Italyan Ceza Kanunu 416/ Bis maddesi ve 4422 sayili Kanun

(Türk Ceza Kanunu 192. maddesi)

Türkiye'de 4422 sayili yasanin onaylanmasi öncesinde ve sonrasinda parlamentoda meydana gelen tartismanin aynisi Italyan yasamasinda da bulunmaktadir. (Bu tartisma söz konusu kanunun büyük oranda belirsiz halde olmasi nedeniyle ortaya çikmistir.

Gerçekten de burada, Italya'da da tartisma büyük ölçüde canli olmus ve açik bir sekilde görülür olarak, yavas yavas, çok zengin ve genellikle çeliskili nitelikte olan hukuki içtihadi da içine almistir.

Her halükarda, Arastirma Hakimligi tarafindan kanuna (416/Bis) devamli ve kolay bir sekilde karsi çikilmasi ve Karar Hakimliginin uygulanabilirlik açisindan karsi çikmasi neticesinde ulasilan tepe noktasindan sonra (Sicilya'da büyük cinayetlerin görüldügü yillardayiz;örnek olarak Dalla Chiesa, Falcone, Borselino) nispeten tartisilabilir olan içtihatsal buluslar vasitasiyla belirli bir sertlik uygulanmistir. (örnek olarak mafya ile baglantili olan "dis" "destek": bakiniz Andreotti davasi) Ancak belki de bu tartismalarla birlikte yasanin daha öngörülü bir sekilde kullanimi için uygun bir mevsim baslamistir.

Bunu, "Pismanlik" olayinin çok sayidaki suç organizasyonlarinin sonunu getirmeye izin vermesi nedeniyle de bildirmekteyim.

Bununla birlikte, Türk yasasinda suç niteliginin açiklanisindan (terör ve gözdagi ile güç kullanma sayesinde organizasyonun amaçlarina ulasma) farkli olarak, Italyan Ceza Kanununun 416/bis sayili maddesi, "mafya" niteliginde olan kurumu asagidaki gibi nitelemektedir:

416/bis maddesinin 3. paragrafi: "suç islemek için kurum baginin göz korkutucu gücünden ve bundan dogan boyun egdirme ve susturma durumundan yaralananlarin üye olduklari kurum mafya niteligi tasir..."

Italyan metnindeki olusumda, en büyük tehlike, kurumsal bagdan dogan göz korkutma gücünden yararlanmaktan ortaya çikmaktadir. "Mafya" türü kurumu, "basit" kurumdan ayiran unsur iste bu unsurdur (Ceza Kanunu madde 416)

Basit kurum, olusturucu unsur olarak "sindirmek" veya "göz korkutmak" (tehdit, özel siddet vb.) olan suçlarin islenmesini de hedef olarak alabilir; ancak, bu özel bir kurum bagindan (ki bu kurum baginin oldugu kurban tarafindan açikça bilinir) dogan büyük bir göz korkutmadan olusan "quid pluris" e sahip degildir.

Yasa 4422'deki formülasyon dahilinde bu önemli özelligin mevcut olmamasi, kendi görüsüme göre, kanuna karsi itirazda bulunulmasini daha da kolay ve esnek hale getirmektedir.

Ayrica Türkiye hukukuna son zamanlarda eklenen 4422 sayili yasanin (Agustos 1999), özellikle Italya'da elimizde bulunan Temyiz Mahkemesinin (yukari bakiniz) gerekli olan içtihatsal destegi, yaklasimi ve katkisinin ortaya çikmasina izin vermemistir. 416/ bis maddesi ise 1982'de yürürlüge sokulmustur ve bu nedenle hem bilimsel hem de içtihatsal açidan 20 senelik bir çalismayi elimizde bulundurmaktayiz.

 

II

Italyan Ceza Hukukunun Türk Ceza Hukuku'na Etkisi

Türk Ceza Hukuku'nun Italyan Ceza Hukuku'na nasil uyarlanmis oldugu herkes tarafindan bilinir (1930 yilinda)

Yunanlilar üzerindeki zaferden sonra (1922) ülkenin modernizasyonu, halifeligin kaldirilmasi, Laik Devletin yaratilmasi, kadin-erkek esitligi, evrensel seçim sistemi, Latin alfabesinin kullanimi, Avrupa izini tasiyan yeni bir hukuk sisteminin baslatilmasi, Mustafa Kemal Atatürk'ün büyük yenilikleri olmustur. ("Türklerin babasi" bu isim 1934 yilinda kendi halki tarafindan verilmis olan isimdir)

Çok seneler geçmesine ragmen (hemen hemen 70) 416/bis sayili yeni ve bir o kadar da tartisma konusu olmus olan bir Italyan kanununun da Türkiye'de kullanilmasi girisimi kesinlikle önemli ve tesvik edici olmustur.

Söyle ki yasanin "düsünülmesi" Italya'da 416 bis'in hazirlanmasina basvurulmasi, organize suç olayi olan "mafya" ya karsi gelme ihtiyacindan dolayi ortaya çikmistir: mafya iki asirdan daha fazla süredir, yani Italya Kralliginin kurulmasindan bile önce Sicilya'da var olan bir kurumdur (bakiniz örnek olarak 1872 tarihli parlamento tutanaklari) Bu olay hem ulusal topraklara hem de bütün diger yerlere ihraç edilmis ve yayilmis olan bir olaydir.

4422 sayili kanunun hukuki hükmünü anlayabilmis degilim çünkü bu kanun "mafya tipi örgütün" ne oldugunun spesifik olarak tanimlamasindan yoksun bulunmakta.

Tekrar ediyorum:416/bis'in metni okundugunda (Italyanca) bu metin ilk noktada, mafya kurumunun konusu olan yasa disi faaliyetlerin bir siralamasini yapmaktadir "suçlarin" islenmesi (hapis cezasi ile cezalandirilan suçlar; yani genel suçlar, her türde suçlar:cinayetler, adam kaçirmalar, kisileri alikoyma vb.) ve ancak ve ancak bu siralamadan sonra madde devam etmektedir: "kendisi veya baskalari için adil olmayan karlar ve avantajlar saglamak için veya seçim konularinda kendisi için veya digerleri için oy saglamak veya özgür oy kullanmayi engellemek için dogrudan veya dolayli olarak ekonomik faaliyetlerin kontrolünü, izinleri ihale ve kamu hizmetlerini elde etmek..."

Burada kolaylikla görülebilecegi gibi kamu veya özel isletmelerin yönetim ve kontrolüne sizma tehlikesi veya saldirma vb. Ceza Kanununun 416/ bis' in ihlal edilmesi ile ilgili olan durumlarda sadece bir tanesidir.

(Önce, ayrintili sekilde açiklandigi sekilde bu nitelikli sindirme gücünün ve agir tehdit eylemlerinin ÖRGÜT tarafindan bu nevi amaçlara ulasmak için gerçeklestirilmis oldugunun, ispat edilmis olmasi gerekmektedir.)

Buna karsilik 4422 sayili maddesi okundugunda, burada yaptirimsal olan birincil kriter olarak sindirme ve göz korkutma ile kamu ve/veya özel kurumlar için ciddi bir tehlike ortaya çikartan organizasyonlara (yasal veya gayri yasal olan ve görülür olur veya olmayan) karsi gelmek durumu belirtilmektedir.

Söz konusu yasanin olusumunda ve açiklanmasinda Türk Yasa Yapicisinin seçiminin mesru oldugu ve kanun yapma egemenliginin kutsalligi kesindir.

Ancak bu yasa, olusturulmus olan bu haliyle, bir taraf (politik taraf) tarafindan hasminin veya kendisini rahatsiz eden bir engelin ortadan kaldirilmasi için (belki de kötü niyetle) gizle bir sekilde kullanilabilmesi açisindan süphe uyandirmaktadir.

Kitadaki politik olaylara su veya bu sekilde dikkat göstermis olan hiçbir Avrupali 1992'den günümüze kadar gelen Italyan politik olaylarini görmezlikten gelemez: adli aletin destegi ile Tangentopoli ve bütün bir politik sinifin (D.C.P.S.I) ortadan kaldirilmasi mümkün olmustur –bu bir parmagin arkasina saklanma durumu degildir- (yaklasik on seneden sonra bile bununla ilgili polemik hala devam etmektedir, ve canlidir, ve "politik"davalar hala daha askida beklemektedir)

Hiç kimse beraat etmis olan ve Basbakan tarafindan kendisi ile ilgili temyiz talep edilmis Andreotti (mafya ile disardan isbirligi kurmak ile suçlanmistir) ile ilgili adli davalari; eski Savunma Bakani Ando ile (bir mafya kurulusu destegi ile baglantisindan dolayi suçlanmis: 7 senelik bir davadan sonra beraat etmistir) ilgili davayi; Berlusconi ve Dell Utri. Mannino, Musotto, Occhipinti nezdinde yapilmis olan mafya baglantisi suçlamalari ile ilgili olarak devam eden davalari görmezden gelemez.

Bütün bu açilmis ve devam etmekte olan davalar politik sinifa mensup 90/91 yillarina kadar iktidarda bulunmus su anda da muhalefette olan saygin ve taninmis kisiler aleyhine açilmis davalardir. Belki de hakkiyla açilmis davalar........... ancak süphe ve tutarsizlik uyandiran rastlantilar ihtiva etmekteler.

Bu nedenle 416/bis ve 4422 sayili kanun iki açik yasa gibi görünmektedirler, bunlar her seyin ve her kimsenin içine konulabilecegi büyük tehlikeli kaplar gibidirler. Bu yasayla herhangi yasal bir vakif bir dernek, ya da herhangi bir sebeple bir araya gelen birkaç kisi kolaylikla organize suç örgütü olusturmakla suçlanabilirler.

Italyan yargiçlarin olumsuz bakis açisi ile YENI suçlar yaratacak (mesela; "destekçi" "müdavim" "sempatizan") seklindeki gayretli davranislari, gerçekten de kanuni açidan kifayetsiz yeni modeller yaratilacagi ve böylece Insan Haklari Evrensel Beyannamesi ilkelerinin ve Hukukun genel prensiplerinin "nulla poena sine lege" muhtemelen ihlal edilecegi korkusunu uyandirmaktadir.

SORULARA VERILEN CEVAPLAR

1)Iddianameyi okuduktan ve toplanmis olan kanitlari göz önüne aldiktan sonra, benim ilk Mafya davalarindaki "senior lawyer" ve dava vekili olarak deneyimime göre (1984'deki Palermo'daki "Maxi 1'den, bugün hala devam eden "Büyük Ayi" "Titanik" vb.'ye kadar) 4422 sayili kanuna dayanilsa bile, ortada suç islendigine dair bir delil bulunmamaktadir.

Italyan içtihatsal ayrintilari (çok zengin ve engindirler) ve doktrinleri bir mafya kurumu izinin varligini ve belirlenmesini, stabil bir kurumsal bag kanitini, önceden olusturulmus olan bir suç programi kanitini, rollerin ve görevlerin kesin bir sekilde dagitilmis oldugu ile ilgili kaniti, bu kuruma katilanlarin kurumun elemani olduklarinin bilincinde olmalarini gerektirmektedir.

Oktar ve B.A.V.'a bagli olanlarin durumunda, bu kanitlarin hiçbirisi görülmemektedir. (okumus oldugum dava belgeleri dahilinde)

Burada anlamakta zorluk çektigim husus, (Hukuk adamiyim ancak Türk Yasalarini bilmiyorum) cinsel faaliyetlerin detaylari hususunda gösterilmekte olan israr, dikkat ve itinadir: 416 bis maddesinden bir çok kereler savunmada bulunmus bir hukuk adami için gerçekten de bu cinsel faaliyetlerin mafya tipi örgüt suçu ile olan alakasini anlayabilmis degilim.

2)Her milli hukuk sisteminin kendi usul kanunlarinda farkli bir delil degerlendirme sekli vardir. Her Milletin egemen hukuk sisteminin Usul kanunu, farkli bir delil kavrami, ve bu delilleri degerlendirme ve derecelendirme sistemi vardir. (bakiniz Itl. CMUK. Madde 1929) ancak bu kanunlar davalar söz konusu oldugunda Insan Haklari Temel prensipleri ile çelisir mahiyette olmamalidirlar. (adil yargilanma hakki, savunma hakki, v.s.) Mesela Birlesik Amerika hukuk sisteminde bulunan "makul süphe ötesinde sarih" gibi bir prensibin uygulanmasi her halde talep edilemez. Italyan Devleti de Avrupa Konvansiyonu ile uyumluluk açisindan Anayasasinin adil yargilanma hakkindaki 111. Maddesini degistirmistir.

Insan haklari Genel Beyannamesinde belirtilmis olan ilke olan esit hak ve karsi koyma hakki yerel yasalar tarafindan daima yumusatilmistir. (örnek olarak, Italyan Hukukunda "Yargicin Takdir Hakki bakiniz")

3)Hayir. Ek. 1. maddede açiklanmis olan hususlara bakiniz.

4) Türk Ceza Kanunu ve Ceza Usul Kanunu söz konusu suç ile iliskili olarak maksimum ihtiyati hapis etme tavaninin asilmamis olduguna hükmediyor ise, o zaman bu durum uluslararasi prensiplerin bir ihlalidir. Uluslararasi normlarin ihlal edilmesi talep edilemez.

Ancak bu tavan asilmamis olsa bile, bu tedbirin uygulanmasini hakli kilacak gereklilikler azalmis iseler (delillerin karartilmasi, kaçma tehlikesi, suç isleme tehlikesi vs.) Hakim sanigi pekala tahliye edebilir.

Gerçekten de kuvvetli bir suçlama var olmasina ve savunma tarafindan talep edilmemesine ragmen Savcinin bütün saniklarin tahliyesini talep ettigi halde bu talebin bazi saniklar için geri çevrilmesi oldukça garip ve kaygi vericidir

 

5) Deliller (telefon dinlemeleri, video kayitlari) kanundisi yöntemlerle elde edilmislerse mahkemede kullanilamazlar

6) Iskencenin, sadece psikolojik olarak dahi yapilmasi yalniz insan haklarinin ihlali degil ayni zamanda bir suçtur.

7) 5. maddeye bakiniz. Yasa tarafindan yasaklanmislarsa kullanilamazlar. Her halükarda, Italyan yasalarina göre, dava gizliliginin ihlali söz konusu olacaktir.

8) 4. maddeye bakiniz

Sonuç olarak dava hakkinda okudugum sekliyle benim görüsüme göre Bay Adnan Oktar'in kanunsuz olarak degerlendirilebilecek tek bir hareketi mevcut degildir

Yukarida da belirttigim gibi 4422 sayili kanunun "örgütün" niteliksel tanimlamasinin tamam ve kesin olmayan bir sekilde olmasi "nulla poena sine lege" genel hukuk prensibinin ihlal edilmesi tehlikesini beraberinde getirmektedir.

Dava ile ilgili olarak bir baska önemli husus, Kanunlarin zamaninda islemesi prensibi açisindan bana göre, - iddianameyi okumus olarak- iddia edilen kanun ihlalleri (eger böyle iseler) kanunun yürürlüge girdigi tarihten evvel meydana gelmis olduklari sebebiyle cezalandirilamazlar

 

Av. A. Attanasio