ISTANBUL DEVLET GÜVENLIK MAHKEMESI'NDE YARGILANAN ADNAN OKTAR VE DIGER KISILERIN DAVASI ILE ILGILI MÜTALAA

Profesör A.J. Ashworth'ün Raporu

 

Bu rapor Avrupa Insan Haklari Genel Sözlesmesi'nin kesinlik gerekliligini özetler. 4422 no.lu maddenin Ingilizce tercümesini ve Profesör Steven Kay'in mütalaasini okudum.

Ceza kanunlarinin yeterince kesin olmasi gerekliligi Sözlesmedeki iki ayri kaynaga dayanmaktadir. En önemli kaynak esasi itibariyle makabline samil (geçmise yönelik) ceza kanunlarina yasaklama getiren 7 .Maddedir. Mevcut bir iç ceza hukukunun, terminolojisi açisindan fazlasiyla belirsiz oldugu taktirde, makabline samil olarak degerlendirilecegi uzun zamandir kabul görmektedir ve böylece, 7. Madde kapsaminda bir kesinlik içtihati olusmustur. Ikinci kaynak da Strasbourg mahkemesi tarafindan gelistirilmis olan “kanun kalitesi” olarak adlandirilan testtir. Bir hükümet, belli yetkiler veya prosedürleri hakli göstermek için bir gerekçe olarak “cezai cürüm” veya “cezai takibatlara” dayanmaya çalistiginda (örnegin Antlasmanin 5 veya 6 nolu Maddeleri kapsaminda), basvuru sahibine atfedilen suçun “hukuk kalitesi” testinden geçtigi ispatlanmalidir. Bu testin bir parçasi da kanunun terminolojisi açisindan yeterince kesin olmasidir.

Pratikte, Kesinlik gerekliliginin iki kaynagi birleserek tek bir Strasbourg yaklasimi ortaya çikarmistir. Bu yaklasimin kaynagi Handyside'in Ingiltere'ye açtigi (1976) 1 E.H.R.R. 737 no.lu ve Sunday Times'in Ingiltere'ye açtigi (1979) 2 E.H.R.R. 245 no.lu davalarda verilen kararlara dayandirilabilir. Yukarida sayilan davalardan ikincisinde Mahkeme söyle bir açiklamada bulundu:

“bir norm, vatandasin kendi davranisini düzenlemesini saglayacak yeterlilikte bir kesinlige sahip olacak sekilde düzenlenmedikçe bir “kanun” olarak görülemez.”

Esas itibariyle, kesinlik ölçütü halen budur. Bu ilke benzer ifadelerle birçok kez baska sekillerde ifade edilmistir, ancak baska hiçbir yerde sartlarinin öngördügü kadar kuvvetli bir sekilde uygulanmamis oldugunu söylemek yanlis olmaz.

Bu, Steel'in Ingiltere'ye açtigi (1999) 28 EHRR 603 no.lu davada verilen kararda açikça görülür. Bu davada Mahkeme önce Ingiliz Hukuku'nda baris ihlalinin farkli “tanimlarini” ortaya koydu ve daha sonra cürümün “kanun kalitesi testinden” geçtigi sonucuna vardi. Surasi belirtilmelidir ki bu “tanimlarin” çogu kesinlikten oldukça uzaktir. Mahkeme daha sonra Hashman and Harrup tarafindan Ingiltere'ye açilan (2000) Crim L.R. 185 no.lu davada bu karari açiklama firsati yakaladi. Bu davada davacilar ahlaka ve adaba mugayir davranmaktan kefalete baglanmislardi. Mahkeme, Ingiliz hukukunda zamanimizda yasayan vatandaslarin çogunlugunun görüsüne göre dogru olmaktan çok yanlis bir hareket olarak tanimlanan bu suçun vatandaslarin kendi davranis ve hareketlerini düzenlemesini saglayacak kadar kesin olmadigi sonucuna vardi. Mahkeme, bir baris ihlalini tesvik edebilecek  nitelikteki suç teskil eden davranisin, örnegin siddete kiskirtma egilimi gibi “niteligi sonuçlari tarafindan belirlenen bir davranisin” suç oldugu gerekçesiyle Steel'in Ingiltere'ye açtigi davayi ayri tuttu. Ahlaka ve adaba mugayir davranis kavrami, kaçinilmasi gereken davranis biçimini tam olarak belirlemiyor. Bu nedenle, hukuk kalitesi testinden geçemiyor ve “cürüm” 5. Madde dahilinde göz altina alma veya 8-11 arasindaki Maddelerdeki haklarin herhangi birine müdahaleyi mazur göstermek için kullanilamaz.

Madde 7 ile ilgili olarak, Kokkinakis'in Yunanistan'a açtgi (1994) 17 E.H.R.R. 397 no.lu davada Mahkeme asagidaki açiklamada bulundu.

“Sözlesmenin 7.1 no.lu Maddesi ceza kanununun sanigin dezavantajina olacak sekilde geçmise dönük olarak uygulanmasini yasaklamakla sinirli degildir. Daha genel anlamda bu madde, sadece kanunun bir suçu tanimlayabilecegini ve bir ceza sart kosabilecegi ilkesini (kanunsuz ceza olmaz), ve ceza hukuku örnegin misal göstererek bir zanlinin zararina olacak sekilde kapsamli bir sekilde yorumlanmamalidir ilkesini de kapsar.  Buna göre, bir cürüm kanunda açik bir sekilde tanimlanmalidir. Bir bireyin hangi hareketlerin ve ihlallerin onu yükümlü kilacagini ilgili hükmün metninden ve gerektiginde mahkemenin bu hükümle ilgili olarak yaptigi yorumun yardimiyla bilebildigi durumda bu kosul yerine getirilmis olur.

Grigoriades'in Yunanistan'a açtigi (1999) 27 E.H.R.R 464 no.lu davada davaci Yunan ordusunda “silahlari kuvvetlere hakaret” suçuna itiraz etti. Gerekçe olarak bunun yasal olmadigini ve dolayisiyla 7. Maddeyi ihlal ettigini ileri sürdü. Ama Mahkeme “genis kapsamli olarak ifade edilmis olsa da” cürümün sart kosulan standarda uydugunu, çünkü bu kelimenin bilinen anlaminin davacinin bir üst subaya orduyu elestiren bir mektup yazma hareketini kapsamaya yettigi sonucuna vardi. Bir kez daha, Strasbourg'taki testin uygulamasi nispeten fazla zor olmadi.

 

4422 no.lu Maddenin Uygulanmasi

Madde yapisi itibariyle karmasiktir. Bu Profesör Kay'in madde üzerinde yaptigi analizde de anlasilmaktadir. Eylem esas itibariyle iki yönlüdür: birincisi, Ingiliz Hukukunda suç islemek amaciyla örgüt kurmaya benzetilebilecek bir çetenin kurulmasi; ikincisi de “ korkutma, yildirma veya sindirme” metotlarinin biri veya daha fazlasinin uygulanmasi, sayilan metotlarin zor kullanma veya zor kullanma yoluyla tehdit vb. seklinde vuku bulmasi. Suçun özü, 4422 no.lu Maddenin ilk dört buçuk satirinda belirtilen amaçlardan biri için hareket etmektir.

Genel anlamda, bu yapidaki bir cürümün Strasbourg Mahkemesi tarafindan yorumlandigi sekliyle Sözlesmenin kesinlik sartlarini yerine getirmesi olanak disi görünmektedir çünkü  Hashman ve Harrup'un Ingiltere'ye açtigi davanin sartlari dahilinde, cürüm, “henüz tamamlanmamis” veya “ön suç” tanimlarindan da anlasildigi gibi davranisin sonuçlarina – veya en azindan amaçlanan sonuçlarina atfen tarif edilmeye çalisilmistir. Maddenin ilk dört satirinda belirtilen sonuçlarin fiilen vuku bulmasi ile ilgili bir delil sart kosulmamistir. Buna ragmen, fiili sonuçlar gösterilebildigi taktirde pratikte bir sorusturmanin basarili olma olasiligi daha fazladir. Burada suç, Y'yi basarmak amaciyla X'i yapmak suçudur.

Benim görüsüme göre, 4422.maddenin itiraza en açik olan bölümü “mensuplari arasinda açik veya gizli isbirligi yapma”ya atifta bulunulan bölümdür. Bu ifadelerle hangi davranis biçimlerinin yasaklanmasinin amaçlandigi açik degildir. “ Isbirligi............kurma” fikri müphemdir. En genis anlamda, bir kisinin digerine bu gece belli bir barda olup olmayacagini sordugu siradan bir konusmayi da içerebilir. 4422 no.lu Maddenin yapisi içinde bu, savciligin kanitlamasi gereken ek bir husus olmak yerine, zor kullanma veya tehdide bir alternatif olarak görünmektedir.  Eger Handyside ve Sunday Times davalarinda belirtilen orijinal ilkeye geri dönersek, tanimdaki bu hususun vatandaslarin kendi hareketlerini düzenlemelerini saglayacak kadar kesin oldugunu ileri sürmek zordur. Cürümün bu yönünün “hukuk kalitesi” testinden geçmeyi basaramayan bir kesinsizlik biçimine sahip oldugunu ileri sürmek için iyi ve saglam  gerekçeler var oldugu sonucuna vardim.

 

Andrew Ashworth,

Ingiliz Hukuku Saygideger Profesörü, Oxford Üniversitesi

31 Temmuz 2000