BILIMSEL MÜTALAA KAYIHAN ICEL I. GIRIS Istanbul Hukuk Fakültesi Dekanligina basvurarak Istanbul 1. No'lu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 2000/18 Esas sayili dosyasinda görülmekte olan davada 4422 sayili kanunun 1. Maddesi TCK'nun 313 ve 192. maddesi ile yasak sorgu yöntemleri ve telefon dinlemelerine iliskin hukuksal sorunlarla ilgili olarak bilimsel mütalâa talep ettiginizden, bu konuda Hukuk Fakültesi Dekanliginca görevlendirilmemiz üzerine gerekli incelemeleri yaptiktan sonra ulastigimiz sonuçlari asagida sunuyoruz. II. CEZA MUHAKEMESI HUKUKU BAKIMINDAN HUKUKSAL MÜTALÂANIN NITELIGI Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 212, 215 ve 232. maddelerine göre ceza yargilamasinda taraflara da bilirkisi seçme yetkisi öngörülmüs ve böylece ceza yargilamasi süjelerinin bilimsel görüslerden kapsamli ve çok yönlü bir biçimde yararlanabilmeleri olanagi taninmistir. Italyan Ceza Usul Kanununda ‘teknik Müsavir' (consulente tecnico) terimiyle ifade edilen bu kurum için Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuzda böyle bir ibare yer almamakta ise de, CMUKnda yukarida belirttigimiz düzenlemeler bakimindan bu kisiler de bilirkisidirler. Ancak ülkemiz ceza yargilamasi ögretisinde bu bilirkisilerin hakimin tayin ettigi bilirkisilerden bazi farkli yönleri olmasi dolayisiyla, söz konusu kisilerin ayri bir terimle ifade edilmesi gerektigini savunarak, bunlar hakkinda ‘teknik müsavir' terimini kullanmaktadirlar. Yargilama sonucunda verilecek hüküm bakimindan rolü olan taraflar dilerlerse son sorusturma asamasinda teknik müsavirlerini dogrudan dogruya davet ettirebilirler. Bu sekilde davet edilen teknik müsavir tazminati celpname ile birlikte verilirse veya mahkeme kalemine yatirildigi bildirilirse hazir bulunmaya mecburdur. Bu bilirkisinin mütalâasi olayin aydinlatilmasina yararsa tazminati devlet öder. (CMUK md. 213, 215). Sanik durusma devresinde, teknik müsavirini, davet için basvurmadan da getirebilir. Teknik müsavirin son sorusturma asamasindaki yetki ve ödevleri bilirkisiden farkli degildir. Bu hukuksal mütalâa yukarida ana hatlariyla degindigimiz yasal düzenlemeler dayanak alinarak hazirlanmis ve basvurucuya verilmistir. III. ORGANIZE SUÇLULUGUN KRIMINOLOJIK AÇIDAN DEGERLENDIRILMESI Iddianameye konu olan olayda gerçeklestigi iddia edilen çikar amaçli örgüt suçu kriminolojik bakimdan organize suçluluk olarak adlandirilmaktadir. Saniklara isnad edilen fiillerin söz konusu suçu olusturup olusturmadiginin aydinlatilabilmesi bakimindan konunun kriminolojik açidan da ele alinip incelenmesi gerekmektedir. Bu nedenle asagida organize suçluluk yönünden Türkiye'de ve karsilastirmali hukukta organize suçluluk bakimindan benimsenen görüslere deginmek istiyoruz. A.) Organize Suçluluk Kavrami 70'li yillarin baslangicindan itibaren Bati Ülkelerinde suç kovusturmasiyla yetkili makamlar, o zamana kadar anlami ve kapsami tam olarak teshis edilmeyen bir suçluluk türüyle mücadele hakkinda, yeni arastirma ve arayislara girismislerdir Bu suçlulugun failleri, suç isleme metotlarini sürekli gelistirmekte ve böylece bu konudaki polis kovusturmasindan rahatlikla kurtulabilmektedirler. Çok gelismis bir profesyonellik ve ticarilestirme yoluyla, cebir ve siddete basvurularak islenen bu suçlar, organize suçluluk olarak adlandirilmaktadir. Bu tür suçlarin islenmesine katilanlar, adam öldürme, müessir fiil, kaçakçilik gibi eylemleri islemekle birlikte, suç yoluyla elde ettikleri kazançlar sayesinde, legal bir görüntü arkasinda, serbest piyasa ekonomisinin imkânlarindan yasalara uygun davranan isadamlari gibi yararlanabilmektedirler. Kriminal bir fenomen olan organize suçlulugun teshisindeki zorluklar ve bu tür suçlulugun verdigi zararin önemi nedeniyle; organize suçluluk ile klasik metotlar disina yeni mücadele yollarinin aranmasi arastirmalarini zorunlu kilmistir. Bu konudaki arastirmalar ise, adli makamlarin, üniversitelerin, basinin, is dünyasinin vs. temsilcilerinden olusan uzmanlarca yapilmakta ve elde edilen sonuçlar kamuoyunda tartisilarak, gerekli yasal düzenlemelere gidilmektedir. Bu arastirmalarda ilkin organize suçluluk kavraminin bir tanimi yapmaya çalisilmistir. Ancak bu konuda bütün uzmanlarin hemfikir oldugu ortak bir tanim üzerinde bugüne dek tam bir anlasma saglanamamistir. Bununla birlikte, Federal Almanya, Avusturya gibi bazi Bati ülkelerinde, organize suçlulukla ilgili olarak yapilan arastirmalar sonucunda ortaya konan ve yasalarda yer alan bir tanim üzerinde durabiliriz. Buna göre Organize Suçluluk: Münferiden veya topluca, yüksek bir önemi haiz suçlarin belli bir plana göre, birçok kisi tarafindan, uzun veya belirsiz bir süre ile, is bölümü esaslarina göre; a) Mesleki veya ticari benzeri yapilarin kullanilmasi veya, b) Cebir ya da korkutucu diger araçlarin kullanilmasi veya, c) Siyaset, basin, kamu idaresi, adliye ve ekonomi üzerinde etkide bulunarak, hukuka aykiri kazanç veya güç elde edilmesidir. Bu nedenle kanun koyucular bir çok suç tipini kapsayacak bir tanimlama yapmak istemislerdir. Söz konusu tanim ile organize suçlulugun yapisal unsurlari bütünüyle yansitilmak istenmistir, ancak bu tanim çok belirsiz oldugu gerekçesiyle elestirilmektedir. Çünkü bu tanimda hangi unsurlarin zorunlu oldugu veya hangilerinin eksik olabilecegi belirgin degildir. Diger yandan, böyle bir tanimin, organize suçluluga iliskin suç tiplerini diger suçlardan ayristirarak ele almaya uygun bir ölçüt ortaya koymadigi da ileri sürülebilir. Böyle bir tanim ise hukuk devleti ilkesi açisindan da elestirilebilir. Ancak yine de bununla uygulamacilara etkin bir suç kovusturmasi yapabilmeleri bakimindan müsait bir çalisma zemini saglamis oldugu ileri sürülmektedir. Ayrica belirtmek gerekir ki, her ülkede organize suçluluk bazi yapisal farkliliklar gösterebilir. Örnegin Italya ve Amerika'daki Mafya tipi organize suçluluk, ayni biçimde Almanya'da ortaya çikmamaktadir. Bu elestiri ve tartismalari nedeniyle organize suçlulugun kesin bir tanimindan ziyade, bir yandan bu suçluluk türünün organize yapisi ve ortaya çikis biçimleri üzerinde durulmakta, diger yandan hangi suçlarin organize formda islendigi tipik durumlar tespit edilmeye çalisilmaktadir. B. Organize Suçlulugun Yapisi Ve Ortaya Çikis Biçimleri Organize suçlulugu belirleyen yedi karakteristik unsurunu söylece özetleyebiliriz: - Organize suçluluk, genellikle kanunen yasaklanmis olan ve toplumun bazi kesimlerince talep edilen, yasaklanmis (uyusturucu maddeler, yasak talih oyunlari ve fuhus gibi) mal ve hizmet ihtiyacini karsilamaktadir. Bu nedenle toplumda illegal mal ve hizmetlere, organize suçluluk tarafindan arzi gerçeklestirilen bir talep ortaya çikmaktadir. Suç endüstrisi toplumdaki bu tür illegal ihtiyaç yapisinin içine yerleserek büyümektedir. Bu ihtiyaç yapisi ise her toplumun sosyal-ekonomik hukuki sartlarina göre belirlenmektedir. - Organize suçluluk, haksiz kazanç ve güç saglamak için fonksiyonel is bölümü ve hiyerarsik bir düzen için faaliyet gösteren faillerden olusan bir yapilanma içindedir. Stratejik ve taktik planlar çerçevesinde, rasyonel bir hareket tarzina göre suç isleyen organizasyon üyeleri, genellikle çesitli suçlar bakimindan uzmanlasmaktadirlar. Ancak belirtmek gerekir ki, her suç organizasyonu ayni biçimde kati bir hiyerarsik yapi içinde olmayabilir. Bazi organizasyonlar daha gevsek bir yapilanma içinde örgütlenebilir. Ayrica bir takim faillerin suç islemek için biraraya gelmeleri her zaman organize suçlulugun varligini gösteremez. Bu bakimdan, dikkat edilecek husus, organizasyonunun illegal kazanç elde etme amaci gütmesi, devamli biçimde ve hukuka aykiri bu amacin gerçeklestirilmesini bir hayat tarzi haline getirerek, kati veya gevsek bir hiyerarsik yapi içinde sürekli olarak suç islemesidir. - Bu suçlulugun diger bir özelligi, kisa zamanda ve hizli bir biçimde kazanç saglayabilecek, maliyeti düsük, yakalanma riski az olabilecek kriminel faaliyet alanlarini tercih etmesidir. Organize suç gruplari yakalanma ve cezalandirilma riskini azaltmak için ise, görünüste magdurlari olmayan suçluluk alanlarinda uzmanlasmaktadirlar. Bu tür suçlarda magdurlar ya suçun islenmesinde kendi katkilarindan dolayi (uyusturucu madde, illegal sans oyunlari suçlari gibi) ya da suç organizasyonunun tehditlerinden korktuklarindan dolayi (tehditle para toplama gibi) suçu ihbar etmekten kaçinmaktadirlar. - Organize suç örgütleri illegal ve legal faaliyetlerini siki bir biçimde baglantilandirmaktadir. Böylece mesru ekonomik piyasalarda da ikinci bir ayak olusturarak, hukuka aykiri fiillerin örtülmesi, gizlenmesi amaci kazançlarin legal hale getirilmesi için kara para aklama operasyonlari gerçeklestirilmektedir. Kara para aklama sonucunda elde edilen paralar ise yasal yatirimlarda kullanilmaktadir. - Siddet kullanilmasi organize suçlulugun amaçlarina ulasmak için basvurdugu bir yöntemdir. Ancak bu, organize suçlulugun her zaman açikça cebir, siddet kullanmasi anlamina gelmemektedir. Özellikle organize suçlulugun devlet düzenine alternatif olarak ortaya çiktigi alanlarda, onun bir düzenleme fonksiyonu görmeyi amaçladigi durumlarda, organize suçluluk daha ziyade tehditlerinin her an basariyla gerçeklestirebilme potansiyeline sahip oldugunun toplumca bilinmesinden yararlanmak ister. Dogrudan siddet kullanilmasi veya siddet kullanma tehdidi kriminel grubun normlarini ayakta tutmak, organizasyonun denetimini saglamak ve grup kurallarini ihlal eden üyelerinin cezalandirilmak için de basvurulan bir yöntemdir. Bu metodlar ayni zamanda organizasyon disindaki kisilere de kullanilarak organizasyonun korunmasi ve amaçlarina ulasmasi saglanmak istenir. Örnegin, organizasyonun isledigi suçlarla ilgili olarak aleyhe taniklik yapacak kisilerin tehdit edilmesi ve hatta öldürülmesi gibi. Ancak organizasyon kamuoyunun dikkatini çekmek istemedigi durumlarda önce tehdit, daha sonra son çare olarak cebir, siddete basvurur. - Organize suç gruplari illegal mal ve hizmetlerin elde edilmesi ve dagitimi için ulusal ve uluslararasi planda isbirligi yaparak dayanisma ve karsilikli bagimlilik içinde ortak bir çikar toplulugu olusturmaktadirlar. Bu tür gruplar haksiz ekonomik kazanç ve güç saglama çabasi içinde, organizasyona dahil kisiler arasinda suç örgütüne aidiyet, mensubiyet duygusu yaratmaktadirlar. Ayni zamanda organizasyon üyeleri için geçerli olan örgüt kurallari yaratilmaktadir. C. Organize Suçlulugun Suç Tiplerine Göre Belirlenmesi Organize suç kavraminin islenen suç tiplerine göre belirlenmesi çabasinda da bazi sorunlarla karsilasilmaktadir. Ancak bu hususta ortak bir görüs bulunmaktadir. Buna göre organize suçluluk çerçevesinde islenen suçlar ile belirli hukuki degerlere saldirmaktan ziyade, haksiz kazanç elde etme amaci güdülmektedir. Bu nedenle organize suçlulugu, yalnizca belirli suçlarin islenmesi bakimindan tanimlamak çok zordur. Çünkü kazanç saglamayi mümkün kilan her suç, organize suçlulugun konusu olabilir. Organize suçluluk çerçevesinde tipik olarak islenen suçlar bakimindan ilk grubu, suçu ihbar veya sikayet etmek isteyen magdur sayisinin çok az oldugu ve magdurlarin tutkunlugundan yararlanildigi, uyusturucu ticareti, illegal sans oyunlari alanindaki suçlar olusturmaktadir. Ayni sekilde yasak mallarin temini ve bazi ihtiyaçlarin giderilmesi için islenen, silah ticareti, fuhus, pornografi suçlarini da bu gruba dahil edebiliriz. Devleti ve büyük ticari isletmeleri zarara ugratan fiiller ise bu konudaki ikinci grubu olusturmaktadir. Organize suçluluk tanimi çerçevesinde kullanilan, “islenen suçun önemli bir agirlikta olmasi” unsurunun ise, organize suçlulugun tanimlanmasi bakimindan yerinde olmadigi genellikle kabul edilmektedir. Bu nedenle özel bilgilere dayanarak organize biçimde islenmek zorunda olan veya kolayca ekonomik kazanci mümkün kilan suçlarin bir listesinin yapilmasi çabasina girilmistir. Böylelikle organize suçluluk çerçevesinde asagidaki suçlarin “tipik oldugu” genel bir kabul görmektedir. Bunlari söyle siralayabiliriz:
- Illegal uyusturucu madde ticareti
- Illegal silah ticareti
- Kiymetli evrak sahtekarligi
- Altin kaçakçiligi
- Tarihi eser kaçakçiligi
- Sermaye yatirim dolandiriciligi
- Kara para aklama
- Sübvansiyon, ihale ve kredi yolsuzluklari
- Ödeme araçlarinin kötüye kullanimi ve sahtekarligi
- Sahte para imali
- Sigorta sirketleri aleyhindeki dolandiriciliklar
- Yüksek degerdeki motorlu tasitlar ile tir, konteyner ve gemi yüklerinin kaçirilmasi
- Çöplerin illegal imhasi ve baska ülkelere gönderilmesi
- Illegal organ ticareti
- Illegal teknoloji transferi
- Elde edilen esyanin merkezi bir sistemde degerlendirildigi hirsizlik türleri
- Yabanci ülkelere illegal isçi gönderilmesi
- Tehdit Yoluyla koruma parasi alinmasi
- “Terörizm”
- Illegal sans oyunlari Yukaridaki listeden de anlasilabilecegi gibi, hafif suçlar dahi organize biçimde islenebilmekte ve bu suçlar mutlaka disa dönük cebir-siddet kullanilmasini gerektirmemektedir. D. Organize Suçlulugun Nedenleri Ve Zararlari Etkileri Organize suçlulugun nedenleri bakimindan ilk dikkate alinin husus, toplumsal yapidaki keskin bölünmeler, zengin-yoksul farkinin derinlesmesi gibi, sosyo-ekonomik olaylarin toplumsal degerler üzerindeki olumsuz etkilerdir. Sosyo-ekonomik yapidaki bu olumsuz gelismeler sonucunda, bazi toplumsal tabakalarin ihmal edilmesi, organize suçluluk bakimindan uygun bir zemin yaratmaktadir. Özellikle organize suçlulugun gelistigi ve yayginlastigi büyük kentlerde, kisilerin toplumla bütünlesememesi tabii sosyal kontrolü yok etmekte ve böylece olusan olumsuz sosyal-psikolojik ortam ise organize suçluluga müsait sartlar meydana getirmektedir. Diger yandan birçok organize suçlarin kamuoyunca bilinmesine ragmen, mafya tipi örgütlerle cezai kovusturma ve yargilamalarinin sonuçsuz kalmasi, toplumun hukuk devletine olan inancini sarsmaktadir. Ayni sekilde politik skandallar nedeni ile politikacilara, hükümete, parlamentoya, kamu idaresine duyulan güvenin sarsilmasi sonucunda dogan toplumsal iklim, sosyal güvensizlige ve korkuya yol açmaktadir. Iste böyle bir ortam da Organize suçlulugun gelisimine uygun bir zemin hazirlamaktadir. Yine illegal yoldan avantaj ve kazanç elde etmenin giderek toplumsal bir kabul görmesi, para ve tüketimin toplum en yüksek degerleri haline gelmesi, beyaz yaka suçlarinin (ekonomik, vergi, çevre vs. suçlari) hos görülmesini ya da tehlikesiz görülmesini sonuçlamaktadir. Böylece toplumun suçlara karsi çifte standardi ortaya çikmaktadir: Bir yanda kinanan klasik suçlar, öte yanda hos görülen “centilmen” suçlari. Ayrica memurluk etiginin (ahlak) çöküsü, ifsat ve rüsvetin yayginlasmasina yol açmakta, bu da vatandaslarin devlet otoritesiyle münasebetini olumsuz yönde etkilemektedir. Bunun sonucunda rüsvet, toplum tarafindan normal karsilanmaya baslamakta ve stabilize olmaktadir. Böyle bir ortamda ise birçok alanda devlet otoritesinin yerini organize suçlulugun hakimiyeti almaktadir. Yine Kamu Idaresinde rüsvetin artmasi toplumun hukuk duygusunu tahrip etmekte ve organize suçluluk ile mücadeleyi zaafa ugratmaktadir. Ayrica belirtmek gerekir ki, organize suçluluk bir yandan cebir-tehdit metotlarini kullanarak hukuk devletini tahrip ederken, diger yandan özgürlükçü demokrasilerin imkanlarindan yararlanmaktadir. Ülkelerarasi serbest dolasimin artmasi, gümrüklerin liberallestirilmesi, enformasyon ve seyahat imkanlarinin gelisimi buna örnek olarak gösterilebilir. Ayni sekilde hukuk düzenindeki bosluklar veya belirsizlikler de bu suçluluk türünce istismar edilmektedir. Organize suçluluk, ekonomi üzerindeki zararli etkisi de çok büyüktür. Örnegin Almanya'da 1990 yilindaki zarar 188 Milyar Mark dolayinda tahmin edilmektedir. Yasadisi yollarla elde edilen paranin legal islere dönüstürülmesi ise, kendi islerini yasal yoldan finanse eden girisimciler bakimindan haksiz rekabete yol açmakta, uyusturucu ticareti ve benzeri yollarla elde edilen haksiz, büyük kazançlar yoluyla, politik sisteme, basina, kamu idaresine nüfuz edilmektedir. E. Organize Suçlulukla Mücadelede Italya Örnegi
Organize suçlulugun sürekli profesyonellesmesi ve enternasyonallesmesi, bu suçlulugun, çogulcu bir toplumdaki güçler dengesini manipule etmesine ve buna karsi mücadele eden güçlerin rüsvet, korkutma veya baska yolarla etkisizlestirilmesine neden olabilmektedir. Bundan dolayidir ki, organize suçluluga karsi mücadele konusunda yeni arayislar uygulamalar ortaya çikmistir. Bu bakimdan Italya, ülkemiz yönünden bir özellik arz etmektedir. Çünkü, 4422 sayili Çikar Amaçli Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun 1. maddesinde tanimlanan çikar amaçli örgüt suçu Italyan Ceza Kanunu 13 Eylül 1982 tarih ve 646 sayili Yasanin 11. maddesiyle eklenen "mafya tipi örgüt" suç tipini tanimlayan 416 bis maddesinden aktarildigindan, Italya'daki duruma kisaca deginmek geregi vardir. Italya organize suçlulugun bütün siyasal ve ekonomik sistemi önemli ölçülerde etkiledigi ülkelerden biridir. Bu nedenledir ki, Italya organize suçlulukla mücadeleyi yalnizca kovusturma makamlari yoluyla degil, bütün toplum kesimlerince yürütmek çabasindadir. Bu ülkede organize suçlulukla mücadele bakimindan, hem suç kovusturma örgütlerinin yeniden organize edilmesi hem de bunlar arasinda daha iyi bir esgüdümün gerçeklestirilmesi yoluna gidilmistir. Nitekim bu amaçla Yüksek Mahkeme Savciligi bünyesinde Antimafya direktörlügü kurulmus ve organize suçlulukla mücadele için merkezi-tek elden bir yönlendirmeye gidilmistir. Diger yandan vergi kaçakçiligina karsi merkezi bir örgüt (Institato Nazional di Previdenza Sociale = INPS) kurulmus ve bu kuruma, yerel yönetimler, ticaret odalari, sigorta kuruluslari, elektrik ve telefon idareleri gibi kuruluslardan sürekli bilgi akisi saglanmaktadir. Ayni sekilde polis örgütünde de genis bir bilgi bankasi olusturmustur. Bütün bu önlemleri gerçeklestirmek için önceden çikan kanunlara ilave olarak, 1991 yilinda “Organize suçluluga karsi mücadelede enformasyon ve kovusturma alanlarinda acil önlemlerin koordinasyonu hakkinda kanun” ile 1992 yilinda “Organize suçluluk çerçevesinde islenen fiillerin arastirilmasi ve yargilanmasinin koordinesi hakkinda kanun” yürürlügü konulmustur. Bu kanunlarla polisin arastirma yetkileri genisletilmis, polise gizli arastirmaci kullanma, teknik araçlarla gizli dinleme, haberlesmenin kontrolü konularda yeni yetkiler taninmis, bu arada “kara para aklama” gibi yeni suç tipleri olusturulmustur. Italyan Ceza Kanunu konumuzla ilgili olan ve 4422 sayili Kanunumuzun 1. maddesine mehaz teskil eden 416 bis maddesi su sekildedir: “Üç kisi veya daha çok kisiden olusmus mafya tipi bir örgüte katilan kisi üç yildan alti yila kadar hapis ile cezalandirilir. Örgüte öncülük edenler, örgütü yönetenler veya organize edenler yalniz bunun için dört yildan dokuz yila kadar hapis ile cezalandirilir. Örgüt üyeleri, birden çok cürüm islemek, dogrudan veya dolayli olarak ekonomik faaliyetlerin, yetki, izin, ihale, kamu hizmetlerinin yönetim veya kontrolünü elde etmek veya kendisi veya baskalari için haksiz kazanç veya yarar saglamak veya serbest oy kullanimini engellemek veya seçim yoklamalari yoluyla kendisine veya baskalarina oy saglamak için örgütün yildirma gücünden, buyrugu altina alma ve gizli isbirligi durumundan yararlanir ise örgüt mafya tipidir." Madde metninden de anlasilacagi üzere, söz konusu hüküm 4422 sayili Kanunun 1. maddesiyle büyük bir benzerlik arzetmektedir. Italyan Ceza Kanununun 416 bis maddesiyle korunan hukukî deger, kamu düzenidir. Bu düzenlemede öngörülen mafya tipi örgüt tarafindan islenebilecek eylemler olan "örgütsel iliskiden kaynaklanan yildirma gücü" "buyrugu altina alma" veya "gizli isbirligi" yöntemleriyle islenmesi gerekmektedir. Söz konusu yöntemler örgüte mafya tipi örgüt olma niteligi kazandirmaktadir. Mafya tipi örgüt en az üç kisinin birlesmesiyle olusan çok failli bir suçtur. Bu örgütün ayni zamanda kamu düzeni bakimindan somut-güncel bir tehlike yaratmaya uygun bir yapida olmasi kanunda belirtilen yöntemleri uygulayan hiyerarsik bir yapilanma biçimi göstermesi gerekir. 416 bis maddesine göre örgütü olusturan kisiler, örgüte öncülük edenler, örgütü yönetenler ve örgüte katilanlar biçiminde tasnif edilmistir. Ana hatlariyla tipik eylem unsurunu belirttigimiz mafya tipi örgüt suçu, kasten islenebilen bir suçtur. Söz konusu örgütü olusturanlar ya da buna sonradan katilanlar 416 bis maddesinde öngörülen hareketlerin mafya türü yöntemler uygulanarak islenecegini bilmeleri gerekmektedir. Durum böyle olunca, belirtilen suç ancak özel kastla islenebilir ve örgütte yönetici veya öncülük sifatina sahip faillerin bu durumlari özel kast ile üstlenmeleri zorunludur. Italyan Ceza Kanununda bulunan bu düzenlemeye benzeri düzenlemeler Alman, Isviçre, Avusturya Ceza Kanunlarinda da bulunmaktadir. Ancak, belirtmek gerekir ki, bu ülkelerdeki düzenlemeler, TCK.nun 313. maddesinde öngörülen cürüm islemek için tesekkül olusturma suç tipinin paralelinde olan düzenlemelerdir. Mafya fenomeni esas itibariyla Italya'ya özgü bir suçluluk tipi oldugundan, mafya tipi örgütlenme biçimindeki suç tipi Italya'da ve 4422 sayili Kanunla Türkiye'de bulunmaktadir. Diger bir deyisle, belirtilen bütün bu ülkelerde organize suçlulugun varligi söz konusu olmakla birlikte mafya tipi örgütlenme Italya'nin özel kosullarindan dogan bir organize suçluluk biçimidir. Belirtmemiz gerekir ki, ister mafya tipi olsun ister baska bir türden olsun organize suçlulugun görünüs biçimleri ve yapisal unsurlarinin ortak özellikleri yukarida degindigimiz gibidir. Nitekim, bu konuda çalisma yapan uluslar arasi kuruluslar ve konu ile ilgili bilimsel eserlerde bu ortak özellikler ifade edilmektedir. Gerçekten, Avrupa Organize Suçlarla Mücadele Çalisma Grubunun 28-31.3.1996 Almanya Leipzig toplantisinda aldigi kararda da, asagida belirtimis olan 8 unsur mevcut ise, bir organize suçtan bahsedebilmek mümkündür. Buna göre olayda, asagidaki 8 unsur yok ise, o suç örgütlü bir suç degildir: 1. Haksiz kazanç temin etmek için bir araya gelmis ve aralarinda isbölümü iliskisi bulunan hiyerarsik bir yapinin olmasi 2. Suçla elde edilen bir kazancin bulunmasi 3. Suç islemede süreklilik olmasi 4. Mevcut organize yapi içerisinde uygulanan bir yaptirim sistemi olmasi, "yani, kendi içerisinde de, kendi çete üyelerine de bir yaptirim uygulayabilmesi ve bunun korkutucu ve caydirici olmasi 5. Siddet, tehdit gibi yöntemlerin kullanilmasi 6. Kamuya veya özel sektöre nüfuz edilme ihtiyaci olmasi 7. Elde edilen kara paranin aklanmasi 8. Bununla ilgili paravan firmalarin bulunmasi (Yukaridaki konularda Bkz. Bahri Öztürk, Uygulamali Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 1999, 4. Basi, Sf. 716 vd., Çetin Özek-Organize Suç-Prof. Dr. Nurullah Kunter'e armagan sf:195 vd., Sözüer, Adem: Organize Suçluluk Kavrami ve Bati Ülkelerinde Bu Suçlulukla Mücadele ile Ilgili Gelismeler, Hukuk Arastirmalari – MÜHF Yayini, Cilt 9, Yil: 1995, Sayi: 1-3, Sf: 255 vd.) IV. "ÇIKAR AMAÇLI SUÇ ÖRGÜTÜ" TANIMLAYAN 4422 SAYILI KANUNUN 1. MADDESI HÜKMÜNÜN DEGERLENDIRILMESI 1.8.1999 tarih ve 23773 sayili Resmi Gazetede yayinlanarak yürürlüge giren 30.7.1999 tarih ve 4422 sayili "Çikar Amaçli Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu" yeni bir suç örgütü tanimlamasina yer vermistir: "çikar amaçli suç örgütü". 4422 sayili Kanunun "çikar amaçli suç örgütü"nü tanimlayan 1. maddesinin birinci fikrasina göre; "Dogrudan veya dolayli biçimde bir kurumun, kurulusun veya tesebbüsün yönetim ve denetimini ele geçirmek, kamu hizmetlerinde, basin ve yayin kuruluslari üzerinde, ihale, imtiyaz ve ruhsat islemlerinde nüfuz ve denetim elde etmek, ekonomik faaliyetlerde kartel ve tröst yaratmak, madde ve esyanin azalmasini ve darligini, fiyatlarin düsmesini veya artmasini temin etmek, kendilerine veya baskalarina haksiz çikar saglamak, seçimlerde oy elde etmek veya seçimleri engellemek maksadiyla zor veya tehdit uygulamak veya kisileri kendilerine tabi kilmaya zorlamak veya mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak suretiyle yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek için örgüt kuranlara veya örgütü yönetenlere veya örgüt adina faaliyette bulunanlara veya bilerek hizmet yüklenenlere sadece bu nedenle üç yildan alti yila kadar; örgüte üye olanlara iki yildan dört yila kadar agir hapis cezasi verilir." "Çikar amaçli suç örgütü" isle ilgili bu tanimda suçun maddî unsuru, örgüt kurma veya örgütü yönetme veya örgüt adina faaliyette bulunma veya bilerek hizmet yüklenme ifadeleriyle açiklanmistir. Bu seçimlik hareketlerden herhangi birinin karsiligi olarak üç yildan alti yila kadar agir hapis cezasi öngörülmüstür. Ayrica, örgüte salt üye olma fiili karsiligi olarak iki yildan dört yila kadar agir hapis cezasi öngörülmüstür. Maddede tanimlanan suçun kusur unsurunu olusturan amaci, "örgütün gerçeklestirmeyi düsündügü asil amaç ve bu amaca ulasmaya yönelik araç olarak gerçeklestirmeyi düsündügü ikincil amaç" seklinde bir ayirima tabi tutmak mümkündür: Suç teskil eden örgütün birincil amaci, madde metninde su sekilde ifade edilmistir: "Dogrudan veya dolayli biçimde bir kurumun, kurulusun veya tesebbüsün yönetim ve denetimini ele geçirmek, kamu hizmetlerinde, basin ve yayin kuruluslari üzerinde, ihale, imtiyaz ve ruhsat islemlerinde nüfuz ve denetim elde etmek, ekonomik faaliyetlerde kartel ve tröst yaratmak, madde ve esyanin azalmasini ve darligini, fiyatlarin düsmesini veya artmasini temin etmek, kendilerine veya baskalarina haksiz çikar saglamak, seçimlerde oy elde etmek veya seçimleri engellemek". Suç taniminda yer alan bu ifadeler son derece belirsizdir ve bu nedenle hukuk güvenligini ortadan kaldirici niteliktedir. Bu amaçlardan bir kisminin dogrudan kamu kurumlariyla, belli kamusal görevlerin yerine getirilmesiyle ilgili hususlar oldugu görülmektedir: *"bir kurumun, kurulusun veya tesebbüsün yönetim ve denetimini ele geçirmek", *"kamu hizmetlerinde ... nüfuz ve denetim elde etmek", *"ihale, imtiyaz ve ruhsat islemlerinde ... nüfuz ve denetim elde etmek". Kamu kurumlari üzerinde ya da çesitli kamusal faaliyetler üzerinde nüfuz ve denetimin elde edilmesi, bir hukuk devletinde algilanabilir fenomenler olmasa gerektir. Keza, basin ve yayin kuruluslari üzerinde etkinlik ve denetim elde etmek ile neyin ifade edilmek istendigi, açik degildir. Bu amaçlara ulasmaya yönelik araç olarak gerçeklestirilmesi düsünülen ikincil amaç ise, “Zor veya tehdit uygulamak veya kisileri kendilerine tabi kilmaya zorlamak veya mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak suretiyle yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek" seklinde ifade edilmistir. Buna göre, örgütün ceza hukuku yönünden önem arz eden amaci, suç islemektir. Ancak, bu kapsamda islenmesi amaçlanan suç, herhangi bir suç degildir. Söz konusu suçun islenisi yönünden maddede belirli nitelendirmelerde bulunulmustur. Madde metninde bu baglamda su ifadeler kullanilmistir: “zor veya tehdit uygulamak veya kisileri kendilerine tabi kilmaya zorlamak veya mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak suretiyle yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek" Öncelikle isaret etmek gerekir ki; bu ifadeler, ceza hukukunun temel prensiplerinden kanunilik ilkesinin zorunlu sonucu olan açik seçiklik, belirlilik ilkesiyle çelismektedir. Çünkü bu ifadeler kapsamina hangi insan davranislarinin girdigi ya da girmedigi kuskusuz bir sekilde belirlenememektedir. "Zor ve tehdit uygulamak" suretiyle islenen suçlarin bu kapsamda degerlendirilmesi, bir problem olusturmamaktadir. Çünkü, zor (cebir) ve tehdit kullanilmasi, Ceza Kanununda bagimsiz suçlar olarak tanimlandigi gibi (örnegin, mad. 188, mad. 191); çesitli suçlarin kanuni tanimlarinda birer unsur olarak da yer almaktadir (örnegin mad. 179 f. 2, mad. 193 f. 2, mad. 201, f. 2, mad. 416 f. 1; mad. 429 f. 1, mad. 495 vs). Madde metnindeki "kisileri kendilerine tabi kilmaya zorlamak" ifadesinden neyin anlasilacagi açik degildir. Metinde geçen "zorlamak" ifadesinden cebir veya tehdit kullanilmasinin anlasilmasi gerektigi düsüncesindeyiz. Ancak, cebir veya tehdidin "kisileri kendilerine tabi kilmak" için kullanilmasi gerekmektedir. Bununla anlatilmak istenenin de ancak, TCK.nun 179 ve 429. maddelerinde tanimlanan hürriyeti tahdit suçu ile kaçirma ve alikoyma suçunun olabilecegi kanisindayiz. Bu ifadelerin belirtilen anlamlarin disinda bir yoruma tabi tutulmasi, ceza hukukunun güvence fonksiyonuna aykirilik teskil eder. 4422 Sayili Kanunun 1. Maddesinde ifade edilen örgüt "mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak suretiyle suç islemek" seklindeki amaç, oldukça genis bir anlam tasimaktadir. Öyle ki, bu ifade karsisinda, madde metnindeki örgüt teskilinin yönelik oldugu amaç suçlarla ilgili diger nitelendirmeler, önemini yitirmistir. Buna göre, esasen kanunlarda suç olarak tanimlanan fiilleri islemek amaciyla örgüt teskili, bu madde hükümlerine göre cezalandirilan "çikar amaçli suç örgütü" kurma suçunu olusturacaktir. Söz konusu düzenlemede tanimlanan suçun amaç unsurunu olusturan suçla ilgili seçimlik (alternatif) fiillerle baglantili olarak, ayrica "yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek" ifadesi kullanilmistir. Bu ifade karsisinda, madde metni su sekillerde de formüle edilebilir: *"zor veya tehdit uygulamak ... suretiyle yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek" veya *"kisileri kendilerine tabi kilmaya zorlamak ... suretiyle yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek" ya da *"mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak suretiyle yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek". Belirtilen alternatif hareketlerin icra edilmesi "suretiyle yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek" amacina yönelik olarak kurulan örgüt "çikar amaçli suç örgütü" niteligini tasiyacaktir. Bu ifadeler göz önünde bulunduruldugunda görülecektir ki; söz konusu suçun olusmasi için örnegin "zor veya tehdit uygulamak ... suretiyle (ve ayrica) yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek" amaci güdülmelidir. Bu ifade biçiminin benimsenmesi suretiyle, Kanun metninde geçen "yildirma veya korkutma veya sindirme" kavramlarina cebir veya tehditten ayri bir anlam yüklenmek istenmistir. Kanimizca, ancak cebir veya tehdit uygulanmasi sonucunda ortaya çikan durumu ifade eden bu kavramlardan madde metninde ayrica söz edilmesi gereksizdir. Bu nedenle, madde metninde geçen "yildirma veya korkutma veya sindirme" kavramlarini cebir ve tehdit kavramlariyla baglantili ve bunlarin uygulanmasinin sonucunda ortaya çikan bir durum olarak yorumlamak gerekir. Cebir, genel anlami itibariyla bir kisiye halen hissedecegi bir kötülük, tecavüz icrasi suretiyle, bu veya bir üçüncü kisinin iradesi ve davranislari üzerinde zorlayici bir etki meydana getirilmesidir. Cebir ve tehdit, hileden, insanin iradesi ve davranislari üzerinde zorlayici bir etki meydana getirmeleri itibariyla ayrilmaktadirlar. Zorlayici kuvvete, cebre maruz kalan kisi halen icra edilmekte olan bir tecavüzün, kötülügün kendisinde meydana getirdigi zecrî etkiyle belli bir davranista bulunmaya motive edilmektedir. Bu tecavüz, kisinin belli bir tehlikeye maruz birakilmasi suretiyle de gerçeklestirilebilir. Cebir (zorlayici kuvvet) halinde kisi halen hissedebilecegi bir tecavüzle, kötülükle karsi karsiyadir. Buna karsilik, tehdit halinde, kisi bu tecavüzün, kötülügün ileride meydana gelecegi beyaniyla korkutulmaktadir. Cebir kullanma halinde cebre maruz kalan kisinin iradesi belli bir davranisi, belli bir eylemi yerine getirme dogrultusunda zorlanmistir. Kisi, zorlamaya maruz kalmasina ragmen, bu eylemi islerken iradesi vardir. Ancak, bu irade, zorlanmis bir iradedir, zor ürünü bir iradedir; yani, hukukun deger tanidigi bir irade niteligini kaybetmistir. Bu nedenle, zorlayici kuvvet, cebir uygulanmasi halinde, kisinin bulundugu davranis, hukuksal anlamda eylem niteligini tasimaktadir. Yani, zorlayici cebre maruz birakilan kisi, isledigi fiil açisindan kasden hareket etmektedir. Cebre maruz kalan kisinin isledigi fiil sayet bir haksizlik teskil ediyorsa, kisinin bu haksizlik dolayisiyla kusurunun varligindan söz edilemeyecektir. Çünkü, maruz kaldigi zorlayici kuvvet karsisinda direnci, savunma gücü kirilan kisi, belli bir Hukuksal Degere tecavüz teskil eden haksizligi -suçu- islemeye mecbur edilmistir. Bu mecburiyet dolayisiyla kisinin mazur, yani kusursuz olarak degerlendirilmesi gerekir. Tehdit halinde, gerçeklesmesi failin isteginin yerine getirilmemesi kaydina bagli bir tecavüz, kötülük magdura bildirilmektedir. Tehdidin konusunu, kisinin hayatinin veya vücut bütünlügünün tehlikeye maruz birakilacaginin, suç teskil eden belli bir fiilin isleneceginin, genel olarak kuvvet kullanilacaginin veya herhangi bir kötülügün (haksizligin) gerçeklestirileceginin beyani olusturmaktadir. Tehdidinbelirleyici niteligi, tehdidin konusunu olusturan tecavüzün gerçeklesip gerçeklesmeyeceginin, failin iradesine bagli bir husus oldugudur. Tehdit konusu tecavüz, gerçekten veya en azindan görünüs itibariyla failin hakimiyetine baglilik arz etmektedir. Fakat bu, tehdit konusu tecavüzün mutlaka fail tarafindan gerçeklestirilecegi anlamina gelmez; failin bir üçüncü kisi vasitasiyla bu tecavüzü gerçeklestirecegini beyan etmesi de, tehdidin olusmasi için yeterlidir. Tehdit konusu tecavüzün gerçeklesip gerçeklesmemesi, önemli degildir. Tehdidin objektif olarak ciddî birnitelik tasimasi gerekir. Yani, istenilenin yerine getirilmemesi halinde tehdit konusu tecavüzün gerçeklesecegi olasiligi objektif olarak mevcut olmalidir. Failin sarf ettigi sözlerin, bulundugu davranislarin "magdur üzerinde ciddî bir korku yaratma açisindan sonuç almaya elverisli, yeterli ve uygun degilse, tehdidin ... olustugu ileri sürülemez". Failin söz ve davranislarinin "muhatabi üzerinde ciddî sekilde korku ve endise yaratacak uygunluk ve yeterlilik içerip içermedigi"nin her somut olayda arastirilmasi gerekir. Objektif olarak ciddî bir nitelik gösteren tehdidin somut olayda muhatabi üzerinde etkili olmasi sart degildir. Fail, objektif olarak ciddî bir mahiyet arz eden söz ve davranislarla magduru tehdit etmek istemis olmasina ragmen; magdur, bu söz ve davranislari ciddiye almamis olabilir. Bu durumda tehdit yine gerçeklesmistir. Tehdidin gerçeklesip gerçeklesmemesi, muhatabi üzerinde etkili olup olmamasina bagli tutulmamalidir. Failin de kendisinin tehdit konusu tecavüzü gerçeklestirebilecek olanak ve iktidara sahip oldugu kanaatini karsi tarafta uyandirdigini bilmesi gerekir. Magdurda bu kani uyandirildiktan sonra, failin tehdit konusu tecavüzü gerçeklestirebilecek olanak ve iktidara gerçekte sahip olmamasinin bir önemi yoktur. Magdur tehdit konusu tecavüzün ciddî olduguna hile kullanilmak suretiyle inandirilmis olabilir. Fakat, batil inançlara dayanilarak bir kötülüge maruz birakilabilecegi beyaniyla, bir kimse tehdit edilmis olmaz. Tehdit konusu tecavüz, magdura degil de, bir üçüncü sahsa yönelik olabilir. Ancak, bu durumda magdur ile üçüncü kisi arasinda belli bir akrabalik, yakinlik iliskisi mevcut olmalidir. Tehdit halinde de kisi, tehdit konusu tecavüzün ileride vuku bulacagi beyaniyla korkutularak, belli bir davranista bulunmaya zorlanmaktadir, mecbur edilmektedir. Cebirden farkli olarak, tehdit halinde kisi (magdur) üzerinde fizikî, maddî bir tesir uygulanmamaktadir. Magdur bir tecavüzün gerçeklestirilecegi beyaniyla korkutulmakta ve bu suretle belli bir davranista bulunmaya mecbur kilinmaktadir. Bu itibarla, Türk Hukukunda, Italyan doktrininin tesiriyle, tehdit halinde "manevî cebir"den bahsedilmesi, tehdidin kisinin irade hürriyeti üzerindeki etkisi açisindan, dogrudur. Kisi, tehdit uygulanmasi suretiyle, sahip oldugu belli Hukuksal Degerlerin tecavüze ugrayacagi beyaninin kendisinde olusturdugu korkuyla, savunma gücü kirilmaktadir. Tehdide maruz kalan kisinin isledigi fiil sayet bir haksizlik olusturuyorsa, gerçeklestirilen bu haksizlik nedeniyle kisinin kusurunun mevcudiyetinden bahsedilemez. Korkunun olusturdugu mecburiyet dolayisiyla, kisi mazur, kusursuz kabul edilmelidir. 4422 sayili Kanunun yeni bir suç tanimi olusturan 1. maddesinin gerekçesinde su açiklamalara yer verilmistir: "Maddenin, birinci fikrasinda çikar amaçli suç örgütlerinin tanimi yapilmaktadir. Suçun maddî unsuru suç islemek için örgüt olusturmaktir. Türk Ceza Kanununun muhtelif maddelerinde örgüt karsiligi yerine göre tesekkül, cemiyet gibi terimler kullanilmaktadir. Örgütün Türk Ceza Kanununun 313 üncü maddesinde yer almis bulunan tesekkülden farki, bir kisim haksiz menfaatleri, çikarlari elde etmek amaciyla olusturulmus bulunmasidir. Bu bakimdan suçun faillerinde maddede belirtilen özel kast aranacaktir. Özel kast, dogrudan veya dolayli biçimde bir kurumun, kurulusun veya tesebbüsün yönetim ve denetimini ele geçirmek, kamu hizmetlerinde, basim ve yayin kuruluslari üzerinde etkinlik saglamak, imtiyazlarin, ihalelerin yahut ruhsatlarin denetimini elde etmek veya kartel veya tröst yaratmak, madde veya esyanin azalmasini veya darligini, fiyatlarin düsmesini veya artmasini saglamak, kendisine veya baskalarina haksiz menfaat temin etmek, seçimlerde oy elde etmek, yahut seçimleri engellemek kastiyla örgütün olusturulmasidir. Böylece örgüt teskilinin suç olabilmesi için ön sart faillerde, belirtilen biçimde bir özel kastin var olmasidir." "Böylece özel kastin gerçeklestirilmesi amaciyla kurulacak örgüt, hedefine ulasmak üzere insanlari yildirma veya korkutma yahut sindirme gücünü kullanarak suç isleyecektir. Yildirma, korkutma veya sindirme gücünün zor ve tehdit kullanmak yahut kisileri kendisine tabi olmaya zorlamak veya mensuplari arasinda, her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak suretleriyle kullanilmasi gereklidir. Dikkat edilmelidir ki, yildirma, korkutma veya sindirme gücü yalniz zor (cebir ve siddet) veya tehdit kullanma ile degil ve fakat kisileri kendisine tabi olmaya zorlamak veya mensuplari arasinda açik veya gizli isbirligi yapmak suretiyle de saglanabilecek ve belirtilen maksatlara yönelik olarak her türlü suç islenecektir. Örnegin, çek-senet tahsil etmek, santaj, yagma, yol kesme gibi suçlar örgüt tarafindan yukarida belirtilen sekilde islendiginde bu Kanun hükümlerine tabi olacagi gibi, 5846 sayili Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun öngördügü sikâyete tabi suçlar da bu anlamda bir örgüt tarafindan yukarida belirtilen sekilde islendiginde yine bu Kanun hükümlerine göre sorusturma ve kovusturmaya tabi tutulacaktir." 4422 Sayili kanunun 1. Maddesinin unsurlarina iliskin açiklamalarimiz ve kanunun hazirlik çalismalari dikkate alindiginda söz konusu suçun gerçeklesmesi bakimindan su unsurlarin mutlaka varligi gerekir: Birden fazla kisinin:
1. Dogrudan veya dolayli biçimde bir kurumun, kurulusun veya tesebbüsün yönetim ve denetimini ele geçirmek,
2. Kamu hizmetlerinde, basin ve yayin kuruluslari üzerinde, ihale, imtiyaz ve ruhsat islemlerinde nüfuz ve denetim elde etmek,
3. Ekonomik faaliyetlerde kartel ve tröst yaratmak,
4. Madde ve esyanin azalmasini ve darligini, fiyatlarin düsmesini veya artmasini temin etmek,
5. Kendilerine veya baskalarina haksiz çikar saglamak,
6. Seçimlerde oy elde etmek veya seçimleri engellemek maksadiyla
a) Zor veya tehdit uygulamak
b) Veya kisileri kendilerine tabi kilmaya zorlamak
c) Veya mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak suretiyle yildirma veya korkurtma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek için örgüt kurmalari veya örgütü yönetmeleri veya örgüt adina faaliyette bulunmalari veya bilerek hizmet yüklenmeleri gerekmektedir. Suçun unsurlarinin olusmasi için örgütü olusturan kisilerin hem kanunda öngörülen, “haksiz çikar saglamak” maksadi dogrultusunda, birinci maddenin basinda tek tek sayilan 6 menfaat türünden birini veya bir kaçini temine yönelik olarak hareket etmeleri, hem de bunun için maddenin ikinci kisminda öngörülen “icra hareketlerine basvurmalari” yani a) Zor veya tehdit uygulamak b) Veya kisileri kendilerine tabi kilmaya zorlamak c) Veya mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak suretiyle yildirma, veya korkutma veya sindirme gücünü kullanmalari gerekmektedir. Durum böyle olunca, Sayin Mahkeme'nin dava konusu olayda kimlerin ne suretle cebir, siddet ve tehdit yöntemlerini kullandiklarini, hangi maddi çikarlarin ne gibi hukuka aykiri eylemlerle elde edildiklerini, diger bir deyisle haksiz çikarlarin kimler tarafindan ve nasil meydana getirildigini; hangi kuruluslar üzerinde hukuka aykiri eylemlerle hakimiyet kuruldugunu, hangi kamu hizmetlerinde, basin ve yayin kuruluslari üzerinde, ihale, imtiyaz ve ruhsat islemlerinde nüfuz ve denetim elde edildigini, hangi ekonomik faaliyetlerde nasil kartel ya da tröst olusturuldugunu, kimlerin hangi sekilde madde ve esyanin azalmasini ve darligini, fiyatlarin düsmesini veya artmasini temin ettiklerini, yine kimlerin seçimlerde oy elde etmek veya seçimleri engellemek için eylemde bulunduklarini hukuka uygun olarak elde edilmis deliller isiginda degerlendirerek bir sonuca gitmesi geregi açiktir. Ayrica belirtmeliyiz ki, yukarida da belirttigimiz üzere söz konusu suç bakimindan özel kastin varligi gerekli olup, yapilan icra hareketlerinin kanunda belirtilen sonuçlari olusturmaya uygun olmasi gerekir. Bütün bu anlatimlarimiz çerçevesinde; Yargilama henüz baslamis ve bu asamada saniklarin sorgulari yapilmamis bulundugundan, somut vakalarin suç unsurlari açisindan tahlil ve degerlendirilmesi elbette mahkemece yapilacaktir, yargilama konusu olan ve ancak mahkeme huzurunda aydinliga kavusacak somut olaylalara iliskin herhangi bir kanaat belirtmemiz mümkün degildir, Bununla birlikte; incelememizi iddianame ile sinirli tuttugumuzda, iddia makaminca yapisi ve faaliyetleri anlatilan olusumun, 4422 sayili kanunda tarif edilen, cebir ve siddet yöntemleriyle haksiz menfaat temin etmek maksadiyla kurulmus tipik bir “çikar amaçli suç örgütü”nün unsurlarini tasimadigi kanaatindeyiz. V. TCK.NUN 313. MADDESI HÜKMÜNÜN DEGERLENDIRILMESI
Ceza Kanunlarinda cürüm olarak tanimlanan belli fiillerin islenmesi amaciyla örgüt kurulmasi, TCK.nun 313. maddesinde tanimlanan "cürüm islemek için tesekkül meydana getirme" suçunu olusturmaktadir. Örgüt olusturulmasi, islenmesi amaçlanan suçlar açisindan sadece bir araç niteligindedir. Suç islemek için tesekkül meydana getirmek, toplumda hakim olan düzeni tehlikeye maruz birakmaktadir. Bu itibarla, suç islemek için tesekkül olusturulmasi, islenmesi amaçlanan suçlardan bagimsiz bir suç olarak nitelendirilmistir. Tesekkül, soyut bir birlesme olmayip, bünyesinde hiyerarsik bir yapinin, ast-üst iliskisinin, emir-komuta zincirinin hakim oldugu yapilanmayi ifade eder. Böylece, tesekkül, üyeleri üzerinde hakimiyet kuran bir güç kaynagi vasfini kazanmaktadir. Suç tesekkülünün varligindan söz edebilmek için belli bir maksat etrafindaki fiilî birlesme yeterlidir. Bu tesekküller, nitelikleri bakimindan, devamlilik gösterirler. Bu nedenle, belli bir suçu islemek için bir araya gelme durumunda bir suç tesekkülünün varligindan söz edilemez. Böyle bir durumda suç ortaklarinin sorumluluk rejimi, TCK.nun suç ortakligina iliskin hükümlerine göre belirlenir. Suç ortakligi iliskisinden söz edebilmek için, suç ortaklari arasinda suçun konu veya magdur itibariyla somutlastirilmasi gerekir. Diger bir deyisle, suç ortaklarinin hangi nesneye veya kime karsi suçu isleyeceklerini kendi aralarinda belirlemeleri zorunludur. Buna karsilik, suç tesekkülünden bahsedebilmek için tesekkül üyelerince islenecek suçlarin tür, konu veya magdur bakimindan belirlenmesi zorunlu degildir. Nitekim, Yargitay da çesitli kararlarinda ayni gerçeklere isaret etmistir: «TCK. 313. maddede düzenlenen suç, bir tehlike suçu olup, ceza hukukundaki genel ilkeye bir istisna getirmek suretiyle, toplum yararina hazirlik hareketlerinin cezalandirilmasini öngörmüstür. Amaç, müstakbel suçlari önlemektir. Henüz bir su islemedikleri halde sadece cemiyet, tesekkül, çete kurmus olmalarindan dolayi bunlarin mensuplarina ceza verilmesinin yegane sebebi budur.» «Bu suç için yapilan birlesme arizî, gelip geçici degil; daimîdir. Eylemde suçlar karari etrafindaki örgütün varligi esastir.» «Birlesmedeki gaye, mücerret, yalin suç islemeye yönelik cürüm kastidir. Iradelerin ancak bu yolla birlesmeleri sonucudur ki; cürüm islemek için tesekkül meydana getirme cürmünün, baska amaçlarla cemiyet kurma hallerinden, örnegin TCK.nun 168. maddesinden ayirt edilmesi mümkün olur. Bu sinir; madde ile düzenlenen suç ile diger tesekkül halinde suçlar için konulan sinirin ve adî, arizî, gelip geçici olarak bir araya gelip suç isleme hallerini ayirdetmege yarar.» «Bu maddede gösterilen suçlardan birinin yalniz bir defa islenmesi için tesekkül olusturulmasi, Kanun koyucunun korumak istedigi hukukî yararla bagdasmaz. Yasanin amaci; basit birlesme, istirak disinda; kamu için tehlikeli olacak bir durumu cezalandirmaktir. Böyle bir durum ise, birden çok ve hatta belirsiz suçlarin veya suçun islenmesi yönündeki maksatli birlesmelerdir. Esasen kaynak Kanun “cürüm” degil, “cürümler” sözcügünü kullanmakla bunu göstermistir.» «Suçu adî istirakden ayiran temadi, devamlilik; taaddüt, birden fazla olmak; istimrar, süreklilik, planli ortaklik ve eylemli paylasma unsurlarina ek olarak, islenen cürüm veya cürümlerin tesekkülün gereginden olmasi icap eder. Var olus geregini yerine getirmenin olaysal degerlendirmesi bu tesekkülü adî istirakten ayirir. Tesekkülün adî istirakle ayni olmadigi 314. maddedeki fer'î katilmanin özel düzenlenmesinden ve 315. maddedeki 78. maddeye iliskin istisnanin varligindan da anlasilmaktadir. 315. madede 78. madde açisindan cürümleri islemek için diger cürmü islemek halini özel olarak düzenlemistir. Bunun yaninda 314. maddenin devamliliktan söz etmesi de gözönünde bulundurulmalidir.» «Belirli bir cürüm için bir kaç kisinin riza ve muvafakati, yani biraraya gelmesi, genelde ne ayri bir cürüm olur, ne de siddet sebebi olur. Birçok kimseler, su ya da bu cürmü degil de, bir çok cürümleri islemek için teskilatlanirsa, o zaman bagimsiz olan bu cürüm meydana gelir, Çünkü bu hal adeta bir mücrim mektebi meydana getirmektedir.»: CGK., 3.2.1986, 509/42 (Savas/Mollamahmutoglu II, sh. 2796/2797). Ayni mealde karar için bkz. CGK., 13.4.1987, 8-42/211 (Savas/Mollamahmutoglu II, sh. 2796). *«TCK.nun 313. maddesinde düzenlenen suç, tehlike suçu olup toplum yararina hazirlik hareketlerinin cezalandirilmasini öngörmüstür. Amaç, müstakbel suçlari önlemektir.» «Bu madde de gösterilen suçlardan birinin yalniz bir defa islenmesi için tesekkül olusturulmasi, Kanun koyucunun korumak istedigi hukukî yararla bagdasmaz. Kanunun amaci, basit birlesme (istirak) disinda, kamu için tehlikeli olacak bir durumu cezalandirmaktir. Böyle bir durum ise, birden çok ve hatta belirsiz suçlarin islenmesi yönündeki maksatla birlesmeleridir.» «Suçu, adi istirakten ayiran, temadi (devamlilik), taaddüt (birden fazla olmak) istimrar (süreklilik), plânli ortaklik ve eylemi paylasma unsurlarina ek olarak, islenen cürüm ve cürümlerin, tesekkülün gereginden olmasi icap eder.» «Belirli bir cürüm için birkaç kisini bir araya gelmesi genelde ne ayri bir cürüm olur, ne de siddet sebebi olur. Birçok kimseler su ya da bu cürümü degil de, bir çok cürümleri islemek için teskilatlanirsa o zaman bagimsiz olan bu cürüm meydana gelir.» 8.CD., 3.7.1986, 2763/4070 (YKD, Aralik 1986, sh. 1835-1836). Bu genel ayirima ragmen, her somut olayda bir suç tesekkülünün mevcut olup olmadigini, hakim tayin edecektir. Bu tayin yapilirken islenen veya islenmesi amaçlanan suçlar, bir araya gelen insan sayisi, suç islemede kullanilan veya kullanilmak üzere hazir bulundurulan malzeme gibi somut dayanak noktalari dikkate alinmalidir. Suç islemek için tesekkül meydana getirilmesi, nitelik itibariyla çok failli bir suçtur. Yani, bu suç, niteligi geregi ancak birden fazla kisinin fail olarak katilimiyla gerçeklesebilir. Çok failli bir suç olan suç islemek için tesekkül meydana getirilmesi, bir yakinsama suçudur. Yakinsama suçunda, zorunlu olarak suçun islenisine katilimda bulunan kisiler, ayni yönden hareket etmektedirler ve ayni amacin gerçeklesmesini hedeflemektedirler. “Cürüm islemek için tesekkül meydana getirmek” suçu, ancak çok sayida kisinin fail olarak katilimiyla gerçeklesebilen bir suçtur (TCK., mad. 313, f. 6: en az iki kisi). Bu tür suçlarda suçun islenisine zorunlu olarak katilmasi gereken kisilerin hepsi, islenen suçtan aslî fail olarak sorumlu tutulurlar. Yakinsama suçlarinin bu özelligi, söz konusu suçlara fer'i fail olarak suça katilmaya engel degildir. Suç islemek için tesekkül meydana getirilmesi, islenmesi amaçlanan suçlar açisindan bir hazirlik hareketi niteligindedir. Suç tesekkülünün olusabilmesi için fiilî birlesme yeterlidir. Ancak, muvazaali bir sekilde mevzuat çerçevesinde kurulmus tüzelkisiligi haiz olusumlar da, suç tesekkülü niteligi kazanabilirler. Söyle ki; yürürlükte olan mevzuata göre kurulan bir tesekkül bünyesinde daha sonradan sistemli bir sekilde suç islenebilir; bu tesekküller, suç faaliyetinin icrasinda bir semsiye görevi icra etmis olabilir. Ancak, hukuka uygun bir sekilde kurulmus olan ve hukuka uygun amaçlar çerçevesinde faaliyet yürüten bu tesekküller bünyesinde islenmis olan bireysel suç olaylari dolayisiyla bunlari bir “suç tesekkülü” kabul etmek mümkün degildir. Cürüm islemek için tesekkül meydana getirme suçunun tipik eylem unsuru 313. maddenin 1. fikrasinda tesekkül olusturmak, veya tesekküle katilmak seklinde ifade edilmistir. Maddenin 4. fikrasinda ise, tesekkülü yönetmek eyleminin, 1. fikraya göre cezalandirilan tesekkülü olusturmak veya tesekküle katilmak eylemlerine göre daha agir ceza ile cezalandirilmasi öngörülmüstür. Kanun, tesekkül olusturmak, veya tesekküle katilmak eylemleri açisindan bir yildan iki yila kadar agir hapis cezasi öngörmüstür. Tesekkülü yönetmek eylemi açisindan ise, bu ceza üçte birden yariya kadar arttirilacaktir. Tesekkül kurmak ve yönetmek veya tesekküle katilmak suçundan dolayi sorumlu tutabilmek için, kisinin bu tesekkülün suç islemek maksadina yönelik bir faaliyet yürüttügünü bilmesi gerekir. Yani kisinin kasti sadece bir tesekkül kurmaya veya yönetmeye ya da tesekküle katilmaya yönelik olmamalidir. Kisi ayni zamanda bu tesekkülün suç islemek maksadina yönelik oldugunu da bilmelidir. Suç islemek için tesekkül olusturmak suçu, bir amaç suçtur. Bu suçlarda kisi suçun kanunî tanimindaki eylemi gerçeklestirirken bu eyleme yönelik kastin ötesinde baska bir amaç daha gütmektedir. Bu amaç, suçun maddî unsurlarinin gerçeklesisine yönelik kasttan öte bir saiki ifade etmektedir. Dolayisiyla, bu suçun olusumu için özel kast gerekmektedir. Bu suç, kanimizca, muhtemel kastla islenemez. Bu husus, özellikle mesru bir amaçla hukukî bir görüntüde kurulmus ve fakat gerçekte suç islemek için olusturulmus olan örgüt mensuplarinin sorumlulugunu tayin açisindan önem tasimaktadir. Nitekim gerek doktrinde (Gözübüyük; AD 1971, s. 640, Erem/Toroslu, Türk Ceza Hukuku özel Hükümler, s. 244) gerekse uygulamada bu suçun varligi bakimindan özel kastin geregine isaret edilmektedir (1.D, 11.1.1984, 810/4-3, Ask.YKD, 1985/280; Drl Krl. 13.12.1984, 260/252, As.YKD 1985-3/278). VI .TCK 'NUN 192. MADDESI
TCK'nun 192. maddesinde öngörülen sartli tehdit(santaj) suçunun tipik eylem unsurunu kisilere zarar verebilecek nitelikteki bir olay veya durumun açiklanmasi tehdidinde bulunulmasi olusturmaktadir. Açiklama tehdidi para veya diger yararlarin elde edilmesinden önce gerçeklestirilmis ve maddede belirtilen yararlarin elde edilmesine yönelik ve baglantili olmalidir. Diger bir deyisle tehdit ve haksiz yarar arasinda nedensellik bagi bulunmalidir. Yarlarin failin istemeye ve almaya hakki olmayan seyler olmasi gerekir. Açikladigimiz bu nedenlerle böyle bir açiklama tehdidinde bulunulmadan yapilan yayinlar sartli tehdit suçu olarak kabul edilemez Söz konusu suçun manevî unsurunu ise para veya diger bir yarar saglamak maksadini içeren özel kast olusturmaktadir. Bu özel kast bulunmadan gerçeklestirilen açiklama tehditleri 192. maddedeki suçu degil eger sair unsurlari varsa baska suçlari meydana getirebilir. VII. 4422 SAYILI KANUNUN YÜRÜRLÜGE GIRMESINDEN ÖNCE GERÇEKLESEN OLAYLARIN TCK'NUN 2. MADDESI AÇISINDAN DEGERLENDIRILMESI Eger iddianame kapsamina giren olaylarin 4422 sayili Kanunun yürürlüge girmesinden önce gerçeklestiginin belirlenmesi durumunda söz konusu kanunun 1. maddesinde tanimlanan suç degil ancak unsurlari gerçeklesmisse açikladigimiz TCK.nun 313. maddesindeki hükmün uygulanmasi düsünülebilir. Çünkü, iddianamede saniklara isnad edilen olaylarin esas itibariyla, 4422 sayili Kanunun yürürlüge girdigi tarihten önce gerçeklesmis oldugu ifade edilmektedir. Bu nedenle, söz konusu davada 4422 sayili Kanunun yürürlüge girdigi tarihten önce islenmis olan eylemler açisindan bir zaman itibariyla uygulama sorunuyla karsilasilacaktir. 4422 sayili Kanunun 1. maddesinde yeni bir suç tanimina yer verilmistir. Bu yeni suç tanimi, TCK.nun 313. maddesi karsisinda özel bir hüküm; 313. madde hükmü ise, genel ve tali bir hüküm niteligindedir. Yani, bir olay sayet 4422 sayili Kanun kapsamina giren bir fiil niteliginde ise, failler TCK.nun 313. maddesi hükmüne dayanilarak degil, 4422 sayili Kanunun 1. maddesinde öngörülen cezalarla cezalandirilacaklardir. 313. madde, bir olayin 4422 sayili Kanun veya 3713 sayili Kanun gibi sair özel bir kanun kapsamina girmemesi durumunda, uygulama kabiliyeti bulacaktir. Nitekim yargitayimizin yerlesik içtihatlari da bu yöndedir: (TCK'nun 313. maddesi tamamlayici nitelikteki hükümlerdendir. Yani mesru olmayan amaçla kurulun cemiyetler için, kural olarak 313 madde degil de, o suça iliskin hükümler uygulunmaktadir. Örnegin yikici ve gerici cemiyetlerin kurulmasinda oldugu gibi.Ask.YKD.3.D.19.7.1983, 551/631) (birlesmedeki gaye, mücerret suç islemeye yönelik cürüm kastidir. Iradelerin ancak bu yolla birlesmeleri sonucudur ki, cürüm islemek için tesekkül meydana getirme cürmünün baska amaçlarla cemiyet kurma hallerinden, örnegin TCK 141, 163,168' den ayirt edilmesi mümkün olur. Bu sinir, madde ile düzenlenen suç ile deger tesekkül halinde suçlar için konulun sinirin ve gelip geçici olarak bir araya gelip suç isleme hallerini ayirt etmeye yarar. CGK, 3.2. 1986, 509/42) TCK.nun 313. maddesine nazaran 4422 sayili Kanunun 1. maddesinde öngörülen cezalar daha agir cezalardirlar. 4422 sayili Kanun yürürlüge girmeden önce islenmis olan eylemler islendikleri zaman itibariyla TCK.nun 313. maddesi kapsamina giren suçu olusturuyorlarsa; bunlar hakkinda 4422 sayili Kanunun yürürlüge girdigi tarihten sonra da TCK.nun 313. maddesine göre uygulama yapmak gerekecektir. Çünkü, getirdigi yeni düzenlemeyle esasen suç teskil eden bir eylemin cezasini artiran kanun hükümleri, aleyhe hükümlerdir; dolayisiyla, ancak yürürlüge girdikleri tarihten sonra islenen eylemler hakkinda uygulama kabiliyeti bulurlar (TCK., mad. 2). Yargitay da bu gerçege çok sayidaki kararlarinda isaret etmistir: «TCK'nun 2/2. maddesi uyarinca sanigin lehine olan kanunu belirlerken suçun islendigi tarihte yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüge giren kanunun lehteki ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayri ayri ele alinarak somut olaya göre sonuçlarinin karsilastirilmasi, sanigin lehine sonuç doguran kanunun bir bütün halinde uygulanmasi gerekir.»: 10.CD., 22.10.1992, 10823/10609 (YKD, Aralik 1992, sh. 1952 vd.). Ayni mealde daha ayrintili bir karar için ayrica bkz. CGK., 3.10.1988, 6-269/326 (YKD, Ocak 1989, sh. 98 vd.); CGK., 15.5.1991, 9-79/148 (YKD, Temmuz 1991, sh. 1088 vd.); 9.CD., 23.9.1994, 3797, 4999 (YKD, Ocak 1995, sh. 140 vd.). Burada, suç islemek için örgüt kurmak ile temel hak ve özgürlükler çerçevesinde gerçeklestirilen hukuka uygun olarak yürütülen örgütlü, düsünsel, sosyal vs. etkinliklerini birbirinden ayirma geregine isaret ederek bu konuda Anayasamiz sistemine deginmek istiyoruz: 1982 anayasasi, düsünce ve kanaati açiklama ve yayma özgürlügünü (mad.25,26) ve bunun yani sira, din ve vicdan özgürlügünü (mad.24) bir temel hak olarak tanimis bulunmaktadir. Din ve vicdan özgürlügü, bir insanin herhangi bir dini inanci seçmesine mutlak bir serbestiyeti tanidiktan sonra; ibadet hürriyetini yani inançlarin dis dünyada ortaya konulmasini da kapsamaktadir. “Ferdin manevi hayatina iliskin olan dini inanç bölümünde sinirsiz bir hürriyet taninmis” olmakla birlikte, “din hürriyetinden dogan haklarin bireyin (hayatindan çikip) toplum alanina tasmasi ve toplumun huzurunu ve çikarlarini tehdit dene eylem ve davranislara dönüsmesinin, milletin çikarlarini ve huzurunu korumakla yükümlü olan Devletçe önlenmesi zorunludur. Bu nedenle, din hürriyetinin bu bölümünün sinirlamalara tabi tutulmak zorunluluk” arz etmektedir. Bu konudaki temel sinirlama ölçütünü, kamu düzeni ve kamu güvenligi olusturmaktadir (Anayasa Mahkemesi, 21,10,1971, 53/76 (AMKD, sayi 10, sh.64); Anayasa Mahkemesi, 7,03,1989, 1/12 (AMKD,. Sayi 25. Sh.146) . Inançlarin dis dünyada ortaya konulmasi açisindan dikkat edilmesi gereken hususu, bu amaçla icra edilen fiillerin toplumda diger fertlerin haklarini ihlal etmemesi ve onlari rahatsiz etmemesidir (BASGIL, Ali Fuat: Din ve laiklik, 6.Basi, Istanbul, 1985, sh. 101 vd.; DINÇKOL, Bihterin: 1982 Anayasasi Çerçevesinde ve Anayasa mahkemesi Kararlarinda Laiklik, Istanbul, 1992, sh.86) Anayasa'ya göre,
a) Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlügünü bozmak,
b) Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varligini tehlikeye düsürmek,
c) Temel hak ve hürriyetleri yok etmek,
d) Devletin bir kisi veya zümre tarafindan yöneltilmesini veya sosyla bir sinigfin diger sosyal siniflar üzerinde egemenligini saglamak,
e) Dil, irk, din ve mezhep ayrimi yaratmak,
f) Bunlarin disinda herhangi bir yoldan bu kavram ve görüslere dayanan bir devlet düzeninin kurmak amacina matuf olarak ibadet yapilamaz, dini ayin ve tören düzenlenemez. Ayrica, Anayasamiza göre iç hukukumuz açisindan kanun hükmünde olan Avrupa Insan Haklari Sözlesmesinin 9.maddesi de din hürriyeti açisindan ayni ölçüleri benimsemistir. “ 1. Herkesin düsünce, vicdan ve din özgürlügüne hakki vardir. Bu hak, din ya da inancini degistirme özgürlügüyle, din ya da inancinin tek basina veya topluca ve açik ya da özle olarak ibadet, ögretme, uygulama ve gözetme yoluyla açiklama özgürlügünü de kapsar. 2. Din ve inanci açiklama özgürlügü, ancak, demokratik bir toplumda kamu güvenliginin gerekleri, kamu düzeninin, genel saglik ve ahlakin ya da baskalarinin hak ve özgürlüklerinin korunmasi için gerekli olan ve yasayla konulan sinirlamalar baglidir.” Diger yandan eger sosyal kültürel etkinliklerin amaci ahlak kurallarini içeren sosyal bir olgu olan, ( Anayasa Mahkemesi, 11,02,1987 12/4 [ AMKD, sy:25 sh:47 vd. , 80] ) toplum için manevi bir disiplin niteligi tasiyan ve böylece “Türk Milletinin çagdas uygarlik seviyesine erismesi, yücelmesi ana ereginin gerçeklestirilmesinin” temin edilmesine hizmet eden (Anayasa Mahkemesi 21,10,1971, 53/76 [ AMKD, sy:10 sh:67/68] ) dinin insanlara anlatilmasi ve bu dogrultuda insanlarin tutum ve davranislarini yönlendirmesini tavsiyeden ibaret ise bu durum temel hak ve özgürlüklerin kullanilmasinin kabul edilmelidir. Ayrica, isaret etmek gerekir ki; suç olarak tanimlanmis olan örgütlenme, kanunlarda esasen suç olarak tanimlanan belli eylemlerin islenmesi amaciyla olusturulmus örgütlenmelerdir. Meydana gelmis olan örgütlenmenin amaci, kanunlarda esasen tanimlanmis olan belli suçlari islemek ise; bu örgütlenme ceza hukukunu ilgilendirir ve ancak bu durumda kogusturma makamlari harekete geçebilir. Bunun disindaki örgütlenmeler, belli düsünceleri paylasan ve hukuk zemininde belli amaçlari gerçeklestirmek isteyen kisilerin olusturdugu örgütlenmeler olarak, Anayasa tarafindan güvence altina alinmislardir. VIII. TELEFON DINLEME YOLUYLA ELDE EDILEN TUTANAKLARIN CMUK 254/2 ILE INSAN HAKLARI AVUPA SÖZLESMESI VE AIHM KARARLARI KARSISINDA HUKUKSAL DURUMU Telefon, teleks, faks ve vb. araçlarla yapilan özel haberlesmenin ceza muhakemesi çerçevesinde bir koruma tedbiri olarak denetletmesiyle Anayasamizin 20. Md. öngören özel hayatin gizliligine ve 22. Maddesindeki haberlesme hürriyetine müdahale edilmektedir. Sözkonusu müdahalenin hukuka uygun sayilabilmesi için anayasamizin 20/2, 20/3 ve 22/3 md. göre kanunun açikça gösterdigi hallerde usulüne göre verilmis hakim karari veya gecikmesinde sakinca bulunan hallerde kanunla yetkili kilinan merciin emri gerekmektedir. 03.09.1953 tarihinde yürürlüge giren ve Türkiye tarafindan 18.05.1954 tarihinde onaylanan AIHS'nin 8. Maddede de anayasamizdakine benzer düzenlemeler yer almaktadir. Nitekim, sözlesmenin 8. md'sinin 1. fikrasinda “herkes özel ve aile hayatina , konutuna ve muhaberatina saygi gösterilmesini istemek hakkina sahiptir.” Denmis maddenin 2. fikrasinda ise “demokratik bir toplumda kamu otoritelerinin bu hak üzerinde ancak milli güvenlik, kamu huzuru, kamu düzeni, memleketin ve sagligin korunmasi, suçlarin islenmesinin önlenmesi ve 3. Kisilerin hak ve hürriyetlerinin korunmasi amaciyla halin gerektirdigi tedbirlerin ancak kanunla alabilecekleri öngörülmüstür. Yine gerek anayasamizda gerek AIHS göre temel hak ve hürriyetlerin sinirlandirilmasinda bazi ölçülere uyulmasi zorunludur. 1982 Anayasasi'nin 13. Maddesine göre sinirlamalar anayasanin ilgili maddelerinde öngörülen sebeplerle anayasanin sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sinirlanabilir ve bu sinirlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykiri olamaz. Ayni sekilde AIHS'nin 8, 9, 10 ve 11 md. ile 1. Ek protokolün 1.md'si ve ek protokolün 2. Maddelerinde düzenlenen hak ve hürriyetlerin kanun ile öngörülmüs olmak ve demokratik bir toplumda kamu yararini gerçeklestirmek için yapilmasi sartiyla sinirlandirilabilmeleri mümkündür. Belirtilen bu düzenlemeler açisindan suçlarin aydinlatilabilmesi bakimindan kisilerin telefon ve benzeri araçlarla yaptiklari özel haberlesmenin bir koruma tedbiri olarak denetlenmesi için belirli sartlari tasiyan bir kanuni düzenlemenin zorunlu oldugu ortaya çikmaktadir. Böyle bir kanunda ise dinleme tedbirlerinin uygulama sartlarinin anayasada belirtilen ilkelere uygun olmasi gerekir. Bu nedenle iletisimin denetlenmesine iliskin kanundaki özel hayata ve haberlesmeye getirilen sinirlamalarin demokratik toplum hayatinin gereklerine aykiri olmayan sartlarin öngörülmesi geregi vardir. Ayrica yine bu kanunda, ceza muhakemesinin temel hak ve hürriyetlere müdahale eden diger koruma tedbirleri için aranan orantililik gibi hususlara da yer verilmelidir. Belirttigimiz bu hususlar AIHM'nin karalarinda da açiklanmistir. Nitekim, telefon dinleme ile ilgili “malone ve klass” davalarinda dinlemenin hangi kosullarda mümkün olabilecegi izah edilmistir. Bu kararlara göre telefon dinlemek için bu konuda mutlaka kanun niteliginde bir düzenlemenin varligi zorunludur. Ancak bu kanunda da dinlemenin kosullari açik bir biçimde belirtilmeli, bu yetkinin kötüye kullanilmasina karsi yeterli garantiler saglanmali, kamu gücüne taninan takdir yetkisi sinirli olmali, uygulamanin nedeni ve süresi bakimindan açik hükümlere yer verilmelidir. Telefon, faks vb araçlarda yapilan bireysel haberlesmenin bir muhakeme tedbiri olarak denetlenmesini CMUK'un 91. Md'sindeki postada el koymaya iliskin hükümlerin kiyasen uygulanarak gerçeklestirilmesi yolundaki görüsler yukaridaki açiklamalarimi isiginda dogru olarak kabul edilemez. Bilindigi üzere kiyas kanunda düzenlenmis özel bir olay tipine iliskin kurallarin kanunda öngörülmeyen benzer bir olay tipini kapsar biçimde genellestirilerek kanunda öngörülen olaylarla ayni degerlendirmeye tabi tutulmasini ifade etmektedir. Bu uygulamanin ise ceza yargilamasinda mümkün oldugu genel olarak kabul edilmekle birlikte kiyas yoluyla uygulanacak hükmün istisnai ve sinirlayici olmasi durumunda, kiyasa bas vurulamayacagi da temel bir ilkedir. Eger kanun koyucu bir olayi bilinçli bir sekilde kanunen düzenlerken benzer olayi kanun kapsamina almak istemedigi sonucunu çikarmak gerekir. Bu nedenle böyle hallerde de kiyasa basvurulmamaktadir. CMUK'un 91.md'si kisinin özel hayati ile bireysel haberlesme hürriyeti ve gizliligini kisitlayan bir hüküm olduguna göre sadece belirli özel haberlesme türlerinin (mektup, telgraf, koli vb) denetimine iliskin bu hüküm sinirlayici bir nitelik göstermektedir. Hal böyle olunca telefon dinleme gibi temel haklara müdahale edici nitelikteki bir tedbirin kiyas yoluyla uygulanmasini hukuka uygun olmadigini düsünmekteyiz. Yine kanaatimizce temel haklara müdahale edilmesi için önemli bir ölçüde bir kamu çikarinin bulunup bulunmadigi, politik nitelikte bir karar olup buna demokratik mesruiyeti olan ve siyasi sorumluluk tasiyan kanun koyucu karar vermelidir. Bu nedenle kamu gücünün kisi haklarina müdahalede bulundugu alanlarda mutlaka kanuni bir düzenlemeye ihtiyaç vardir. Diger yandan, böylesine müdahalelere imkan veren kanunlarin yorumlanmasinda ise hakim bu kanunlari yorumlamada metne siki sikiya bagli kalmalidir. Ayrica, hukuk devletinin temellerinden biri olan hukuk güvenligi ilkesi, kurallarin önceden bilinip anlasilabilmesi biçiminde anlasilarak böylece temel haklara keyfi müdahaleler karsisinda güvence saglanmalidir. Inceleme konumuz bakimindan ileri sürülen diger bir görüs olan “gelistirici yorum” önerisi, temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sinirlanabilecegi yolundaki anayasal ilkeye ters düsmemek amaciyla savunulmakla birlikte, böyle bir çözümün de geçerli olmadigi kanaatindeyiz. Bu görüse göre CMUK'un 91 md. sindeki “sair mersule” (öteki gönderiler) tabirini genisletici yoruma tabi tutarak telefon ve benzeri araçlarin denetlenebilecegi ileri sürülmektedir. Ancak, bilindigi üzere gelistirici yorumun kanun metinlerini yorumlarken kanun koyucunun bilim, fen, sosyal hayatin metnin meydana getirildigi sirada gösterdigi sartlara göre degil fakat metinlerin uygulanmasi sirasindaki sartlara göre anlasilmasini gerekli kilan yorum seklidir. telefon ise CMUK'un kanunlastigi sirada mevcut olduguna göre burada böyle bir yorumun geçerli olmamasi gerekir. Ayrica, sair mersule (öteki gönderiler) kavramini posta tüzügünün “deyimler ve tanimlar” basligini tasiyan 2. Md'si göz önüne alindiginda telefon ve benzeri araçlari kapsamadigi anlasilmaktadir. Nitekim, bu düzenlemeye göre “posta gönderileri” deyimi mektup postasi gönderilerini, deger konulmus mektup ve kutulari ve kolileri ifade etmektedir. Kaldi ki, bu görüslerden her hangi biri bir an için kabul edilse dahi CMUK'un postada el koymaya iliskin düzenlemeleri kiyas veya genisletici yorum yoluyla telefon ve benzeri araçlarin denetimi için gereken asgari kosullari saglamaya elverisli degildirler. Nitekim, telefon dinleme bakimindan çesitli ülke mevzuatlarina bakildiginda, bu tedbirin uygulanabilmesi için ya bir suç katalogu ya da fiilin belirli bir agirlikta olusu öngörülmektedir. Diger bir deyimle bireysel haberlesme araçlarinin denetimi her suç bakimindan mümkün degildir. Orantililik ilkesinin tabi bir sonucu olan bu durumu göz önüne aldigimizda karsimiza ciddi bir sakinca çikmaktadir. Çünkü, postada el koyma CMUK'un 91 maddesine göre cürüm olsun kabahat olsun bütün suçlar bakimindan mümkündür. Temel haklara derin bir müdahaleyi gerektiren böyle bir tedbirin bütün suçlar bakimindan uygulanabilir olmasinin ise hukuk devleti ilkesiyle bagdasmayacagi kanisindayiz. Diger yandan söz konusu tedbirin uygulanmasi için her ülke mevzuatinda azami bir süre getirilmistir. Halbuki ülkemizde postada el koyma ile ilgili hükümlerde belirli bir süre öngörülmediginden örnegin telefon dinleme hazirlik sorusturmasinin baslamasindan karar kesinlesinceye kadar mümkün olabilecektir. Böyle bir durumun keyfi uygulamalara ne kadar müsait oldugu son derece açiktir. Yine bu koruma tedbirine basvurmak için basit süphenin mi ya da kuvvetli süphenin mi aranacagi hususunda kanunda bir açiklik olmadigi için örnegin hafif bir suç hakkindaki basit bir süpheye dayanarak kisinin telefonu dinlenebilecektir. Ayrica CMUK'un 92. Md.'sine göre postada el konan mektubun sair mersulelerin muhtevasini önce hakim ögrenebilecektir. Gecikmesinde sakinca bulunan hallerde eger bu karari savci vermis ise el konan mektup vs. mersuleleri açmaksizin hakime vermelidir. Iste bu hükümleri de telefon dinleme açisindan uygulamak çok zordur. çünkü, uygulamanin geregi olarak dinleme tutanaklari ve kasetlerinin içerigi öncelikle polis tarafindan ögrenilmektedir. Bu durumda ortaya çikabilecek kötüye çikabilecek kötüye kullanmalara karsi yeterli güvenceler bulunmamaktadir. Bunlarin disinda ayrica, bireysel haberlesmenin denetiminin tali nitelikte olusu ile denetim sunucu elde edilen bilgileri içeren esyanin hangi kosullarda ve ne zaman ilgilisine geri verilecegi veya yok edilecegi bakimindan da kanunumuzda açik hükümler yoktur. Bu görüslerimizi dogrulayan son bir gelisme 1999 tarihli CMUK tasarisinda telefon dinlemenin yukarida degindigimiz ilkeler isiginda açik biçimde düzenlenmis olmasidir. Nitekim CMUK 2000 tasarisinin 103-105nci maddelerinde telekomünikasyon yolu ile yapilan haberlesmenin denetlenmesi düzenlenmektedir. Söz konusu düzenlemelerin gerekçesi okundugunda Türk Hukukunda 4422 Sayili Kanundan önce özel haberlesmenin denetimi konusunda herhangi bir yasal dayanagin bulunmadigi açikça ifade edilerek gerekçede su görüslere yer verilmistir. “Tasari 103 ile 105nci maddeler ile Türk usul hukukundaki çok önemli bir boslugu Avrupa Insan Haklari Sözlesmesine ve Avrupa Insan Haklari Mahkemesinin kararlarina uygun olarak doldurulmaktadir. Gerçekten gerek ikrari, gerekse islenen suça ait diger delil, iz, eser ve emareler, suçu isleyen serikleri, yataklik edenler ile diger kisiler arasinda cereyan eden telefon muhaverelerinin (karsilikli konusmalarin) dinlenmesi veya sinyalleri, yazilari, resimleri, görüntü veya sesleri veya diger nitelikteki bilgileri kablo, radyo veya diger elektro manyetik sistemleri veya tek yönlü sistemlerle alan ve ileten araçlara girilerek elde edilebilir. Modern teknik bu hususta kolayliklar ve olanaklar saglamis bulunmaktadir. Ancak burada, çok açik olan ve örnegin uyusturucu madde trafiginde oldugu gibi baska suretle delilini bulmak olanaginin çok az oldugu suçlari ve faillerini meydana çikarmak gibi önemli toplumsal yarar ile haberlesme özgürlügü, özel hayatin dokunulmazligi gibi temel insan haklarina sayginin çatistigi açik oldugundan Bati ülkeleri bu konuyu Avrupa Insan Haklari Mahkemesinin içtihatlarina uygun biçimde düzenlemislerdir. Bunun tipik örnegi Fransiz Ceza Usulü Kanununun 100 ila 107-7nci maddeleri olusturmaktadir. Tasarinin 103 ila 107nci maddeleri kaleme alinirken sözü edilen mevzuattan ve Avrupa Insan Mahkemesinin kararlarindan esinlenmistir. Madde telefon konusmalarina veya maddede sayilan diger iletisim araçlarina müdahale edilmesi, girilebilmesi için kosullari su suretle saptanmistir:
1. Sorusturulan suçun iki yil veya daha fazla sahsi hürriyeti baglayici cezayi gerektiren bir cürüm olmasi gerekmektedir.
2. Yapilan sorusturmada baska suretle delil, iz, eser veya emare elde edilemeyecegi anlasilmis olmalidir. Yani bu yolla ultima ratio olarak basvurulabilecektir.
3. Bu husustaki karar Cumhuriyet Savcisinin istemi üzerine sorusturma evresinde sulh ceza hakimi, kovusturma evresinde mahkeme baskani veya hakim tarafindan verilecektir.
4. Hakim, müdahale kararini sadece hakkinda sorusturma açilmis kisiler için degil ve fakat, iletisimlerine girildiginde sorusturma yapilan suç ve suçlular bakimindan delil, iz, eser ve emare elde edilebilecek diger kisiler hakkinda da verebilecektir. Telefonla sürekli rahatsiz edildikleri için polise basvurarak telefonlarinin dinlenmelerini istemis bulunan kisiler bakimindan, elbette ki, bu usul uygulanmayacaktir.
5. Verilecek kararda maddenin ikinci fikrasinda açiklandigi üzere, dinlenecek telefonun numarasi veya diger iletisim araçlari bakimindan hattin sahibinin kim oldugu, bu hususlara ait bütün unsurlar, suçun nevi ve üç aydan fazla olmamak üzere müdahale süresi gösterilecektir.
6. Özetle karar telekomünikasyonda müdahale edilecek hatti, cihazi tayine yarayacak bütün unsurlari, basvurulmayi gerekli kilan suçu ve müdahale süresini içerecektir. Müdahale; yukarida açiklanan usul ve kosullara uygulanarak yeni bir kararla ve üç ayi asmayan süre ile uzatilabilecektir. Böylece getirilen metin Avrupa Insan Haklari Mahkemesinin kararlarinda belirtilen bütün kayit ve kosullari içermektedir. Söz konusu gerekçeden de Türk mevzuatinda telefon dinlemeleri konusunda açik bir yasal düzenlemenin bulunmadigi ve temel haklara önemli bir müdahale niteligindeki dinleme tedbirinin yasal bir düzenlemeye dayanmadan yapilarak elde edilen tutanaklarin hukuka uygun delil olarak sayilamayacagi anlasilmaktadir. Belirttigimiz bu durum Prof. Dr. Feridun Yenisey tarafindan, Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi'na sunulan 11.06.1999 tarihli hukuksal görüste su sekilde tanimlanmistir: “Temel haklarin kisitlanmasinin birinci sarti, kisitlamanin usul ve sartlarini gösteren bir yasadir. Sadece agir suçlarda telefon dinleme yetkisi kabul edilebilir. Ikinci sart, bu yasa uyarinca hakimin, “süre” belli ederek ve gerekçelerini göstererek bir karar vermesidir. Üçüncü sart ise, dinleme tedbiri sona erdikten sonra, ilgiliye haklarini arayabilmesi için, dinlemenin yapildigina iliskin bilgi verilmesidir. Bu temel sartlar hukukumuzda yerine gelmemis oldugu için, hakim karariyla yapilmis olsa bile, herhangi bir telefon dinleme olayi Avrupa Mahkemesi'ne gittigi takdirde, basvuran tazminata hak kazanacaktir. Bu nedenle, uluslar arasi hukukun kabul ettigi standartlara uygun normlarin hukukumuza kazandirilmasi gereklidir” Bütün bu açiklamalarimiz ve anayasamizin 22, AIHS'nin 8. Maddesi ve AIHM'nin kararlari göz önüne alindiginda ülkemizde CMUK nun 91 maddesine göre yapilan dinlemeler bütünüyle hukuka aykiridir. Iste bu nedenledir ki, açik sir kanuni düzenlemeye dayanmadan gerçeklestirilen telefon dinleme sonucu ulusilan deliller hukuka aykiri sekilde elde edildiklerinden CMUK'un 254/2 md'si geregince hükmü esas alinamayacaktir. Nitekim, Yargitay'in bu hususu teyit eder yönde kararlri mevcuttur. Örnegin Yargitay 9. Ceza Dairesinin E. 1195/4186, K.1995/5414 ve 26.10 1995 tarihli kararinda konumuzla ilgili olarak su açiklama yapilmistir: (..her ne kadar saniklar A, T, L, Z ve O.D ile PKK örgüt lideri A.Ö. arasinda geçtigi öne sürülen telefon konusmasina iliskin olup 5 Temmuz 1991 tarihinde çözümü yaptirilan bant metni hükme esas alinmissa da; bu bandin elde edilis itibariyla anayasanin haberlesme özgürlügüne dair 22 maddesine göre haberlesme gizliligi esastir. Kanununun açikça gösterdigi hallerde usulüne uygun verilmis hakim karari olmadikça gecikmesinde sakinca bulunan hallerde de kanunca yetkili kilinmis merciin emri olmadikça haberlesme engellenemez ve gizliligine dokunulamaz. Seklindeki CMUK'un ise 135/a ile 254 maddesinin “sorusturma ve kovusturma organlarinin hukuka aykiri sekilde elde ettikleri deliller hükme esas alinamaz.” Seklindeki zorlayici hükümleri karsisinda geçerli kanit olarak kabul etmeye olanak yoktur.) Yukaridaki açiklamalarimizi dogrulayan diger önemli bir husus ise, kanun koyucunun bu konudaki boslugu görmesi ve iletisimin denetlenmesini 4422 sayili kanunun 2. maddesinde açik biçimde düzenlemesidir. Madde metni ve gerekçesi söyledir: Iletisimin dinlenmesi veya tespiti MADDE 2- Bu Kanunda öngörülen suçlari isleme veya bunlara istirak yahut islendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardim veya aracilik veya yataklik etme kuskusu altinda bulunan kimselerin kullandiklari telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diger elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alinan veya iletilen sinyalleri, yazilari, resimleri, görüntü veya sesleri ve diger nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir. Tespit edilenler mühürlenerek yetkililerce zapta baglanir. Iletisimin dinlenmesine veya tespitine iliskin kararlar, ancak kuvvetli belirtilerin varligi halinde verilebilir. Baska bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletisimin dinlenmesine veya tespitine karar verilemez. Resmi veya özel her türlü iletisim kuruluslarinin tuttuklari, iletisimin içerigi disinda kalan kayitlar hakkinda da yukaridaki hükümler uygulanir. Dinleme veya tespite veya kayitlarin incelenmesine hakim karar verir. Gecikmesinde sakinca bulunan hallerde Cumhuriyet savcisi da bu hususlarda yetkilidir. Hakim karari olmaksizin yapilan bu gibi islemlerin yirmidört saat içinde hakim kararina baglanmasi sarttir. Sürenin dolmasi veya hakim tarafindan aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcisi tarafindan derhal kaldirilir. Dinleme ve tespit kararlari en çok üç ay için verilebilir, bu süre en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatilabilir. Iletisimin dinlenmesi ve tespiti sirasinda bu Kanunda öngörülen suçlarin islendigine iliskin süphe ortadan kalkarsa, tedbir Cumhuriyet savcisinin tarafindan kaldirilir. Bu gibi hallerde tedbir uygulamasi sonucu elde edilen veriler, Cumhuriyet savcisinin denetimi altinda derhal ve nihayet on gün içinde yok edilir ve durum bir tutanakla belirlenir. Cumhuriyet savcisi veya görevlendirecegi kolluk mensubu, iletisim kurum ve kuruluslarinda görevli veya böyle bir hizmeti vermeye yetkili olanlardan, dinleme ve kayda alma islemlerinin yapilmasini ve bu amaçla cihazlarin kurulmasini istediginde, bu istem derhal yerine getirilir ve islemin basladigi ve bitirildigi tarih ve saat bir tutanakla saptanir. GEREKÇE: Kanunun 2 nci maddesinde, Kanunda öngörülen suçlarin faillerine veya ilgililerine ait telefon, faks, bilgisayar gibi yazili veya sözlü tüm iletisimin yetkililerce dinlenebilmesi veya tespit edilebilmesi imkâni, belirli sartlarla, tesis edilmistir. Dinlenecek ve tespit edilecek iletisim, maddenin birinci fikrasinda tüm teknik gelismeler sonucu üretilecek araçlari kapsayacak sekilde tarif edilmis ve ayrica tarifte tüm iletisim araçlarindan da bazi örnekler verilmistir. Maddede iletisimin dinlenmesi veya tespiti için öngörülen sartlar sunlardir : – Haklarinda dinleme veya tespit tedbirine basvurulabilecek olanlarin, Kanunda öngörülen suçlari isleme veya bunlara istirak yahut suç islendikten sonra faillere yardim veya aracilik yahut yataklik ettikleri veya edecekleri hususunda kusku altinda bulunmalari, – Iletisimin dinlenmesine veya tespitine iliskin kararlarin ancak kuvvetli belirtinin varligi halinde alinabilmesi, yani kendilerine ait iletisimin kontrol edilebilecegi kisilerin kanunu ihlal eden suçlarla iliskilerini ortaya koyabilecek nitelikteki belirtilerin, vakialarin mevcut bulunmasi, – Iletisimin dinlenmesine veya tespitine Cumhuriyet savcisinin basvurusu üzerine hâkim tarafindan karar verilecektir. Hâkim karar verirken, her seyden önce yukarida belirtilen sartlarin gerçeklesmis bulunup bulunmadigini arastirmakla beraber, ayrica maddenin üçüncü fikrasinda açiklandigi üzere dinleme veya tespit yoluna basvurmaksizin, baska bir tedbirle failin belirlenmesi, ele geçirilmesi yahut suç delillerinin elde edilmesinin mümkün olup olmadigini arastiracaktir. Arastirma sonucu, dinleme veya tespite basvurmaksizin amaca ulasilmasi imkâninin varligi anlasildiginda dinleme veya tespit karari verilmeyecektir. Dinleme veya tespit için kural olarak hâkimin karari gerekmekle beraber, gecikmesinde sakinca bulunan hallerde Cumhuriyet savcisi da dinleme veya tespit islemini yapmak veya kolluga yapmasi için emir vermek yetkisine sahiptir. Ancak karar olmadan yapilan bu gibi islemlerin yirmidört saat içerisinde hâkim kararina baglanmasi sarttir. Hâkim uygun görerek gerekli karari verdigi takdirde isleme devam olunur; karar verilmedigi halde ise isleme derhal son verilir. Ancak geçen yirmidört saat zarfinda yapilan islemler geçerliligini yani hukukî olmak niteligini kaybetmez. Maddenin besinci fikrasi geregince dinleme ve tespit kararlari en çok üç ay sürelidir. Ancak süre her defasinda üç aydan fazla olmamak üzere gene hâkim tarafindan ve Cumhuriyet savcisinin istegi üzerine uzatilabilir. Süre uzatilmadiginda ise dinleme veya tespit karari kendiliginden, ayrica bir karar verilmesine gerek olmadan, ortadan kalkar. Maddenin altinci fikrasi geregince, üç aylik süre henüz sona ermemis bulunsa da, gerçeklestirilen dinleme veya tespit islemleri sonucunda süphe ortadan kalkacak olursa, tedbir dogrudan dogruya Cumhuriyet savcisi tarafindan kaldirilir. Bu husustaki takdir Cumhuriyet savcisina aittir. Bu gibi hallerde tedbirin uygulanmasi sonucu elde edilmis bulunan bütün veriler, Cumhuriyet savcisinin denetimi altinda imha edilir ve durum bir tutanakla belirlenir. Ister Cumhuriyet savcisi dogrudan, ister hâkim karari üzerine bu kararin infazi niteliginde iletisimin tespiti istendiginde, Cumhuriyet savcisinin veya Cumhuriyet savcisi adina kollugun telekomünikasyonda görevli veya böyle hizmeti vermeye yetkili kurum ve kurulus temsilcisinden istegi derhal yerine getirilecektir. Kurum ve kurulusun bu istegi yerine getirmesi için maddenin son fikrasinda bu düzenleme yapilmistir. Resmî veya özel iletisim kuruluslarinin tuttuklari ve iletisimin içerigi disinda kalan mevcut kayitlar, sözgelimi bilgisayarlarda ilgiliyle alâkasi bulunan tespitlerin Cumhuriyet savcisinca alinmasi için de, yukarida belirtilen sartlarin varligina veya hâkim kararina ihtiyaç vardir. (Bu konuda Bkz: Erol Cihan/Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, Istanbul 1997, Sf: 258; Öztürk Bahri, Uygulamali Ceza Muhakemesi Hukuku, Sf: 686-696, Nur Centel, Koruma Tedbirlerinde Gelismeler, Hukuk Arastirmalari, C:8, Sy:1-3, 1994, Sf: 77 vd. Kaymaz Seydi, Mevcut Yasal Düzenleme Karsisinda Telefon Ile Yapilan Haberlesmenin Denetlenmesi, IBD 1996, C.70, Sayi:10-11-12, Sf:797 vd.; Anayurt, Meltem Strazburg Ictihatlarinda Türk ve Fransiz Hukuklarinda telefon dinlemeleri, MBD, C, XXI, Sy 197, Sf: 56. ; Sözüer Adem, “Türkiye'de Ve Karsilastirmali Hukukta Telefon, Teleks, Faks Vb Araçlarla Yapilan Özel Haberlesmenin Bir Ceza Yargilamasi Önlemi Olarak Denetlenmesi, IHFM, CLV. 1997, Türkan Rado'ya Armagan, Sf:3) IX. YASAK SORGU YÖNTEMLERI VE HUKUKA AYKIRI DELILLER Bilindigi üzere CMUK.nun 135/a. maddesinde belirtilen yasak sorgu yöntemlerine basvurarak elde edilen ifadeler riza olsa dahi delil olarak degerlendirilemez. Söz konusu hükme göre: "ifade verenin ve sanigin beyani özgür iradesine dayanmalidir. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, iskence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve siddette bulunma, bazi araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahaleler yapilamaz." Ifade alma ve sorgulama esnasinda sanigin beyaninin özgür iradeye dayanmasi kuraldir. Özgür iradeye dayanmayan beyan, hiçbir surette ceza mahkemesinde kullanilamaz. Yargitay, CMUK 254/2, 135a disindaki aykiriliklarin bir sonucu olarak görmektedir. Örnegin Yargitay 4.C.D. 23.12.1994. E 94/8661, K. 94/10682 sayili karari buna örnektir. CMUK 135a maddesi ile korunmak istenen sey sadece iskenceye önlemek degil iskence basta olmak üzere bazi hukuka aykiri davranislardan sanigin haysiyetini korumak, onun ceza muhakemesinde maddi gerçek aranirken bir obje haline getirilmesine engel olmaktir. CMUK madde 135a'da örnek olarak gösterilen kötü davranma, iskence, bedensel cebir gibi yasaklanan eylem ve islemlerde; hukuk düzenince izin verilen maddi müdahalenin üstünde, sirf muhatabindan bir beyan elde etmek amaciyla vücuda yapilan, aci ve izdirap veren fiziki müdahaleler tanimlanmaktadir. Iskence, saniktan beyan elde etmek maksardiyla sistematik bir sekilde yapilan bedensel cebir yaninda ruhi bütünlüge de yönelen, aci ve izdirap veren müdahalelerdir. Fena muamele ise, bedensel cebir ve iskence disinda kalan (örnegin saniga sövmek ve hakeret etmek gibi) her türlü hukuk disi muamelelerdir. Bu madde ile yormak, aldatmak ve mehaz Alman CMUK'da oldugu gibi bitap düsürmek, saglikli düsünemeyecek kadar yormak suretiyle de saniktan beyan elde edilmesi de yasaklanmistir. Sanigin günlerce sorguya çekilmesi, sanigin gece yarisi ve sabaha karsi tam uykuya dalacagi sirada sik sik uyandirilmasi da bu kapsamdadir. Kanuna aykiri menfaat vaad ederek, örnegin sanigin ikrar etmesi halinde cezalandirilmayacagi veya cezasinda indirim temin edilecegi vb. menfaat vaatleri ile elde edilen ifadeler riza olsa dahi delil olarak degerlendirilemeyecektir. (Bkz: Bahri Öztürk, Uygulamali Ceza Muhakemesi Hukuku, Sf: 539 – 542) Yargitay'in yerlesmis içtihatlarina göre de, ikrarin kabule deger olabilmesi için özgür ve iradi olmasi, ikrarin hakim huzurunda olmasi, geri alinmamasi ve yan delillerle de desteklenmesi gereklidir (CGK., 1.4.1985, 6-511/182; CGK., 12.12.1991, 1-301/334; CGK., 19.4.1993, 6-79/108). . MÜTALAA Sayin Av. Faik ISIK
GIRIS Istanbul 1. No'lu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 2000/18 Esas sayili dosyasinda görülmekte olan davada 4422 sayili kanunun 1. Maddesi TCK'nun 313 ve 192. maddesi ile hukuka aykiri olarak elde edildigi iddia olunan deliller ve iliskin hukuksal sorunlarla ilgili olarak bilimsel mütalâa talep ettiginizden, tarafimiza sunmus oldugunuz dosya üzerinde gerekli incelemeleri yaptiktan sonra ulastigimiz sonuçlari asagida sunuyoruz. I. CEZA MUHAKEMESI HUKUKU BAKIMINDAN HUKUKSAL MÜTALÂANIN NITELIGI Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 212, 215 ve 232. maddelerine göre ceza yargilamasinda taraflara da bilirkisi seçme yetkisi öngörülmüs ve böylece ceza yargilamasi süjelerinin bilimsel görüslerden kapsamli ve çok yönlü bir biçimde yararlanabilmeleri olanagi taninmistir. Italyan Ceza Usul Kanununda ‘teknik Müsavir' (consulente tecnico) terimiyle ifade edilen bu kurum için Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuzda böyle bir ibare yer almamakta ise de, CMUKnda yukarida belirttigimiz düzenlemeler bakimindan bu kisiler de bilirkisidirler. Ancak ülkemiz ceza yargilamasi ögretisinde bu bilirkisilerin hakimin tayin ettigi bilirkisilerden bazi farkli yönleri olmasi dolayisiyla, söz konusu kisilerin ayri bir terimle ifade edilmesi gerektigini savunarak, bunlar hakkinda ‘teknik müsavir' terimini kullanmaktadirlar. Yargilama sonucunda verilecek hüküm bakimindan rolü olan taraflar dilerlerse son sorusturma asamasinda teknik müsavirlerini dogrudan dogruya davet ettirebilirler. Bu sekilde davet edilen teknik müsavir tazminati celpname ile birlikte verilirse veya mahkeme kalemine yatirildigi bildirilirse hazir bulunmaya mecburdur. Bu bilirkisinin mütalâasi olayin aydinlatilmasina yararsa tazminati devlet öder. (CMUK md. 213, 215). Sanik durusma devresinde, teknik müsavirini, davet için basvurmadan da getirebilir. Teknik müsavirin son sorusturma asamasindaki yetki ve ödevleri bilirkisiden farkli degildir. Bu hukuksal mütalâa yukarida ana hatlariyla degindigimiz yasal düzenlemeler dayanak alinarak hazirlanmis ve basvurucuya verilmistir.
II. GÖRÜLMEKTE OLAN DAVA YÖNÜNDEN HUKUKSAL MÜTALAANIN ÖZELLIGI Belirtmemiz gerekir ki, mahkemeniz nezdinde görülmekte olan davada 4422 sayili kanunla ilgili bilimsel mütalaanin yukarida deginilenden baska diger bir özelligi daha vardir. Bilindigi üzere 4422 sayili Kanunun tarihen yeni olmasi nedeniyle, kanunun uygulanmasinda ortaya çikabilecek sorunlara yol gösterici bir içtihat birikimi bulunmamaktadir. Bu nedenle organize suçluluk konusunun karsilastirmali hukuktaki durumunun ve teorik esaslarinin bilimsel bir mütalaa çerçevesinde ortaya konulmasinin, 4422 kanunun uygulanmasi ve yorumlanmasi bakimindan katkida bulunabilecegi düsüncesindeyiz. Nitekim kamuoyu kriminolojik ve ceza hukuku yönleriyle irdeleyen 5.4.2000 tarihli bir bilimsel mütalaa tarafimizdan hazirlanmis ve sayin mahkemenize sunulmustu. Söz konusu mütalaada çikar amaçli örgüt suçunun unsurlari karsilastirmali hukuk da göz önünde tutularak incelenmis ve 4422 sayili kanunun 1. maddesindeki düzenlemede suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykiri olabilecek belirsiz ifadelere yer verildigine ve maddenin karisik bir biçimde kaleme alindigina deginmistik. Belirlilik kuraliyla bagdasmayan böyle bir düzenlemenin uygulanmasinda çesitli zorluklarla karsilasilabilecegi açiktir. Iste bu bakimdan da konunun bilimsel bir mütalaa çerçevesinde tartisilmasinin yararli olacagi kanisindayiz. Önceki mütalaamizin hazirlanmasi asamasinda mahkemenizde görülmekte olan dava henüz durusma hazirligi evresinde oldugundan ve mahkemeniz nezdinde saniklarin sorgulari yapilmadigindan, biz ilk mütalaamizda 4422 sayili kanunun unsurlarinin, somut olayda gerçeklesip gerçeklesmedigi bakimindan bir görüs açiklamamis ve ancak iddianamede belirtilen sekliyle, yargilama konusu olayin organize suçluluk çerçevesinde kabul edilemeyecegini belirtmistik. Bu ikinci mütalaamizin hazirlanmasi asamasinda ise, görülmekte olan davada tutuklu saniklarin sorgulari tamamlanmis ve çesitli deliller mahkemenize sunulmus oldugundan, bu arastirma ve incelememizle somut olaya iliskin bir irdeleme yapmak olanagina kavusmus bulunmaktayiz. III. IDDIA Mütalaamiza konu olayla ilgili olarak dava açan Istanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Bassavciligi'nin 1999/2525 Hz. ve 2000/17 E. Sayili iddianamesinde yer alan iddialari özetle söyle belirtebiliriz: Kamuoyunda “Adnan Hocacilar” olarak bilinen grupla ilgili olarak adli mercilere isimlerini vermeyen kisiler tarafindan yapilan bir takim ihbarlarin ulastigi, bu ihbarlar üzerine 96 yilindan itibaren Devlet Güvenlik Mahkemelerince degisik tarihlerde grup mensuplarinin telefonlarinin dinlemeye alindigi, son dönemde ise bu ihbarlarin dikkat çekici boyuta ulasmasi üzerine yine mahkemeden alinan arama karari geregi 12.11.99 tarihinde gece 03:30'da ayni anda 48 ev ve isyerinde arama yapildigi ve sonuç olarak göz altina alinan 93 sanik hakkinda sorusturma yapilarak 58 sanik hakkinda takipsizlik karari verildigi, kalan saniklar hakkinda dava açildigi, Haklarinda 4422 sayili yasa çerçevesinde “çikar amaçli suç örgütü” kurmak, yönetmek ve bu örgüte bilerek hizmet etmek suçlarindan dava açilan saniklar hakkinda yapilan degerlendirmelerde ise, saniklardan Adnan Oktar'in Islam Dinini farkli yorumladigi ve Bilim Arastirma Vakfi'ni bir nevi kalkan olarak kurdurdugu, Bilim Arastirma Vakfi'nin üyelerinin veya söz konusu vakfin fahri çizgisini benimseyen ve faaliyetlerine destek veren kisilerin hiyerarsik bir yapilanma içinde bir örgüt yapisi olusturdugu, bu örgütün kendi toplantilari için büyük bir çiftlik insa ettikleri, yine söz konusu örgütün kendi tabirleriyle KPU, INFAK vb tabir edilen bir takim sistemlerle kendine gelir temin ettigi, örgüt mensuplarinin kurduklari ya da ortak olduklari sirketler kanaliyla gelir elde ettikleri, bu sirketlerin bazilarinin dogrudan belediyelerle is yaptiklari, yine yüksek okul mezunu bazi genç kizlarin örgütün kitap yazimi ya da tercüme gibi faaliyetlerde “kullandiklari”, bu kisilerin mal varliklarinin büyük bölümünü de örgüte aktardiklari, bu itibarla söz konusu örgütün mali ve emek sömürüsü yaptigi, örgütün “temel amacinin maddi çikar oldugu”, Bunun ötesinde, örgütün baskaca bazi genç kizlari cinsel yönden de istismar ettigi, bazi genç kizlarin uygunsuz bir takim görüntülerinin kendilerinden habersiz olarak kaydedildigi, bu görüntülerin de daha sonra söz konusu kisilere karsi santaj malzemesi olarak kullanildigi, Yine vakif yönetici veya mensuplarinin, kendi aleyhlerinde yayin yapan veya faaliyette bulunan kisiler hakkinda korkutma ve yildirma hareketleri yaptiklari, bu kisilerin de görüntülerini gizlice çektikleri ve bunlari santaj malzemesi olarak kullandiklari, bir takim kisiler aleyhinde hakaret içeren mektuplar gönderdikleri, bunun için de teknik imkanlar kullandiklari, gruba ait evlerde kendilerine santaj amaciyla kullanilacagi tahmin edilen telefon dökümleri, telefon ve adres listeleri gibi bilgi, belge ve dokümanlar bulundugu, bazi grup mensuplarinin ayni zamanda siyasetle de ilgilendikleri, bir takim milletvekillerini destekledikleri, iddia olunmustur. Bütün bu iddialarin dayandigi ve bunlarla ilgili olarak “delil” oldugu ileri sürülen bilgi kaynaklari ise esas olarak sunlardir: *1996, 1997 ve 1999 yillarinda Polis Makamlarinin Istanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinden aldiklari 12 adet özel izinle belli kisilerin telefonlarini dinlemeleri sonucu elde edildigi iddia edilen bilgiler. * “Magdur” oldugunu iddia eden kisilerin beyanlari ve isimsiz telefon ihbarlarina iliskin polis tutanaklari. * BAV merkezinde ve çesitli evlerde yapilan aramalar sonucunda el konulan bilgisayarlarda kayitli oldugu ileri sürülen dosyalarin yaziya dökümleri ile çesitli dökümanlar * Isbu davanin hazirlik sorusturmasi asamasinda suç süphesiyle gözaltina alinan 93 kisinin Istanbul Emniyet Müdürlügü, Organize Suçlar ve Silah Kaçakçilik Subesi ile Savcilikta ifadeleri. Belirtilen bu hususlara dayanan hazirlik sorusturmasi sonucunda; hakkinda sorusturma yapilan 93 kisiden 58'i hakkinda Istanbul DGM Bassavciligi'nca takipsizlik karari verilmis; 35 kisi hakkinda ise 11.01.2000 tarihli iddianame ile 4422 sayili Kanunun 1 maddesi, bazi saniklarin da TCK.nun 313 ve 192. maddelerinde tanimlanan suçlari isledikleri iddiasiyla kamu davasi açilmistir.
IV. SAVUNMA Inceleme konumuz olan davada müdafi ve saniklarin yargilamanin su durumdaki asamasina kadar yaptiklari savunma ana hatlariyla söyledir: “Bilim Arastirma Vakfi”, 19 Ocak 1990 tarihinde kurulmus olup amaci, Kültür hayatimizda önemli etkileri bulunan tarihi, bedii, kültürel ve sanatsal maddi ve manevi degerleri arastirmak, arastirma neticelerini teshir etme, sosyal ve pozitif bilimlerdeki en son gelismeleri takip ederek milli kültürümüze etkilerini arastirmak, arastirma neticelerini kamuya maletmek, bu konuda arastirma yapanlara destek olmak, vakfin gayesine paralel çalismalarda bulunan devlet daireleri, üniversiteler, vakiflar ve kuruluslarla isbirligi yaparak bilgi ve teknik alisverisinde bulunmaktir. Bu amaç çerçevesinde genel kültür konularinda, çesitli bilim adamlari tarafindan, Atatürkçülük, Evrim Teorisi gibi konularda konferanslar verdirilmis; resim, siir yarismalari gibi bazi sosyal-kültürel etkinlikler düzenlenmis ve çesitli kültürel, bilimsel çalismanin yayinlanmasina katkida bulunulmustur. Sanik ve müdafilerine göre bu faaliyetleri nedeniyle bazi kisilerin kendilerine husumet beslediklerini ve haklarinda karalamaya yönelik faaliyetlerin bulundugunu iddia ederek, söz konusu kogusturmanin baslatilmasinda bu durumun rol oynadigini ileri sürmüslerdir. Yine bu savunma çerçevesinde, polis tarafindan yapilan sorguda yasak sorgu yöntemlerinin kullanildigi, dosyada sikayetçi olarak gösterilen kimselerin çogunun baski altinda sikayetçi olmaya zorlandiklari, nitekim bunarin daha sonra bu hususu anlatarak sikayetlerinden vazgeçtiklerini, dosyaya sunulan ve bazi saniklara ait oldugu öne sürülen telefon konusmalarina iliskin ses çözümlerinin kendilerine ait olmadigini, iddianamedeki santaj ve tehdit iddialarinin tümüyle asilsiz oldugunu, bu iddialari dogrulayacak tek bir sikayetçi ya da gerçek magdur bulunmadigi gibi, söz konusu eylemlerin magduru olarak belirtilen insanlarin da hiçbir sekilde kendilerine tehdit ya da santajda bulunulmadigini belirttikleri, cinsel içerikli iddialarin da tümüyle gerçekdisi oldugu, bu iddialari ortaya atmaktaki maksadin saniklari kamuoyu önünde küçük düsürmek oldugu, kendilerinin “Bas imam”, “Konsey”, “Motorlar”, “Cariyeler” vb. gibi ifadelerin kullanilmadigi, ve kavramlara dayali suç islemeye yönelik hiyerarsik bir yapinin söz konusu olmadigi, ileri sürülmüstür.
V. IRDELEME A.) Organize Suçluluk Yönünden Önceki mütalaamizda ayrintili olarak açikladigimiz üzere organize suçluluk çesitli organizasyon unsurlarina sahip ve cebir, tehdit gibi yöntemler kullanilarak kazanç elde edilmesi olarak tanimlanabilir. Organize suçlulugun yapisal özelliklerinden biri olan suç isleyerek kazanç saglamaya yönelik hiyerarsik örgütlenme biçimi ise dava konusu olaydaki saniklar bakimindan saptanamamaktadir. Nitekim, saniklar esas itibariyle milli ve manevi degerlere bagli Atatürk'çü bir dünya görüsünün toplumda benimsenmesine yönelik sosyo-kültürel faaliyetler yürütmekte olduklarini ifade etmektedirler. Ayni sekilde organize suçlulugun temel yöntemi olan cebir, siddet ve tehdit kullanilarak kisi veya kuruluslar üzerinde hakimiyet saglanmasi da dava konusu olayda saptanamamaktadir. Çünkü saniklarin dosya içeriginde bulunan bilgi ve belgelere göre adam öldürme, müessir fiil ve diger cebir siddet eylemleri gibi eylemleri gerçeklestirdiklerine iliskin herhangi bir iddia yer almamaktadir. Böyle bir eylemleri söz konusu degildir. Halbuki organize suçlulugun ülkemizde ve diger ülkelerdeki bütün görünüs biçimlerinin ortak özelligi sistematik olarak cebir, siddet ve tehdit fiillerine basvurulmasidir. Diger yandan saniklarin bir vakfin yöneticisi veya bunun faaliyetlerine katilanlar olarak kendi aralarinda yaptirima dayali hiyerarsik bir örgütlenmeden ziyade ayni düsünce ve idealleri paylasmaktan dogan bir arkadaslik içinde olduklari anlasilmaktadir. Bu durum ise, Anayasa'mizda güvence altina alinan düsünceyi açiklama ve yayma özgürlügünün bir görünümü olup, gençlerin hukuksal çerçevede kendi benimsedikleri düsünce ve idealler ugruna sosyal etkinliklerde bulunmalari ve böylece Anayasal özgürlüklerinin kullanilmasi çerçevesinde degerlendirilmelidir. Diger yandan organize suçluluk çerçevesinde belirli suç tiplerinin islenmesi söz konusu olup, bunlarin basinda uyusturucu madde ticareti, illegal silah ticareti, fuhus, kara para aklama gibi eylemler gelmektedir. Inceleme konumuz olan olayda ise saniklarin böyle eylemleri islemek bir yana, özellikle uyusturucu madde kullanilmasi, fuhus gibi toplum barisini, güvenligini ve sagligini tehdit eden eylemlere karsi çesitli aydinlatma etkinliklerinde bulunduklari, diger bir deyisle bu tür suçlarin islenmesine müsait zemin hazirlayan sorunlarin çözümü için belirli bir dünya görüsüne dayali düsünsel bir ugras vermekte olduklari ileri sürülmektedir. Bu nedenle ülkemizde ve çesitli ülkelerde kamu güvenligini ciddi biçimde tehdit eden mafya tipi veya diger organize suç örgütleri göz önünde tutuldugunda, dosyadaki mevcut verilere göre dava konusu olayda bu türden suç organizasyonun bulunmadigi sonucu ortaya çikmaktadir.
B. TCK'nun 313. Maddesi Yönünden Kanunlarda cürüm olarak tanimlanan belli eylemlerin islenmesi amaciyla örgüt kurulmasi, TCK.'nun 313. maddesinde tanimlanan “cürüm islemek için tesekkül meydana getirme” suçunu olusturmaktadir. Belirtmemiz gerekir ki; suç olarak tanimlanmis olan örgütlenme, kanunlarda esasen suç olarak tanimlanan belli eylemlerin islenmesi amaciyla olusturulmus örgütlenmelerdir. Meydana gelmis olan örgütlenmenin amaci, kanunlarda esasen tanimlanmis olan belli suçlari islemek ise; bu örgütlenme ceza hukukunu ilgilendirir ve ancak bu durumda kogusturma makamlari harekete geçebilir. Bunun disindaki örgütlenmeler, belli düsünceleri paylasan ve hukuksal zeminlerde belli amaçlari gelistirmek isteyen kisilerin olusturdugu örgütlenmeler olarak, Anayasa tarafindan güvence altina alinmislardir. Bu açikladigimiz nedenlerle TCK.'nun 313. maddesinde öngörülen unsurlar, özellikle cürüm isleme amaç unsuru bakimindan da gerçeklesmemistir. Çünkü saniklarin belirli olmayan bir seri suçu islemek amaciyla bir araya gelmeye yönelik veya örgütün bir parçasini olusturma iradesine sahip olduklarina iliskin herhangi bir husus dosyadaki mevcut verilerden tespit edilememektedir.
C. 4422 Sayili Kanunun 1. Maddesi Yönünden 1.8.1999 tarih ve 23773 sayili Resmi Gazetede yayinlanarak yürürlüge giren 30.7.1999 tarih ve 4422 sayili “Çikar Amaçli Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu” yeni bir suç örgütü tanimlamasina yer vermistir: 4422 sayili Kanunun “çikar amaçli suç örgütü”nü tanimlayan 1. maddesinin birinci fikrasina göre; “Dogrudan veya dolayli biçimde bir kurumun, kurulusun veya tesebbüsün yönetim ve denetimini ele geçirmek, kamu hizmetlerinde, basin ve yayin kuruluslari üzerinde, ihale, imtiyaz ve ruhsat islemlerinde nüfuz ve denetim elde etmek, ekonomik faaliyetlerde kartel ve tröst yaratmak, madde ve esyanin azalmasini ve darligini, fiyatlarin düsmesini veya artmasini temin etmek, kendilerine veya baskalarina haksiz çikar saglamak, seçimlerde oy elde etmek veya seçimleri engellemek maksadiyla zor veya tehdit uygulamak veya kisileri kendilerine tabi kilmaya zorlamak veya mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak suretiyle yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek için örgüt kuranlara veya örgütü yönetenlere veya örgüt adina faaliyette bulunanlara veya bilerek hizmet yüklenenlere sadece bu nedenle üç yildan alti yila kadar; örgüte üye olanlara iki yildan dört yila kadar agir hapis cezasi verilir.” “Çikar amaçli suç örgütü”yle ilgili bu tanimda suçun unsurlarini önceki mütalaamizda açiklamistik. Söz konusu suçun tipik eylem unsuru çikar amaçli örgüt kurma veya örgütü yönetme veya örgüt adina faaliyette bulunma veya bilerek hizmet yüklenmedir. Çikar amaçli örgütün olusturulmasindaki birincil amaç ise, “Dogrudan veya dolayli biçimde bir kurumun, kurulusun veya tesebbüsün yönetim ve denetimini ele geçirmek, kamu hizmetlerinde, basin ve yayin kuruluslari üzerinde, ihale, imtiyaz ve ruhsat islemlerinde nüfuz ve denetim elde etmek, ekonomik faaliyetlerde kartel ve tröst yaratmak, madde ve esyanin azalmasini ve darligini, fiyatlarin düsmesini veya artmasini temin etmek, kendilerine veya baskalarina haksiz çikar saglamak, seçimlerde oy elde etmek veya seçimleri engellemek” olup bu amaç, zor veya tehdit uygulamak veya kisileri kendilerine tabi kilmaya zorlamak veya mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak suretiyle yidirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek” yöntemleriyle gerçeklestirilmek istenmelidir. Diger bir deyisle özel kastin gerçeklestirilmesi amaciyla kurulacak örgüt, hedefine ulasmak üzere insanlari yildirma veya korkutma yahut sindirme gücünü kullanarak suç isleyecektir. Iddianamede gerçeklestigi ileri sürülen olaylar, saniklarin olusturduklari vakfin kurulusu anindan 1990'li yillarin sonuna kadar geçen 10 yillik zaman dilimine yayilmis bulunmaktadir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, iddianamede ileri sürülen olaylarin, vakif faaliyetleri çerçevesinde gerçeklestirdigi ve vakfin bu olaylarin gerçeklestirilmesinde bir semsiye görevi gördügüne iliskin somut bir belirlemede bulunulmaktadir. Diger bir deyisle iddianamede vakfin suç islemek amaciyla kuruldugu veya daha sonra böyle bir amaci gerçeklestirmeye yönelik bir araç olarak kullanildigina dair açik bir isnat ve isnada iliskin somut kanitlara yer verilmemistir. Buna karsilik, dosyada Vakiflar Genel Müdürlügü müfettislerinin ve diger resmi makamlarin yaptiklari denetimler sonucunda Vakfin hukuka aykiri herhangi bir faaliyetinden söz edilmemektedir. Kaldi ki, iddianamede gerçeklestigi iddia edilen olaylarin bir an için Vakfin faaliyetleri çerçevesinde yapilmis oldugu kabul edilse bile; bu olaylari, 4422 sayili Kanunun 1. maddesi kapsamina giren eylemler niteliginde gözükmemektedir. Gerçekten de iddianamede genel olarak saniklarin belli bir yapilanma içinde bulunduklari ileri sürülmekle birlikte, bu yapilanmanin, 4422 sayili kanunun 1. maddesinde belirtilen amaç ve araçlari benimsediklerine yönelik olarak ortaya somut bir kanit konulmamaktadir. Yine iddianamede, saniklarin “cinsel sömürü”, “mali sömürü” ya da “emek sömürüsü” yaptiklari ileri sürülmektedir. Saniklarin bu sekilde davranislarda bulunduklari kabul edilse dahi, bu davranislar 4422 sayili kanunda tanimlanan suçun unsurlari çerçevesindeki eylemler niteliginde degildir. Öncelikle belirtelim ki, ne türde olursa olsun resit insanlar arasinda rizaya dayali cinsel iliskiler 4422 sayili kanunda öngörülen davranis veya haksiz çikar niteliginde kabul edilemez. Bu iliskilerin ahlaki normlar karsisindaki durumu ise ceza hukukunun konusu disinda kalmaktadir. Iddianamede 4422 sayili Kanunda öngörülen biçimde suç isleyerek kazanç veya maddede belirtilen diger çikarlarin elde edilimi konusunda saniklara herhangi bir isnatta bulunulmamaktadir. Gerçekten iddianamede saniklarin bir takim maddi zenginliklere sahip olduklarindan bahsedilmesine karsin, bunlarin suç islemek yoluyla eld edildiklerine iliskin bir iddiada dahil bulunulmamaktadir. Bu nedenle karsilik arkadaslik dayanismasi çerçevesinde ve gönüllü olarak kisilerin birbirlerine karsi rizaya dayali para veya diger biçimlerde maddi olanaklar saglamalari 4422 sayili kanunun 1. maddesinde öngörülen nitelikte bir çikar saglama olarak kabul edilmemelidir. Her ne kadar iddianamede bazi sirket isimlerine yer verilmis ise de; bu sirketlerin BAV'la veya Vakfin faaliyetleriyle herhangi bir ilgisi yoktur. Bu sirketlerden bir kismi BAV'in kurulusundan önce kurulmus ve faaliyet icra eden sirketlerdirler. Bir kisim sirketlerin ortaklarindan bazilarinin BAV yönetiminde herhangi bir sekilde görev ifa etmekteyseler de; bu durum, sirketlerin Vakifla organik bir iliskisi bulundugunu göstermez. Belirtmek isteriz ik, organize suçluluk çerçevesinde kurulan ticari sirketlerin kurulus amaci suç örgütünün hukuk disi kazanç saglama faaliyetlerinin örtülmesine yönelik paravan kuruluslardir. Bu kuruluslarin sermayesi hukuka aykiri biçimde elde edilen maddi menfaatlerden olusmakta ve bu sirketler sayesinde hukuka aykiri biçimde elde edilen maddi menfaatlerden olusmakta ve bu sirketler sayesinde hukuka aykiri biçimde elde edilmis kazançlara mesruiyet kazandirilmak istenmekte, diger bir deyisle kara para aklama faaliyeti yapilmaktadir. Halbuki dava dosyasinda adi geçen sirketlerin sermayesi bakimindan hem böyle bir hukuka aykiri kaynaktan dogan sermaye ile kurulduklarina iliskin bir iddiada bulunulmamakta, hem de bunlarin hukuka aykiri faaliyetlerde paravan bir araç olarak kullanildigina iliskin herhangi bir bilgi veya belgeye elimizdeki dosya içeriginde rastlanmamaktadir. Son olarak belirtmeliyiz ki, 4422 sayili kanunun 1. maddesinde öngörülen cebir, siddet ve tehdit gibi yöntemlerin iddianame kapsamindaki gerçeklestigi ileri sürülen olaylar açisindan kullanilmasina yönelik bir somut bir isnat veya kanit yer almamaktadir. Durum böyle olunca saniklarin kanunda öngörülen cebir, siddet tehdit gibi yöntemlere basvurmamalari ve böyle metotlar kullanarak haksiz çikar etmemis olmalari karsisinda söz konusu suçun unsurlarinin gerçeklestiginden söz edememekteyiz. D. TCK'nun 192 Maddesi Yönünden TCK'nun 192. maddesinde öngörülen sartli tehdit (santaj) suçunun tipik eylem unsurunu kisilere zarar verebilecek nitelikteki bir olay veya durumun açiklanmasi tehdidinde bulunulmasi olusturmaktadir. Açiklama tehdidi para veya diger yararlarin elde edilmesinden önce gerçeklestirilmis olmali ve maddede belirtilen yararlarin elde edilmesine yönelik ve onunla baglantili nitelik göstermelidir. Diger bir deyisle tehdit ve haksiz yarar arasinda nedensellik baglantisi bulunmalidir. Yararlarin failin istemeye ve almaya hakki olmayan seyler olmasi gerekir. Açikladigimiz bu nedenlerle böyle bir açiklama tehdidinde bulunulmadan yapilan yayinlar sartli tehdit suçu olarak kabul edilemez. Söz konusu suçun manevi unsurunu ise para veya diger bir yarar saglamak maksadini içeren özel kast olusturmaktadir. Bu özel kast bulunmadan gerçeklestirilen açiklama tehditleri 192. maddedeki suçu degil eger diger unsurlari varsa baska suçlari meydana getirebilir. Iddianamede bazi saniklarin TCK'nun 192 maddesini ihlal ettikleri ileri sürülmektedir. Buna göre saniklarin bazi kisilerle ilgili yaptiklari yayinlarla TCK'nun 192. maddesini ihlal ettikleri iddia edilmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, hakaretamiz nitelikteki bu yayinlarin saniklar tarafindan gerçeklestirildigi, kabul edilse dahi bu durumda TCK'nun 192 maddesindeki suç gerçeklesmez. Çünkü söz konusu yayinlarin dosyada adi geçen kisilerden çikar saglamak amaciyla yapildigina iliskin bir iddia veya kanit ileri sürülmüs degildir. Nitekim müstekilerden Mehmet Agar ve Celal Adan'in 25.5.2000 tarihinde Ankara 2 Numarali Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde (2000/57 talimat) bulunduklari beyanlarda haklarindaki hakaretamiz yayinlar nedeniyle kendilerinin tehdit edilerek herhangi bir menfaat saglamalari talebinde bulunulmadigini söylemislerdir. Diger yandan bazi saniklarin, Fatih Altayli, Ebru Gündes hakkinda tahkir edici nitelikte yayinda bulunduklari iddialari daha önce sorusturma ve yargilama konusu yapilmistir. Bu sorusturmalar sonucunda, ise saniklarin bu eylemleri islemedikleri karara baglanmistir. Ortada yeni bir delil bulunmadigi sürece bu olaylarin yargilama konusu yapilmamasi gerekir.
E. Sorusturma Kapsaminda Gerçeklestirilen Telefon Dinlemeleri Yönünden Iddianamede saniklarin isledigi iddia edilen suçlarin onlar tarafindan gerçeklestirildigi isnadi özellikle telefon konusmalarina dayanarak yapilmaktadir. Telefon dinleme yoluyla elde edilen tutanaklarin CMUK md.254/2 ile Insan Haklari Avrupa Sözlesmesi ve AIHM kararlari karsisindaki hukuksal durumunu bir önceki mütalaamizda açiklamistik. Belirtilen bu düzenlemeler açisindan suçlarin aydinlatilabilmesi bakimindan kisilerin telefon ve benzeri araçlarla yaptiklari özel haberlesmenin bir koruma tedbiri olarak denetlenmesi için belirli sartlari tasiyan bir kanuni düzenlemenin zorunlu oldugunu ve böyle bir düzenleme bulunmadan yapilan dinlemeler yoluyla elde edilen delillerin hukuka aykiri olduklarinin kabul edildigini söylemistik Telefon dinleme ilk kez 4422 sayili kanunla düzenlenmistir. Dava konusuna iliskin dosyada ise, Istanbul DGM.lerince verilmis 12 adet telefon dinleme karari bulunmaktadir. Bunlardan sekizi 1996 ve 1997 yillarina ait olup, diger dört karar ise, 1999 yilinda verilmistir. Bu son dört dinleme kararindan sadece bir tanesi 4422 sayili Kanunun 2. maddesine dayanilarak verilmistir. AIHM'nin de müstakar içtihatlarinda da açiklandigi üzere, kosullari kanunda açikça belirlenmis yasal bir düzenlemeye dayanilmadan yapilan bu telefon dinlemeleri sonucunda elde edilen bant çözümleri hukuka uygun delil olarak kabul edilmemelidir. Diger yandan, özellikle 1996 ve 1997 yillarindaki dinlemelere iliskin bantlarin halen mevcut olup olmadiklari hususu belli olmadigi gibi, geçmis yillarda telefon dinlemelerini yapan emniyet görevlileri dinlemeye iliskin bantlari savcilik ve mahkemeye sunmamislar, sadece bant çözümleri 3-5 yil gibi uzunca bir süre geçtikten sonra ellerinde tuttuktan sonra savcilik makamina vermislerdir. Durum böyle olunca, açik kanuni bir düzenlemeye dayanilmadan yapilan dinlemeye ve orijinal dinleme bantlarinin mevcut olmadigi tutanaklara dayanilarak kisilere suç isnat edilmesi hukuken mümkün degildir. F. Yasak Sorgu Yöntemleri Yönünden Iddianamede saniklara isnat edilen suçlara gerekçe olarak emniyette yapilan sorgulamalar neticesinde elde edilen ikrarlar gösterilmektedir. Bilindigi üzere CMUK.nun 135a. Maddesinde belirtilen yasak sorgu yöntemlerine basvurarak elde edilen ifadeler riza olsa dahi delil olarak degerlendirilemez. Söz konusu hükme göre, “ifade verenin ve sanigin beyani özgür iradesine dayanmalidir. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, iskence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve siddette bulunma, bazi araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahaleler yapilamaz.” Yargitay'in müstakar içtihatlarina göre de, ikrarin kabule deger olabilmesi için özgür ve iradi olmasi, hakim huzurunda olmasi, geri alinmamasi ve yan delillerle de desteklenmesi gereklidir Dava konusu olayla ilgili sorusturma kapsaminda ise, saniklarin tümü emniyetteki ifadelerin korkutma, yildirma, yorma ve tehdit gibi davranislara maruz kalmalari sonucunda verdiklerini, ifadelerini okumalarina izin verilmeden imzalattirildiklarini Savcilik ve Hakim huzurunda ileri sürmüslerdir. CMUK'nun 135a maddesindeki yasaklarin ihlal edilmesiyle elde edilen ikrarlarin ise, delil olarak degerlendirilemeyecegi açiktir.
SONUÇ: Yukarida açikladigimiz gerekçelerle tarafimiza sunulan bilgi ve belgeler çerçevesinde yargilama konusu olayda müsnet suçlarin yasal unsurlarinin bulunmadigi sonucuna ulasilmistir
Saygilarimla. (26.07.2000) |