve adî, arizî, gelip geçici olarak bir araya gelip suç isleme hallerini ayirdetmege yarar.»

«Bu maddede gösterilen suçlardan birinin yalniz bir defa islenmesi için tesekkül olusturulmasi, Kanun koyucunun korumak istedigi hukukî yararla bagdasmaz. Yasanin amaci; basit birlesme, istirak disinda; kamu için tehlikeli olacak bir durumu cezalandirmaktir. Böyle bir durum ise, birden çok ve hatta belirsiz suçlarin veya suçun islenmesi yönündeki maksatli birlesmelerdir. Esasen kaynak Kanun “cürüm” degil, “cürümler” sözcügünü kullanmakla bunu göstermistir.»

«Suçu adî istirakden ayiran temadi, devamlilik; taaddüt, birden fazla olmak; istimrar, süreklilik, planli ortaklik ve eylemli paylasma unsurlarina ek olarak, islenen cürüm veya cürümlerin tesekkülün gereginden olmasi icap eder. Var olus geregini yerine getirmenin olaysal degerlendirmesi bu tesekkülü adî istirakten ayirir. Tesekkülün adî istirakle ayni olmadigi 314. maddedeki fer'î katilmanin özel düzenlenmesinden ve 315. maddedeki 78. maddeye iliskin istisnanin varligindan da anlasilmaktadir. 315. madede 78. madde açisindan cürümleri islemek için diger cürmü islemek halini özel olarak düzenlemistir. Bunun yaninda 314. maddenin devamliliktan söz etmesi de gözönünde bulundurulmalidir.»

«Belirli bir cürüm için bir kaç kisinin riza ve muvafakati, yani biraraya gelmesi, genelde ne ayri bir cürüm olur, ne de siddet sebebi olur. Birçok kimseler, su ya da bu cürmü degil de, bir çok cürümleri islemek için teskilatlanirsa, o zaman bagimsiz olan bu cürüm meydana gelir, Çünkü bu hal adeta bir mücrim mektebi meydana getirmektedir.»: CGK., 3.2.1986, 509/42 (Savas/Mollamahmutoglu II, sh. 2796/2797). Ayni mealde karar için bkz. CGK., 13.4.1987, 8-42/211 (Savas/Mollamahmutoglu II, sh. 2796).

*«TCK.nun 313. maddesinde düzenlenen suç, tehlike suçu olup toplum yararina hazirlik hareketlerinin cezalandirilmasini öngörmüstür. Amaç, müstakbel suçlari önlemektir.»

«Bu madde de gösterilen suçlardan birinin yalniz bir defa islenmesi için tesekkül olusturulmasi, Kanun koyucunun korumak istedigi hukukî yararla bagdasmaz. Kanunun amaci, basit birlesme (istirak) disinda, kamu için tehlikeli olacak bir durumu cezalandirmaktir. Böyle bir durum ise, birden çok ve hatta belirsiz suçlarin islenmesi yönündeki maksatla birlesmeleridir.»

«Suçu, adi istirakten ayiran, temadi (devamlilik), taaddüt (birden fazla olmak) istimrar (süreklilik), plânli ortaklik ve eylemi paylasma unsurlarina ek olarak, islenen cürüm ve cürümlerin, tesekkülün gereginden olmasi icap eder.»

«Belirli bir cürüm için birkaç kisini bir araya gelmesi genelde ne ayri bir cürüm olur, ne de siddet sebebi olur. Birçok kimseler su ya da bu cürümü degil de, bir çok cürümleri islemek için teskilatlanirsa o zaman bagimsiz olan bu cürüm meydana gelir.» 8.CD., 3.7.1986, 2763/4070 (YKD, Aralik 1986, sh. 1835-1836).

Bu genel ayirima ragmen, her somut olayda bir suç tesekkülünün mevcut olup olmadigini, hakim tayin edecektir. Bu tayin yapilirken islenen veya islenmesi amaçlanan suçlar, bir araya gelen insan sayisi, suç islemede kullanilan veya kullanilmak üzere hazir bulundurulan malzeme gibi somut dayanak noktalari dikkate alinmalidir.

Suç islemek için tesekkül meydana getirilmesi, nitelik itibariyla çok failli bir suçtur. Yani, bu suç, niteligi geregi ancak birden fazla kisinin fail olarak katilimiyla gerçeklesebilir. Çok failli bir suç olan suç islemek için tesekkül meydana getirilmesi, bir yakinsama suçudur.

Yakinsama suçunda, zorunlu olarak suçun islenisine katilimda bulunan kisiler, ayni yönden hareket etmektedirler ve ayni amacin gerçeklesmesini hedeflemektedirler. “Cürüm islemek için tesekkül meydana getirmek” suçu, ancak çok sayida kisinin fail olarak katilimiyla gerçeklesebilen bir suçtur (TCK., mad. 313, f. 6: en az iki kisi). Bu tür suçlarda suçun islenisine zorunlu olarak katilmasi gereken kisilerin hepsi, islenen suçtan aslî fail olarak sorumlu tutulurlar. Yakinsama suçlarinin bu özelligi, söz konusu suçlara fer'i fail olarak suça katilmaya engel degildir.

Suç islemek için tesekkül meydana getirilmesi, islenmesi amaçlanan suçlar açisindan bir hazirlik hareketi niteligindedir.

Suç tesekkülünün olusabilmesi için fiilî birlesme yeterlidir. Ancak, muvazaali bir sekilde mevzuat çerçevesinde kurulmus tüzelkisiligi haiz olusumlar da, suç tesekkülü niteligi kazanabilirler. Söyle ki; yürürlükte olan mevzuata göre kurulan bir tesekkül bünyesinde daha sonradan sistemli bir sekilde suç islenebilir; bu tesekküller, suç faaliyetinin icrasinda bir semsiye görevi icra etmis olabilir. Ancak, hukuka uygun bir sekilde kurulmus olan ve hukuka uygun amaçlar çerçevesinde faaliyet yürüten bu tesekküller bünyesinde islenmis olan bireysel suç olaylari dolayisiyla bunlari bir “suç tesekkülü” kabul etmek mümkün degildir.

Cürüm islemek için tesekkül meydana getirme suçunun tipik eylem unsuru 313. maddenin 1. fikrasinda tesekkül olusturmak, veya tesekküle katilmak seklinde ifade edilmistir. Maddenin 4. fikrasinda ise, tesekkülü yönetmek eyleminin, 1. fikraya göre cezalandirilan tesekkülü olusturmak veya tesekküle katilmak eylemlerine göre daha agir ceza ile cezalandirilmasi öngörü