BILIMSEL GÖRÜS
Istanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanligi'na basvurularak, Istanbul 1 No'lu Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde görülmekte olan 2000/18 E. Sayili dava dosyasina sunulmak üzere dosya kapsaminda görüsülüp tartisilmakta olan bazi hukuki meseleler hakkinda “bilimsel görüs” istenmistir. Bu hususta dekanlikça görevlendirilmemiz üzerine, tarafimiza sunulan dosya üzerinde gereken inceleme ve degerlendirme yapilmis, sonuçlari (CMUK 212, 215 ve 232 hükümleri çerçevesinde) dikkatinize sunulmustur. Dekanliga sunulmus olan ve tarafimdan incemlenen dosyada bulunan belli basli belgeleri belirtmek gerekirse:
Dava öncesinde, 48 ayri eve baskin yapilarak 93 kisinin göz altina alindigi kapsamli ve genis çapli bir sorusturma yürütüldügünden, dosya oldukça hacimli bir hal almis, bu nedenle dosyayi tüm iddia ve sikayetler, bu iddialari desteklemek üzere dosyaya sunulan belge ve bulgular ile saniklarin sorgudaki anlatim ve savunmalari gibi ana basliklar altinda gruplamak ve özetlemek zaruri olmustur. Bu itibarla çalismamizin birinci bölümünde, dosya içerigini ana gruplarina ayirarak özetlemek, ikinci bölümde sevk maddelerini ve dava dosyasinda hukuki tartisma konusu olan kavramlari irdelemek, üçüncü bölümde de bu madde ve kavramlari dava konusu olay açisindan degerlendirmek ve bunlarin somut olayda gerçeklesip gerçeklesmedigi hususundaki tespit ve kanaatlerimizi belirtmek yoluna gidecegiz.
-I- INCELEME
I-A. Iddianame, Deliller, Sorgu Ve Iddianamedeki Hukuki Nitelendirmeler
I-A1) Iddianame Incelememize konu davayi açan Istanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Bassavcilgi'nin 1999/2525 Hz. ve 2000/17 E. Sayili iddianamesinde özetle: Kamuoyunda “Adnan Hocacilar” olarak bilinen grupla ilgili olarak adli mercilere isimlerini vermeyen kisiler tarafindan yapilan bir takim ihbarlarin ulastigi, bu ihbarlar üzerine 96 yilindan itibaren Devlet Güvenlik Mahkemelerince degisik tarihlerde grup mensuplarinin telefonlarinin dinlemeye alindigi, son dönemde ise bu ihbarlarin dikkat çekici boyuta ulasmasi üzerine yine mahkemeden alinan arama karari geregi 12.11.99 tarihinde gece 03:30'da ayni anda 48 ev ve isyerinde arama yapildigi ve sonuç olarak göz altina alinan 93 sanik hakkinda sorusturma yapilarak 58 sanik hakkinda takipsizlik karari verildigi, kalan saniklar hakkinda dava açildigi, Haklarinda 4422 sayili yasa çerçevesinde “çikar amaçli suç örgütü” kurmak, yönetmek ve bu örgüte bilerek hizmet etmek suçlarindan dava açilan saniklar hakkinda yapilan degerlendirmelerde ise, saniklardan Adnan Oktar'in Islam Dinini farkli yorumladigi ve Bilim Arastirma Vakfi'ni bir nevi kalkan olarak kurdurdugu, Bilim Arastirma Vakfi'nin üyelerinin veya söz konusu vakfin fikri çizgisini benimseyen ve faaliyetlerine destek veren kisilerin hiyerarsik bir yapilanma içinde bir örgüt yapisi olusturdugu, bu örgütün kendi toplantilari için büyük bir çiftlik insa ettikleri, yine söz konusu örgütün kendi tabirleriyle KPU, INFAK vb tabir edilen bir takim sistemlerle kendine gelir temin ettigi, örgüt mensuplarinin kurduklari ya da ortak olduklari sirketler kanaliyla gelir elde ettikleri, bu sirketlerin bazilarinin dogrudan belediyelerle is yaptiklari, yine yüksek okul mezunu bazi genç kizlarin örgütün kitap yazimi ya da tercüme gibi faaliyetlerinde “kullanildiklari”, bu kisilerin mal varliklarinin büyük bölümünü de örgüte aktardiklari, bu itibarla söz konusu örgütün mali ve emek sömürüsü yaptigi, örgütün “temel amacinin maddi çikar oldugu”, Bunun ötesinde, örgütün baskaca bazi genç kizlari cinsel yönden de istismar ettigi, bazi genç kizlarin uygunsuz bir takim görüntülerinin kendilerinden habersiz olarak kaydedildigi, bu görüntülerin de daha sonra söz konusu kisilere karsi santaj malzemesi olarak kullanildigi, Yine vakif yönetici veya mensuplarinin, kendi aleyhlerinde yayin yapan veya faaliyette bulunan kisiler hakkinda korkutma ve yildirma hareketleri yaptiklari, bu kisilerin de görüntülerini gizlice çektikleri ve bunlari santaj malzemesi olarak kullandiklari, bir takim kisiler aleyhinde hakaret içeren mektuplar gönderdikleri, bunun için de teknik imkanlar kullandiklari, gruba ait evlerde kendilerine santaj amaciyla kullanilacagi tahmin edilen telefon dökümleri, telefon ve adres listeleri gibi bilgi, belge ve dökümanlar bulundugu, bazi grup mensuplarinin ayni zamanda siyasetle de ilglendikleri, bir takim milletvekillerini destekledikleri, iddia olunmustur.
I-A2) Iddianamedeki isnatlara dayanak olarak dosyaya sunulan belgeler Iddianamede ileri sürülen isnatlara dayanak teskil eden ve emniyet güçlerince dosyaya "delil" olarak sunulmus bulunan belgeler ise:
I-A3) Saniklarin davanin ilk oturumundaki sorgu tutanaklari ile savunmanin bu tarihe kadar çesitli vesilelerle vermis oldugu layihalarda iddialara cevaben sundugu beyanlar Davanin içinde bulundugu asama itibariyla henüz tüm saniklarin sorgulari eksiksiz olarak tamamlanmamissa da, iddianamedeki ilk yirmi sanigin hakim huzurundaki sorgulari yapilmistir. Bunun yani sira, savunma adina muhtelif saniklar ve vekilleri çesitli tarihlerde dosyaya yazili beyanlarini sunmuslardir. Bunlarda da özetle: Bilim Arastirma Vakfi'nin milliyetçi-muhfazakar çizgide, Atatürkçü bir kurulus oldugu, bu olayin vakfin özellikle üniter devlet anlayisini savunan, milliyetçi çizgideki faaliyetlerinden ve BAV Fahri Baskani Adnan Oktar'in masonluk konusundaki açiklamalarindan rahatsiz olan odaklar tarafindan planlanip uygulanan, kapsamli bir komplo oldugunu, Adnan Oktar'in ve bazi BAV mensuplarinin bundan önce de defalarca bazi tertiplerle karsi karsiya kaldigi, örnegin Adnan Oktar'in 1991 yilinda gözetim altinda bulundugu sirada yemegine ve içecegine kokain karistirilarak kendisine komplo yapildigi, daha sonra mahkeme tarafindan olayin bir komplo oldugunun tesbit edilmesiyle beraat ederek aklandigi, Bu baskinlardan sonra gözaltina alinan kisilerin yaklasik bir hafta boyunca agir fiziksel baskilara maruz kaldiklari, emniyet ifadelerinin CMUK 135/A maddesine aykiri olarak, baski altinda ve yasak sorgu yöntemlerine basvurularak alindigini, dosyada magdur ya da sikayetçi olarak gösterilen kimselerin de polis tarafindan manevi baski ve zorlamayla sikayetçi olmaya zorlandiklarini, bunlarin daha sonra ilk firsatta olaylarin iç yüzünü anlatarak sikayetlerinden feragat ettiklerini, dosyaya sunulan ve bazi saniklara ait oldugu öne sürülen telefon konusmalarina iliskin ses çözümlerinin kendilerine ait olmadigini, bu telefon dökümlerinin kullanilmasinin (mahkeme kararina ragmen) hukuka aykiri oldugu, ayrica Agustos 1999'da yürürlüge giren 4422 sayili yasanin geriye yürütülmesinin mümkün olmadigi, buna ragmen iddianamede anlatilan olaylarin 1979 yilina kadar uzandigi, santaj ve tehdit iddialarinin tümüyle asilsiz oldugunu, bu iddialari dogrulayacak tek bir sikayetçi ya da gerçek magdur bulunmadigi gibi, söz konusu eylemlerin magduru olarak zikredilen insanlarin da hiçbir sekilde kendilerine tehdit ya da santajda bulunulmadigini belirttikleri, cinsel içerikli iddialarin da tümüyle gerçek disi oldugu, bu iddialari ortaya atmaktaki maksadin saniklari kamuoyu önünde küçük düsürmek ve mahcup etmek oldugu, grubun içinde “Bas imam”, “Konsey”, “Motorlar” “Cariyeler” vb. ifadelerin kullanilmadigi, böyle bir “yapilanma” olmadigi, hiyerarsik bir yapinin söz konusu olmadigi, söz konusu kisilerin yüksek egitim görmüs kolej mezunu insanlar oldugu, Kuran'i Kerimi'i ve dini kendilerince yorumlayarak aslindan uzaklastirmalarinin da söz konusu olmadigi, tüm bunlarin yani sira gönüllü bir birliktelik içinde faaliyetlerde bulunan vakfin ve bu camiaya yakin kisilerin sömürüldügü iddialarinin da mesnetsiz oldugu belirtilmistir. I-A4) Iddianamede, saniklara isnad edilen fiiller hakkinda savcilik makaminca yapilan hukuki nitelendirmeler Ana hatlarini bu sekilde özetledigimiz dava dosyasinin olustugu hazirlik sorusturmasi sonucunda; hakkinda tahkikat yapilan 93 kisiden 58'i hakkinda Istanbul DGM Bassavciligi'nca takipsizlik karari verilmis; 35 kisi hakkinda ise; 4422 sayili Kanunun 1. maddesi, TCK'nun 313 ve 192/1 maddeleri “sevk maddeleri” olarak gösterilmek suretiyle, kamu davasi açilmistir. Dava dosyasinda adi geçen ve fakat baskinlar sirasinda göz altina alinmayan bir baska kisi de daha sonra gözetim altina alinmis ve yine “örgüt yöneticisi” oldugu iddiasiyla Yedek Hakimlikçe tutuklanmistir. Bu sanik aleyhinde de yine Istanbul 1 No'lu DGM'de ikinci bir dava (2000/82 E.) açilmis ve sonuçta bu davalar—her iki dava arasindaki hukuki ve fiili irtibat gözetilerek—birlestirilmistir. 07.04.2000 tarihinde yapilan ilk oturumun sonunda mütaalasini sunan iddia makami ise: “Tutuklu saniklara atili eylemlerin farigi (tarihi olsa gerek) ve niteleme sekli, saniklarin sahsi ve sosyal konumlari, toplanan delil durumu, savunma sirasinda ibraz edilen raporlar ve belge örnekleri, magdurlardan 6-7-8, 16-18. sirada yazili sahislarin vazgeçmelerine iliskin dilekçeleri, vazgeçme nedenleri ve saniklarinin savunmalarinin içerigi birlikte göz önüne alindiginda, hazirlik sorusturmasi baslangici sürecinde bir kisim saniklarin yakalanmasi ve tutuklanmasini hakli gösteren makbul süphenin zayifladigi ve CMUK'un 104. Maddesinin tutuklanmayi gerektirecek yasal gerekçe madde fikrasinda sayilan sebeplerin (Iddianamedeki sevk maddelerinin öngördügü ceza miktarinin üst siniri itibariyla) bulunmadigini düsünüyoruz. Bu gerekçemizin mahkemece de benimsenmesi durumunda, yargilamanin tutuksuz sürdürülmesine karar verilmesi, kamu adina talep ve mütalaa olunur.” diyerek tüm tutuklu saniklarin tahliyelerine karar verilmesini talep etmis, ancak Mahkeme bu talebe uymamis, tüm tutuklu saniklarin tutukluluk hallerinin devamina karar vermistir.
- II - HUKUKI ÖLÇÜLER
II-A. Sevk Maddelerinin Ve Dava Dosyasinda Hukuki Tartisma Konusu Olan Kavramlarin Irdelenmesi
II-A.1) 01.08.1999 tarihinde yürürlüge giren ve “Çikar Amaçli Suç Örgütü”nü Tanimlayan 4422 Sayili Kanunun Irdelenmesi 01.08.1999 tarih ve 23773 sayili Resmi Gazetede yayinlanarak yürürlüge giren “Çikar Amaçli Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu” ile “örgütsel suçluluk”un özel bir tipiyle mücadeleyi amaçlanmaktadir. Bilindigi üzere, Agustos 1999 öncesinde de “örgütlü suçluluk” kavrami mevzuatimizda yer almakta ve ceza hukukumuzda çesitli dayanaklarla, bu suçluluk türüne karsi mücadele edilmekteydi. Örgütlü suçlarla etkin mücadele kapsaminda, tüm ülkelerde—özellikle 1970'lerden sonra—baslatilan ve caydirici siddette cezalar öngören düzenlemeler dikkat çekmektedir. Örgütlü suçlarla mücadele konusunda takip edilen baslica iki sistem vardir. Bunlardan Fransa'nin temsil ettigi birinci sistemde örgütlü suçla mücadele mevzuati açisindan takip edilen yöntem, bu konuyla ilgili hükümlerin mevcut ceza kanunu ve ceza usul kanunlarina eklenmesidir. Italya'nin önderlik ettigi ikinci sistemde ise örgütsel suçlarin bu alanda çikarilan özel yasalarla cezalandirilmalari yoluna gidilmektedir. Türk Ceza Kanunun 313, 314, 168, 169. maddeleri ile 3713 sayili Terörle Mücadele Kanununun 1. Maddesinde örgütsel faaliyetleri cezalandiran çesitli hükümler mevcut olmasina karsin, mafya tipi “çikar amaçli örgütsel suçlulukla mücadele” amaciyla 4422 sayili müstakil bir yasanin yürürlüge konmus olmasi Türkiye'nin ikinci sisteme yaklastirmistir. Bazi örgüt faaliyetlerinin “organize suç” sayilabilmesi için öncelikle eylemlerde sürekliligin amaçlanmis olmasi gerekmektedir. Bu suçun failleri de ideolojik, siyasi veya çikar maksadi etrafinda disiplinli ve çözülmeyen baglarla birbirine bagli üyelerden olusmaktadir. Bu örgütlenme, kendi içinde is bölümünün de bulundugu disiplinli bir yapiya sahiptir. Suçun olusumu için yasada belirtilen özel kastla örgütlenmenin gerçeklesmesi yeterli ise de bu örgütlenmenin “kamu düzenini rahatsiz edecek” derecede olmasi gerekmektedir. Organize suç, belirli bir suçun hazirlik hareketi olmadigi ve bu nedenle amaç suç açisindan zarar yaratmadigi için, belirli bir suç tipinin cezalandirilan hazirlik hareketlerinden farklidir. Bu itibarla belirli bir suçu islemek üzere, hazirlik hareketi niteligindeki örgütlenmeler “organize suç” sayilmamak gerekir. Bunun yani sira, doktrinde örgütün disiplin ve isbirligine dayanan, hiyerarsik yapisina uygun bir amaci ve bu amaca ulasmak için kullandigi yöntemlerine iliskin belirgin bir programinin varligi aranmaktadir. Organize suçun “amaç programinin” gerçeklestirilmesi açisindan cebir, siddet, aldatma, hile, yagma gibi hukuka aykiri eylemlerin kullanilmasi öngörülen yöntemlerdir. Organizasyonun dogrudan amaci bu olmasa bile birincil amaca ulasmak açisindan organizasyon çevresinde uyusturucu madde trafigi, kaçakçilik, sahtecilik, haraç almak, kumar geliri saglamaya yönelik hukuka aykiri eylemlerle bir “suç alani” yaratilir Iste bu gibi faaliyetler, tipik bir çikar amaçli suç örgütünün temel faaliyetleri ve ortak özellikleridir. Dava konusu olayda sevk maddesi olarak iddianamede yer alan 4422 Sayili Yasanin 1. maddesinde “çikar amaçli suç örgütü” tanimlanmaktadir. Buna göre: “Dogrudan veya dolayli bir biçimde bir kurumun, bir kurulusun veya tesebbüsün yönetim ve denetimini ele geçirmek, kamu hizmetlerinde, basin ve yayin kuruluslari üzerinde, ihale, imtiyaz ve ruhsat islemlerinde nüfuz ve denetim elde etmek, ekonomik faaliyetlerde kartel ve tröst yaratmak, madde ve esyanin azalmasini ve darligini, fiyatlarin düsmesini veya artmasini temin etmek, kendilerine veya baskalarina haksiz çikar saglamak, seçimlerde oy elde etmek veya seçimleri engellemek maksadiyla zor veya tehdit uygulamak veya kisileri kendilerine tabi kilmaya zorlamak veya mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak suretiyle yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemek için örgüt kuranlara veya örgütü yönetenlere veya örgüt adina faaliyette bulunanlara veya bilerek hizmet yüklenenlere sadece bu nedenle üç yildan alti yila kadar; örgüte üye olanlara iki yildan dört yila kadar agir hapis cezasi verilir”
Suçun Yapisal Incelenmesi: A- Yasa metninden de anlasilacagi üzere, suçun maddi unsuru, “suç islemek için örgüt kurmak veya örgütü yönetmek veya örgüt adina faaliyette bulnmak veya bilerek hizmet yüklenmek”tir. Ancak ika olunan bu fiillerin yasada nitelikleri belirtilen bir takim yöntemlerle gerçeklestirilmesi zorunludur. Örgütün eylemlerinin (zor veya tehdit uygulamak veya kisileri kendilerine tabi kilmaya zorlamak veya mensuplari arasinda her ne suretle olursa olsun açik veya gizli isbirligi yapmak) SURETIYLE (yildirma, korkutma veya sindirme) gücünü kullanarak SUÇ ISLEMEK IÇIN kurulmus olmasi esasi aranacaktir. Manevi unsur yönünden ise bu eylemlerin belirli bir “özel kast”la yapilmasi gerekmektedir. Örgütün dogrudan veya dolayli bir biçimde bir kurumun, kurulusun veya tesebbüsün yönetim ve denetimini ele geçirmek, kamu hizmetlerinde, basin ve yayin kuruluslari üzerinde, ihale imtiyaz ve ruhsat islemlerinde nufuz ve denetim elde etmek, ekonomik faaliyetlerde kartel ve tröst yaratmak, madde ve esyanin azalmasini ve darligini, fiyatlarin düsmesini veya artmasini temin etmek, kendilerine veya baskalarina haksiz çikar saglamak, seçimlerde oy elde etmek veya seçimleri engellemek suretiyle haksiz çikar saglamak maksadiyla olusturulmus olmasi öngörülmekte ve bu unsurlarin tümünü bünyesinde toplayan örgütler cezalandirilmaktadir. Kanun teknigi bakimindan tartismalara sebep olan bu maddede, iki tür amaç oldugu görülmektedir. “Çikar amaçli suç örgütü”nün amaçlari; örgütün gerçeklestirmeyi düsündügü asil amaç ve bu amaca ulasmak için gerçeklestirmeyi düsündügü araç suçlarla ilgili amaç olarak ikiye ayirmak mümkündür. Örgütün birincil (yani asli) nitelikteki amaci dogrudan veya dolayli bir biçimde bir kurumun, kurulusun veya tesebbüsün yönetim ve denetimini ele geçirmek, kamu hizmetlerinde, basin ve yayin kuruluslari üzerinde, ihale imtiyaz ve ruhsat islemlerinde nufuz ve denetim elde etmek, ekonomik faaliyetlerde kartel ve tröst yaratmak, madde ve esyanin azalamasini ve darligini, fiyatlarin düsmesini veya artmasini temin etmek, seçimlerde oy elde etmek veya seçimleri engellemek ve böylece kendilerine veya baskalarina haksiz çikar saglamak olmalidir. Örgütün bu amaca ulasmak için kullandigi araç suçlarla ilgili amaç ise örgütün yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemektir. Ayni fikranin ortaya koydugu ikincil nitelikteki amaçlar ise: a. “Dogrudan dogruya veya dolayli bir biçimde bir kurulusun veya tesebbüsün yönetim veya denetimini ele geçirmek”: Burada “ele geçirme”nin tehdit, zor, sindirme, yildirma, korkutma ve suç isleme metodlari kullanilarak gerçeklestirilmesi gerekmektedir. Eylemin bu sekilde nitelenen eylemlerle ortaya çikmis olmasi gerekmektedir. Bir kurulusun veya tesebbüsün denetimini veya denetiminin maddede sayilan sekillerin disindaki bir sekilde gerçeklestirilmesi halinde bu suçun olustugunu kabul etmek mümkün olmayacaktir. Yönetim veya denetimin ele geçirilmesi amaciyla çaba sarfetmek, kulis yapmak, propaganda yapmak, elestiri yapmak gibi eylemler hukuka uygun olup ne 4422 sayili yasa ne de bir baska yasa kapsaminda suç olarak degerlendirilemez. b. Kamu hizmetlerinde basin ve yayin kuruluslari üzerinde nüfuz ve denetim elde etmek: Kamu hizmetlerinde basin ve yayin kuruluslari üzerinde, yasal yollardan nüfuz ve denetim elde etmek elbette suç degildir. Yasanin suç saydigi fiil bu amaca sindirme, korkutma, zor ve yildirma niteligindeki eylemlerle ulasilmasidir. c. Ihale, imtiyaz ve ruhsat islemlerinde nüfuz ve denetim elde etmek: d. Ekonomik faaliyetlerde kartel ve tröst yaratmak: e. Madde ve esyanin azalmasini ve darligini, fiyatlarin düsmesini veya artmasini saglamak (a) ve (b) bentlerinde yapilan açiklamalar bu bentler için de geçerlidir. Bu amaçlara tehdit, zor, sindirme, yildirma, korkutma ve suç isleme seklindeki “icra vasitalari” kullanilarak bir örgüt kurulmasi veya örgütün yönetilmesi veya örgüt adina faaliyette bulunulmasi veya bu örgüte bilerek hizmet yüklenilmesi gerekmektedir. Gerçekte mevzuatimiz kanunun ihdasindan önce de bu eylemleri cezalandiriyordu. Yasanin getirdigi yeniliklerden biri bu eylemlerin örgüt hainde islenmesi durumunu özel olarak düzenlemesidir. Bireysel olarak islenmesi halinde de suç sayilan eylemler için 4422 sayili yasa suçla etkin mücadele gerekçesiyle cezalari artirmistir. Yine 4422 sayili yasa ile TCK.nun 313.maddesi bazi yönlerde paralellik gösterse de “kast unsuru”nun ayrica belirtilmis olmasi yönüyle 4422 sayili kanundaki düzenlemeler TCK.313. maddeden ayrilmaktadir. B. Suçun manevi unsuru kasttir. Ancak buradaki kast özel kasttir, bu kanunda öngörülen suçun olusmasi için genel kast yetmez. Suçun olusmasi için, faillerde “ dogrudan veya dolayli bir biçimde bir kurumun, kurulusun veya tesebbüsün yönetim ve denetimini ele geçirmek, kamu hizmetlerinde basim ve yayin kuruluslari üzerinde etkinlik saglamak, imtiyazlarin, ihalelerin yahut ruhsatlarin denetimini elde etmek veya kartel veya tröst yaratmak, madde veya esyanin azalmasini veya darligini, fiyatlarin düsmesini veya artmasini saglamak, kendine veya baskasina haksiz menfaat temin etmek, seçimlerde oy elde etmek, yahut seçimleri engellemek” seklinde bir özel kastin varligi sarttir. Kisacasi örgüt teskilinin suç olabilmesi için ön sart faillerde, belirtilen biçimde bir özel kastin bulunmasidir. Yasanin tarif ettigi çikar amaçli suç örgütünde belirli kisilerin öngörülen amaçlarla ve yine maddede belirtilen icra vasitalariyla, birden çok (ve hatta belirsiz) suçlari islemek üzere birlesmeleri gerekmektedir. Bir kaç kisinin, (haksiz çikar saglamak amaciyla da olsa) TCK. 64 ve 65. maddelerinde tarif edildigi biçimde isbirligi yaparak suçu islemeleri ve böylece haksiz çikar saglamalari halinde 4422 sayili kanunda öngörülen suç gerçeklesmis sayilamaz. Maddenin önemli yönlerinden birisi örgütün, öngörülen nitelikteki hareketlerle yasada düzenlenen amaçlara ulasmak amaciyla ve suç islemek için kurulmus olmasidir. 28-31.3.1996 tarihlerinde Avrupa Organize Suçlarla Mücadele Çalisma Grubunun Leipzig toplantisinda alinan karara göre, bir suçun örgütlü suç kabul edilmesi için gereken kriterler tespit olunmustur, asagida belirtilen söz konusu unsurlarin tümünün birden bulunmamasi halinde, örgütlü bir suçun varligindan söz edilmeyecektir: 1. Haksiz kazanç temin etmek için bir araya gelmis ve aralarinda isbölümü iliskisi bulunan hiyerarsik bir yapinin olmasi 2. SUÇLA ELDE EDILEN BIR KAZANCIN BULUNMASI 3. Suç islemede süreklilik olmasi 4. Mevcut organize yapi içerisinde uygulanan bir yaptirim sistemi olmasi, "Yani, kendi içerisinde de, kendi çete üyelerine de bir yaptirim uygulayabilmesi lazim ve bunun korkutucu olmasi, 5. Siddet, tehdit gibi yöntemlerin kullanilmasi 6. Kamuya veya özel sektöre nüfuz edilme ihtiyaci olmasi 7. Elde edilen karaparanin aklanmasi 8. Bununla ilgili paravan firmalarin bulunmasi Bu hususa Sn. Meslektasim Kayihan Içel'in bilimsel mütalaasinda da yer verilmistir. Bu ölçüleri tamamlamak üzere, “Çikar Amaçli Örgütlü Suç”un göstergeleri arasinda su hususlarin varliginin gerekli olduguna deginilmistir:
II-A.2) TCK'nun 313. Maddesi hükmünün irdelenmesi Türk Ceza Kanunu'nun 313. maddesinin 1. fikrasi “Her ne suretle olursa olsun cürüm islemek için tesekkül olusturanlara veya bu tesekküle katilanlara bir yildan iki yila kadar agir hapis cezasi verilir” hükmünü içermektedir. Maddenin 2, 3, ve 4. fikralarinda ise bu suçun agirlastirici nedenlerinin hangileri oldugu düzenlenmistir. Cürüm islemek amaciyla tesekkül kurmak “çok failli” suçlardandir. Modele uygun bir surette islenebilmeleri için birden fazla failin bulunmasi sart olan suçlar çok failli suçlardir. TCK'nun 313. maddesinde ayni amaca yönelmis birlesme suçlarindandir. Bu suçlarda faillerin iradelerinin ayni ve birbirine uygun bir sekilde ve ayni sekilde hareket etmek hususunda faillerin anlasmalarinin disinda belirli bir sekilde hareket etmek üzere az çok devamli surette birbirine baglanmak, birlesik hareket etmek de mevcuttur. Burada faillerin hareketleri devamli bir nitelik göstermektedir. Ayirilmasi gereken yönlerden biri de müteselsil suç hükümlerinde sözkonusu olan suçlarin ayni suç isleme kararinin icrasi niteliginde olmasidir. Burada ayni suç isleme kararinin icrasi niteliginden ayni hükmü ihlal eden birden fazla fiilin bulunmasi durumunda tesekkül hükümlerine degil teselsül hükümlerine gidilecektir. Suçun tesbiti açisindan bu yönlerin ayrica ve dikkatle incelenmesi gerekmektedir. TCK. 313. madde örgütlü suçlar açisindan genel nitelikte bir hükümdür. Belli bir takim örgütlü suçlar hakkinda özel düzenleme varsa TCK 313 yerine bu özel düzenlemeler uygulanmaktadir. TCK.313. maddesinin cezalandirdigi sey, cürüm islemek amaciyla tesekkül meydana getirerek islenecek cürüm açisindan hazirlik hareketleridir. Yasakoyucu özel hüküm sevkederek suçun islenmesine yönelik hazirlik hareketlerini cezalandirmaktadir. Suçun maddi unsuru “cürüm islemek gayesiyle tesekkül kurmak veya tesekküle katilmak”tir. Bu itibarla cürüm islemek amaciyla tesekkülün varligi eksiksiz olarak aranacaktir. Yasakoyucu cürüm islemek amaciyla biraraya geldiklerinden kusku bulunmayan bir olusumu sadece bu nedenle cezalandirmaktadir. Cürüm islemek amaciyla tesekkül olusturmanin cezalandirilabilmesi için bir suçun islenmesinin amaçlanmasi yeterli degildir. Bu tesekkülün birden çok suçun islenmesi bakimindan bulunmasi ve devamlilik arzetmesi gerekecektir3. Yasadaki “cürüm” teriminin “cürümler” olarak algilanmasi gerekecektir. Yargitay da “Cürüm islemek için tesekkül olusturmak suçu, niteligi itibari ile “mütemadi” suçlardan olup özel kasit ile islenebilen bir suçtur. Suçun süreklilik göstermesi, tesekkül mensuplari arasinda düzenli, planli ve eylem paylasmasi olmasi zorunlu öge olmamakla birlikte, tesekkülün bünyesinde yönetim, yönetici, dayanisma ve disiplin bulunmasi ayrica belli suçlarin islenmesi için irade birliginin varolmasi, suçu TCK.'nun 64 ve 65.maddelerinde yazili ‘... istirak, azmettirme, müzaheret ve muavenet ...' katilmalarindan ayirmaktadir. Çünkü anilan maddelerde tesekkül dayanismasi ve süreklilik yoktur4” içtihadi ile örgütün sahip olmasi gerekli nitelikleri göstermistir. Yasanin 07.06.1979 tarih ve 2245 sayili kanun ile degistirilmesinden önceki metni cürüm amaciyla tesekkül için bes kisinin varligini aramaktaydi. Bu degisiklikle “birden fazla kimse” denerek iki kisinin varligi suç için yeterli sayilmistir. Tesekkül için aranacak en az iki kisinin ceza ehliyetine sahip olmasi gerekmektedir. Kusurlulugu ortadan kaldiran bir halin varliginda cürüm amaciyla tesekkül olusmamis sayilacaktir. Suç ancak kast ile islenebilir. Fail bir örgütün parçasi oldugunu olusturma ve bu olusumun devamli bir cürüm islemeye yönelik oldugu iradesi de bulunmalidir. Fail ayni iradeye sahip bir diger failin de varligini da bilmesi gerekir. Tesekkül mensuplarinin amaç suçu islemeleri halinde hem amaç suç hem de tesekkül kurmaktan dolayi iki ayri ceza verilemeyecektir (TCK.313/VI). Faillere verilecek ceza amaç suçun cezasini asamayacaktir.
II-A.3) TCK'nun 192. maddesi hükmünün degerlendirilmesi Hürriyet aleyhinde bir cürüm olan TCK 192. maddesi: “Kendisine veya baskasina para veya diger bir yarar saglamak maksadiyla veya tüzelkisiye zarar verebilecek bir hususu nesir yolu ile veya ne suretle olursa olsun açiklama tehditinde bulunanlara bir yildan üç yila kadar hapis ve ikimilyon liradan onmilyon liraya kadar agir para cezasi verilir. Fail arzu ettigi para veya diger bir menfaati elde etmis ise üçte biri oraninda artirilir.” Hükmünü içermektedir. Tehdit fiili “sahis hürriyeti aleyhine” bir fiildir. 192. maddenin maddi unsuru “tehdit”tir. Ancak bu tehditin belirli bir maksat için yapilmis olmasi aranmaktadir. Paradan anlasilmasi gereken tedavülde bulunan yerli ya da yabanci paradir. “diger bir yarar” maddi bir yarar olabilecegi gibi parayla ölçülebilen bir yarar da olabilir veya manevi bir yarar olabilir. Ancak suçun olusmasi için bunun faile bir menfaat saglamasi ve yararin da belirgin olmasi aranacaktir. Bu menfaatin elde edilmis olmasi suçun tamamlanmasi bakimindan zorunlu degildir. Tehditin magdurun karar veya iç hareket hürriyetini tehlikeye koyan fiil5 oldugu gözönüne alindiginda magdurda korku ve endise yaratmaya elverisli olmasi ve bu ciddiyette olmasi kosullari aranacaktir. Tehdit konusu husus magdura zarar verebilecek nitelikte olmalidir. Bu zarar maddi bir zarar olabilecegi gibi manevi bir zarar vermesi de gerekmektedir. Bu zararin da fiilin suç sayilmasindaki hukuki yarar olan magdurun iç huzurunu bozacak onu endiseye sevkedecek ciddiyette olmasi gerekir. Suçun manevi unsuru yine özel kasttir. Yani failin, kendisine veya baskasina para veya diger bir yarari elde etmek amaciyla fiili gerçeklestirmesi lazimdir. Tehdit maddede geçen para veya diger yararlarin elde edilmesinden önce veya es zamanli olarak gerçeklestirilmelidir. “Açiklama tehdidi” ile elde edilmek istenen yarar arasinda nedensellik bagi aranmalidir. Suçun olusumu için para veya diger menfaatin elde edilmesi zorunlu degil ise de, bu yararin elde edilmesi 192/II. maddede agirlastirici neden olarak kabul edilmistir. Eger maddede sayilan eylem bir baska suçta unsur ya da agirlastirici neden olarak yer almissa mürekkep suç hükümleri uyarinca faile artik tehditten dolayi ayrica ceza verilmeyecektir.
II-A.4) CMUK 90/91 maddelerine dayanarak yapilan telefon dinlemelerinin irdelenmesi Telefon görüsmelerinin gizlice dinlenmesi temel ve anayasal bir hak olan haberlesme özgürlügünün sinirlandirilmasi kapsaminda bulundugundan dinlemenin usul ve esaslari ile elde edilen delillerin hukuksal degeri tartisilmalidir. Mevzuatimizda haberlesmeye ait düzenlemelerin temelinde Anayasanin 22. maddesi yeralmaktadir. Bu maddede herkesin haberlesme özgürlügüne sahip oldugu, haberlesmenin gizliliginin esas oldugu ve ancak kanunun açikça gösterdigi hallerde ve yine bu kanuna göre verilmis hakim karari bulunmadikça heberlesmenin engellenemeyecegi belirtilmistir. Telefon dinlemelerinin hukuksal ayirimi iki sekilde yapilmaktadir. Bunlardan birisi “Idari Amaçli Dinleme” digeri ise “Adli Amaçli Dinleme”dir: Idari amaçli dinleme temel hak ve hürriyetlerin devleti ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlügünün milli egemenligin, cumhuriyetin milli güvenligin kamu düzeninin genel asayisin kamu yararinin genel ahlak ve genel sagligin korunmasi amaci ile ayrica Anayasanin ilgili maddelerinde gösterilen özel sebeplerle anayasanin sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sinirlanabilecegini ifade eden Anayasanin temel hak ve özgürlükleri genel sinirlama maddesi olan 13. maddesine ve 19.03.1954 tarih ve 8662 sayili Resmi Gazetede yayinlanarak yürürlüge giren Insan Haklari Avrupa Sözlesmesi'nin 8. maddesinde öngörülen haberlesme özgürlügünün kisitlanmasinin ancak ulusal güvenlik, kamu güvenligi, ülkenin ekonomik refahi, dirlik ve düzenin korunmasi için zorunlu olan ölçüde ve kanunla öngörülmüs olmak sartiyla sözkonusu olabilecegine dair ölçütlere uyulmak kaydiyla gerçeklestirilebilir. Adli dinlemelerde ise Ceza Muhakameleri Usulü Kanununa gidilmesi gerekmekteyse de Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'muz telefon dinleme konusunda özel bir hüküm içermemektedir. Telefon dinlemenin CMUK. m. 91/2'deki “postada el koyma”ya ait düzenlemede yer alan “vesair mersule” tanimi kapsaminda degerlendirilmesi ve kiyas yoluyla telefon dinlemeye de uygulanabilecegi ileri sürülmüsse de6 haberlesme özgürlügünü kisitlayan böyle bir uygulamayi kiyasen yapmak mümkün olmayacaktir; bireyin temel hak ve özgürlügünü kisitlayan bu hükme kiyasen gidilemeyecegi malumdur. Temel hak ve özgürlüklerin kisitlanmasi ancak bir kanunla kosullarinin gösterilmesi ile mümkündür. Yani kisitlamanin kosulllarinin da kanunla belirtilmemis oldugu bir durumda kisitlamanin hakim karariyla gerçeklestirilmesi kisitlamayi hukuka uygun hale getiremeyecektir. Yine belirtmek gerekecektir ki Ceza Muhakemeleri Usulü Kanumuzun 90.madde ile haberlesme evrakina elkonulmasi yetkisinin gecikmesinde sakinca bulunan hallerde savciya verilmis olmasi durumunda dahi bunlarin muhtevasinin ögrenilmesi bakimindan hakim kararina ihtiyaç duyulmustur. Oysa ki telefon dinlemede hakim karari olsa bile dinlemeyi yapan görevli bu konusmanin içerigini ögrenmektedir. Bu nedenle temel hak ve hürriyetlerin uygulama kanunu olmadan sinirlanmasi hakim karariyla olsa dahi düsünülemez7. Nitekim Anayasa Mahkemesi de özgürlüklerin 13. maddeye göre sinirlandirilmasina dair bir kararinda “Özgürlüklerin sinirlandirilmasinda uyulmasi gereken bir baska ilke de sinirlandirmalarin demokratik toplum düzeni gereklerine aykiri olamayacagidir. Klasik demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en genis ölçüde saglanip güvence altina alindigi rejimlerdir. Kisinin sahip oldugu dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulup tümüyle kullanilmaz hale getiren kisitlamalar, demokratik toplum düzeninin gerekleriyle uyum halinde sayilamaz. Özgürlükçü olmak yaninda, hukuk devleti olmak ve kisiyi ön planda tutmak da ayni rejimin ögelerindendir. Su halde getirilen kisitlamalarin, Anayasanin 2. maddesinde ifadesini bulan Cumhuriyetin temel niteliklerine de uygun olmasi gerekir. Bu anlayis içinde özgürlüklerin yalnizca ne ölçüde kisitlandigi degil, kisitlamanin kosullari, nedeni, yöntemi, kisitlamaya karsi öngörülen kanun yollari hep demokratik toplum düzeni içerisinde degrlendirilmelidir. Özgürlükler ancak ve istisnai olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliligi için zorunlu oldugu ölçüde sinirlandirilabilirler. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, özgürlük kistlamalarinin bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapilmamasi ve belli bir özgürlügün kullanilmasini ortadan kaldiracak düzeye vardirmamasidir8” hükmünü vererek Temel hak ve Özgürlüklerin kisitlanma kriterlerini belirtmistir. Buna göre kisitlamanin dört kosulu oldugu ifade edilmektedir: Birinci olarak temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanilamaz hale getirilen kisitlamalarin demokratik toplum düzeninin gereklerine aykiri oldugu ; Ikinci olarak getirilen kisitlamalarin Anayasanin ikinci maddesinde ifadesini bulan Cumhuriyetin temel niteliklerine de uygun olmasi gerektigi; üçüncü olarak bu kapsam içerisinde hak ve özgürlükler sinirlandirilacak ise, kisitlamanin kosullari, nedeni, yöntemi, kanun yollari da ayni yasa içinde gösterilecek; sonuncusu ise bu nedenle getirilen sinirlamalarin bir özgürlügün kullanilmasini ortadan kaldiracak düzeye vardirmamasi gerekmektedir9. Belirtilmeli ki Anayasa mahkemesinin kararindan açikça anlasilacagi üzere temel haklara getirilen bir kisitlamanin daima bir yasa ile gerçeklestirilmesi zorunludur ve yasayla olsa dahi özgürlügü ortadan kaldiracak düzeye vardirilamayacagi esastir. Avrupa Insan Haklari Mahkemesi de telefon dinlemenin hukuka uygunlugu konusunda iç hukukta yasal bir düzenleme bulunmasi ve bu yasal düzenlemenin kosullarina uyulmasini aramaktadir. Mahkeme, Federal Alman Cumhuriyetine karsi verdigi bir kararinda “...Her halde gizli telefon dinlemeleri demokratik bir toplumda özel yasamin bir yasamin ihlalidir. Ancak yasayla öngörülmüs olmak ve ulusal güvenlik için gizli dinlemeler kabul edilebilir” olduguna hükmetmistir10. Telefon dinleme konusunda Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi'nde öngörülen ölçütlere gelince: Insan Haklarini ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözlesmenin telefon dinlemeye dair düzenlemesi 8. Maddede yer almaktadir, buna göre: “Herkes özel ve aile hayatina, konutuna ve haberlesmesine saygi gösterilmesini isteme hakkina sahiptir. Bu hakkin kullanilmasina bir kamu otoritesi tarafindan müdahele, demokratik bir toplumda ancak ulusal güvenlik, kamu güvenligi, ülkenin ekonomik refahi, dirlik ve düzenin korunmasi, suç islemesinin önlenmesi, sagligin veya ahlakin veya basklarinin hak ve özgürlüklerinin korunmasi için zorunlu olan ölçüde ve kanunla öngörülmüs olmak sartiyla sözkonusu olabilir” Mahkemenin içtihatlarinda telefon dinlemede bu hüküm uygulanmaktadir. Mahkemenin bu maddenin uygulanmasinda öngördügü ölçütler asagidaki sekildedir: 1.Müdahelenin hukuka dayali olmasi Müdahelenin hukuka aykiri olmamasi için öncelikle ikinci fikraya göre “hukuka uygun olarak” yapilmis olmasi gerekir. Mahkeme burada hukuka uygun olmanin ölçütünü yasayla yapilmis bir düzenlemenin varligi ve bu yasal düzenlemeye riayet olarak degerlendirmistir. 2. Müdahelenin amaci Müdahelenin amacinin ikinci fikrada gösterilen nedenlerden birine dayanmasi gerekmektedir, yani müdahelenin amacinin “ulusal güvenlik, kamu güvenligi, ülkenin ekonomik refahi, dirlik ve düzenin korunmasi, suç islenmesinin önlenmesi, sagligin veya ahlakin veya baskalarinin hak ve özgürlüklerinin korunmasi” olmasi gerekir. Bu nedenler sinirlidir, kiyasla genisletilemez. 3. Müdahelenin demokratik toplumda gerekliligi 8. maddenin birinci fikrasinda güvence altina alinan bir hakki demokratik bir hakka müdahele için bu müdahelenin de demokratik toplumda gerekliligi sarttir. Burada mahkeme casuslugun ve terörizm hayli gelismis biçimlerinin ciddi tehlikesine karsi mücadele edebilmek için yapilan dinlemeyi demokratik toplum düzeninin gerekleriyle uyum halindedir.
Gözetim sisteminin islemesinde mahkemeler sinirsiz bir takdir yetkisine sahip degildir. Mahkeme kötüye kullanmaya karsi yeterli ve etkili güvencelerin bulunduguna ikna olmalidir. Yine gözetim önlemi alabilmek için önce bir dizi sinirlayici kosulun yerine getirilmesi gerekir. Izin verilen kisitlayici önlemler, bir kimsenin belirli suç faillerini cidden islemeyi planladigina, islemekte olduguna veya isledigine dair kusku duymak için maddi belirtilerin bulundugu durumlarla sinirlidir. Önlemler ancak maddi olaylarin tesbitinin baska yöntemlerle mümkün olmamasi veya çok güç olmasi halinde emredilebilir; buna ragmen gözetim izni ancak belirli bir kuskuluyu veya onunla “baglantili oldugu bildirilen kisilerle” sinirlidir. Sonuç olarak itiraz konusu yasayla, genel bir gözetime veya kesif gözetimi denilen bir gözetime izin verilmemistir. Ülkemizde telefon dinlemeye imkan taniyan 4422 sayili Çikar Aamaçli Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunundan önce yapilan dinlemeler bakimindan hakim karari olsa bile bu yönde verilen dinleme kararlarinin ve bunlar sonucunda elde edilen delilin de hukuka uygun oldugundan bahsedilemez. Bir temel hak olan haberlesme özgürlügünün kisitlanmasi yasayla düzenlenmedigi sürece hukuka aykiri nitelikte olacak, bunlar delil olarak da kullanilamayacaktir.
II-A.5) Tutuklama 3842 sayili yasanin 31. maddesi uyarinca bu kanunla degistirilen CMUK 104. maddenin degisiklikten önceki hali uygulanmaktadir. Buna göre tutuklamanin gerçeklestirilebilmesi için:
aranacaktir. Sanik hakkindaki süphenin kuvvetliligi tutuklamanin önkosuludur. Bu anlamda sanik hakkinda kamu davasinin açilmasi için (CMUK.m.164) yeterli süphe aranirken tutuklama için (yeterli degil) kuvvetli süphe aranacaktir. Bunun anlami sanigin suçu isledigine dair duyulan somut yeterli süphenin dahi tutuklama için yeterli olmamasi; tutuklama için sanigin suçu isledigine dair “süphenin kuvveti”dir. Buradaki süphe de elbette soyut bir süphe degil, somut delillere dayanan bir süphe olmalidir. Tutuklama sebebinin varligi: Sanigin suçlulugu hakkindaki süphenin kuvvetliligi de sanigin tutuklanmasi için yeterli degildir. Olayda yasal tutuklama sebeplerinden en az birinin gerçeklesmis olmasi sarti aranmalidir. Bu sebepler yasada su sekilde belirtilmistir: aa) Kaçma süphesini uyandiracak vakialarin bulunmasi; (tahkikatin mevzuu olan suçun agir cezali cürümlerden olmasi veya sanigin ikametgahi veya meskeni bulunmamasi veya serseri veya süpheli takimindan olmasi veya kim oldugunu ispat edememesi; sanik yabanci olup da hakimin davetine veya verilecek hükmün infazi için geleceginde süphe uyandiracak ciddi sebeplerin bulunmasi durumlarinda sanik kaçacak sayilmaktadir) 11. Kaçma süphesine dayaniliyorsa, bu süpheyi hakli gösteren bir olay olmali, bu olay ya da olaylarin neler oldugu da hakim kararinda açikça gösterilmelidir. Avrupa Insan Haklari Mahkemesi Yagci-Sargin davasinda verdigi kararda kaçma tehlikesinin sadece suç için öngörülen cezanin agirligi dikkate alinarak degerlendirilemeyecegine isaret eder12. Ayrica mahkeme tutulan kisinin bir suç islemis olduguna duyulan makul kuskularin sürmesi, o kisinin tutuklulugunun devaminin geçerliligi açisindan onsuz olmaz (sine qua non) bir kosul oldugunu, ayrica bu kosulun da belli bir süreden sonra yeterli olmayacagini; bu durumlarda mahkemenin, yargisal makamlar tarafindan özgürlükten yoksun birakmayi hakli kilmak için belirtilen gerekçelerin devam edip etmedigine karar vermek durumunda oldugu belirtilmistir13. bb) Suçun izlerini yok etmege veya seriklerin uydurma beyanata yahut taniklari yalan tanikliga veya tanikliktan kaçinmaga sevk eyleyecegini gösterir haller bulunmasi cc) Suç, devlet veya hükümet nüfuzunu kiran veya memleketin asayisini bozan fiillerden bulunmasi veyahut adabi umumiye aleyhinde olmasi Yasanin (DGM kapsamindaki suçlarda uygulanan) bu seklinde “orantililik kosulu” açikça gösterilmis olmasa da, özünde bir koruma tedbiri olan tutuklamaya hükmedildiginde muhakkak surette orantililik kosulunu aramak da gerekecektir.
- III - SOMUT OLAYA ILISKIN DEGERLENDIRMELERIMIZ
Iddianamede gösterilen sevk maddeleri ve dosya kapsaminda hukuki tartisma konusu olan diger bazi sorunlar hakkindaki bilimsel verileri ana hatlariyla bu sekilde ele aldiktan sonra, bu kavramlarin dava konusu somut olay açisindan degerlendirilmesine gelince;
III-A.1) Somut olay açisindan 4422 sayili yasanin uygulanabilirliginin degerlendirilmesi 4422 sayili kanun metnini ve kanunun gerekçesini degerlendirdigimizde ilk elde su noktalari tesbit etmistik: 4422 sayili yasanin amaci, caydirici nitelikteki bir takim cezalarla, adeta bir “suç sirketi” olarak faaliyet gösteren “çikar amaçli suç örgütleri”yle mücadele etmektir. Ceza kanunumuzun 313. maddesine kiyasla özel bir yasa hükmünde olan bu kanun, özellikle “kast”a iliskin düzenlemesiyle dikkat çekmektedir. Gerçekten de 4422 sayili yasa, 1 madde metninden de anlasilacagi üzere, “özel kast”la islenen filleri cezalandirmaktadir. Buna göre 4422 sayili yasada gösterilen suçun maddi unsuru; “suç islemek amaciyla bir örgüt kurmak, veya bu örgütü yönetmek, veya bu örgüt adina faaliyette bulunmak veya bilerek hizmet yüklenmek”tir. Ancak örgütün, bu fiilleri gerçeklestirirken, yildirma veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç islemesi ve bunun da ötesinde, yasanin Madde 1/1'de tarif edilip sayilan amaçlari (haksiz çikar) elde etmek özel kastiyla hareket etmesi gerekmektedir. Böyle olmadigi takdirde, söz konusu olusumun 4422 sayili kanun kapsamindaki bir örgüt oldugundan bahsetmek mümkün olmayacaktir. Takdir edilecegi üzere, bir tesekkülün (ya da her nasil adlandirilirsa adlandirilsin aleyhinde böyle bir isnatta bulunulan bir olusumun), 4422 sayili kanunda tarif edilen “çikar amaçli suç örgütü” oldugunu ve suçun yasal unsurlarinin olusturdugu ileri sürüldügünde, (yasada da açikça tarif edilen) bu sartlarin gerçeklesmis oldugunu, somut biçimde ortaya koymak zaruridir. Dolayisiyla bu suçun olustugu iddia ediliyorsa,
temin ettiklerinin SOMUT OLARAK ortaya konmasi gerekmektedir. Iddianamede ise bu sorular ve yanitlari yer almiyor. Iddianamede genel olarak saniklarin belli bir organizasyon içinde olduklarini ve ispata yönelik bazi anlatimlarda bulunulmakta, hakaretten öte bir suç teskil etmeyecek bir takim mektuplar da örgütün “çikar saglamak için kullandigi icra hareketleri” olarak yorumlanmaktadir. Oysa bütün bunlar, yani bir organizasyonun varligi ve diger yorum ve bulgular somut olaydaki olusumun 4422 sayili yasa kapsaminda degerlendirilmesine imkan vermemektedir. Dava dosyasinda saniklarda suçun manevi unsurunu olusturan “özel kast”in, yani madde metninde sayilan yöntemlere basvurularak bir “haksiz çikar temin etme” amacinin bulundugunu gösteren kanitlari göremedik. Sanik olarak yargilanmakta olan kisilerin aksi kanitlanmayan savunmalarina göre haksiz menfaat temin etmedikleri, sadece Bilim Arastirma Vakfi'nin (BAV) faaliyetlerine gönüllü olarak katkida bulunduklari ve bu vakfin kültürel içerikli çalismalarina katildiklari sonucu ortaya çikiyor. Çikar amaci gütmeyen bir “çikar amaçli suç örgütü”nden söz etmek çeliskili olur. Vakfin söz konusu çalismalarina katkida bulunan kisilerin faaliyetlerini bir baskasi lehine “haksiz çikar” olarak degerlendirmek hukuka aykiri düser. Hal böyle olunca, yasada tarif edilen suçun yasal unsurlarinin olustugundan bahsetmek mümkün degildir. Iddianamede, kanun metninde kullanilan bir takim kavramlar saniklara ve mensup olduklari camiaya izafe edilmisse de, suçu olusturan üç ana unsurun üçünün birden bulunduguna iliskin somut ve itibar edilebilecek verilere yer verilmemistir. Özellikle “cinsel sömürü”, “mali sömürü” ya da “emek sömürüsü” gibi basliklar altinda anlatilan olaylarin 4422 sayili kanunda öngörülen türden birer haksiz menfaat olarak yorumlanamayacagi açiktir. Resit insanlarin arasindaki beseri/fitri iliskilere girmelerini, bu kisilerin kültürel bir takim hizmetler için kendi aralarinda gönüllü biçimde yardimlasmalarini ya da belli amaçlar ugrunda gönüllü biçimde fedakarlikta bulunmalarini “haksiz çikar” olarak degerlendirmek mümkün degildir. Böyle bir degerlendirme gerçekten de yasa koyucunun maksadindan çok uzak, zorlama bir degerlendirme olur. Somut olayin, gelismis mafya çeteleri için hazirlanmis olan 4422 sayili kanun kapsaminda bulunmadigi bellidir. Benden önce dosyaya bilimsel görüslerini sunan degerli meslektaslarimin görüsleri de bu yöndedir. Saniklarin sorgularinin yapildigi ilk oturumun sonunda iddia makami da muhtemelen ayni sonuca ulasarak, (ana davayla birlestirilen) 2000/82 E. Sayili davada verdigi mütalaasinda “suç vasfinin degismesi” ihtimalini gündeme getirmis, diger davada da tüm tutuklu saniklarin tahliyesini talep etmistir.
Somut olayda TCK 192 iddialarinin uygulanabilirligi Iddianamede yer alan ilk 32 sanigin, müstekilerden Celal Adan, Mehmet Agar, Fatih Altayli ve Ebru Simsek'e “açiklama tehdidinde bulunarak menfaat temin ettikleri” ileri sürülmüs ve 4'er kez cezalandirilmalari istenmistir. Dosya içeriginde, suçlamalarin kaniti olabilecek bulgulara ulasilamamaktadir. Öncelikle, ilk üç müstekinin, yani Celal Adan, Mehmet Agar ve Fatih Altayli'nin iddialari incelendiginde adi geçenlerin kendilerinden “açiklama tehdidiyle menfaat temin edildigi”ne iliskin bir beyanlari olmadigi görülmektedir. Ilk üç müstekinin sikayet dilekçelerinde yakinilan olaylarin “santaj”la, yani “açiklama tehdidi”yle bir ilgisi olmadigi görülmektedir, (dosyada da örnekleri bulunan) bir takim mektup ya da fakslarin açiklama tehdidi içermedigi, olsa olsa TCK 480 vd. maddelerinde düzenlenen hakaret suçu kapsaminda degerlendirilebilecegi görülmektedir. Bunun disinda tüm sikayetçilerin içinde, sadece birisi, 4 no'lu sikayetçi olan Ebru Simsek kendisine “santaj” yapildigini ileri sürmektedir. Ancak Ebru Simsek'in DGM Savcilgi huzurunda verdigi ifadesinde sikayetine konu olayin “4-5 yil önce cereyan ettigi”ni beyan ettigi, savunma tarafinin dosyaya sunduklara belegelere göre ise olayin 1994 yilinda cereyan ettigi, Ebru Simsek'in o tarihte kisinin bu olayla ilgili olarak sikayette bulundugu, daha sonra 12.09.1997 tarihinde söz konusu sikayetinden vaz geçtigi ve nihayet 12.08.1999 tarihinde, Istanbul Cumhuriyet Savciligi'nca bu olayla ilgili olarak 1999/8409 Karar sayili takipsizlik karari verildigi ve kararin kesinlestigi anlasilmaktadir. Saniklardan Altug Berker vekili, mahkemeye sundugu dilekçesinde bu olayin tümüyle gerçek disi oldugunu belirtmekte ve buna iliskin bir takim anlatimlarda bulunmaktadir. Ancak bu iddialar gerçekleri yansitsin ya da yansitmasin, olayin herseyden önce bu tahkikattan daha önce yargiya konu olmus olmasi, sikayetçinin ayni olayla ilgili olarak daha önce de sikayetçi oldugu, bilahare bu sikayetinden feragat ettigi, ve nihayet tahkikati yürüten Cumhuriyet Savciliginin konuyla ilgili olarak bir takipsizlik karari verdigi anlasilmaktadir. Müstekinin 12.09.1997 tarihinde emniyette verdigi ifadede de görüldügü üzere sikayetinden feragat ederken: “o tarihten bu yana bunlardan kimseyi görmüyorum, tehdit edilmiyorum. Kendileri ile bir daha karsilasmadigimdan dolayi herhangi bir davam ve sikayetim de yoktur. Kendilerinden davaci ve sikayetçi degilim. Bu konuda vermis oldugum dilekçemden ve ifadelerimden sarfi nazar ediyorum. Davamdan da vazgeçmis bulunuyorum” ifadelerini kullanmistir. Sikayetçi, DGM savciligi huzurunda verdigi ifadede de tarihten 6 yil önceki (1994) bu olaydan sonra yasanan yeni bir gelismeden bahsetmemistir. Bütün bu hususlar göz önüne alindiginda, müstekinin anlatimindaki olayin gerçekligine iliskin ciddi süphelerin bulunmasinin yaninda, bu anlatimin tümüyle gerçekleri yansittigi düsünülse bile, hukuki olarak söz konusu sikayete itibar etmek ve degerlendirmeye almak mümkün degildir. Iddia makaminin bu sikayetçinin beyanlarina iddianame içerisinde yer vermis olmasi muhtemelen bu bilgilerin iddianamenin düzenlendigi tarihte dosyada bulunmamasindan kaynaklanmaktadir. Zira söz konusu olayin, bugün dosyada bulunan belge ve bilgiler göz önünde bulunduruldugunda, yeniden yargilama konusu edilemeyecegi tartismasizdir. Bunun disinda muhtemelen santaj iddialarini kuvvetlendirebilecek deliller olarak iddianamede 20 ayri olay gündeme getirilmis, ancak bunlardan sadece yukarida bahsi geçen 4 tanesi suç olarak degerlendirilmistir. Iddianamede zikredilmesine karsin suç olarak tavsif edilmeyen olaylar, bu camiaya yakinligiyla bilinen bazi kisilerin kurduklari gazetelerin yaptiklari gazetecilik çalismalarindan ibarettir. Bu mahiyetteki çalismalardan da (bu çalismalari yapanlar tarafindan) herhangi bir haksiz menfaat temin edildigine iliskin bir iddia da bulunmamaktadir. Tam tersine söz konusu gazeteler tarafindan yapilan çalismalarin genel olarak kamu yararina bir takim gazetecilik faaliyetleri oldugu, ve bu çalismalarin ihbar mahiyetinde emniyet mensuplarina ve adli mercilere iletildigi anlasilmaktadir. Ayrica, dava konusu olay esnasinda ya da sonrasinda, TCK 192 iddialarini dogrulayacak herhangi bir maddi bulgu, bir santaj kaseti ya da bu maksatla kullanilan kamera vb herhangi bir teknik alet ele geçirilmesine iliskin tutanak da yoktur. Yukaridaki nedenlerle, dava konusu olayda, esasen sadece Ebru Simsek açisindan tartisilmasi gereken TCK192 kapsamindaki suçun unsurlarinin olusmadigi kanaatindeyiz.
SONUÇ: Dosyanin incelemesi sonucunda;
kanaatindeyiz.
En derin saygilarimla,
Prof. Dr. Ugur Alacakaptan IBÜ, Hukuk Fakültesi Dekani Ceza ve Usul Hukuku Ögretim Üyesi
|