Michael Koch, 14.07.2000

 

Bilirkisi Raporu

 

Madde 1 hakkinda: ACKAlman Ceza Kanunu (ACK) madde 127 ve madde 129'da tarifi yapilan cezai suçun mahiyeti

I. ACKACK madde 127 (silahli gruplarin kurulmasi):

1. Genel Hususlar

ACK madde 127, bir kisinin izinsiz olarak silahi veya benzeri tehlikeli aletler bulunan bir grup kurmasini veya böyle bir grubun lideri olmasini ya da böyle bir gruba katilmasini, böyle bir gruba silah veya para temin etmesini ya da baska sekillerde desteklemesini öngörmektedir. Bu normun amaci, ülke içindeki hukuksal barisi saglamak, bunun yaninda ülkenin savunma yüceliginin ve baska ülkeler arasinda meydana gelen savaslar veya ihtilaflar sirasinda tarafsizliginin muhafaza edilmesini temin etmektir.

Bu hüküm, yalnizca genel bir tehlikenin kosullarini düzenleyen soyut bir tehdit edici durum tanimlamasi niteligindedir, ancak belli bir vakada belli bir nesnenin somut bir sekilde tehlikeye sokulmasi ele alinmamaktadir.

2. Grup

ACK madde 127'ye istinaden bir gruptan (illa ki mekansal anlamda olmamak kaydiyla) insanlarin bir araya gelmesi anlasilmaktadir. Gerekli asgari insan sayisi, ilgili vakanin kosullarina baglidir. Genel geçer anlayisa göre, üç kisinin yeterli bir sayi olusturdugu düsünülmektedir. Ancak baska bir yorumda en az on kisinin varligi öngörülmektedir. Bir grup için, organize bir niyetin varligi kosul olarak konmamaktadir.

Her bir grup üyesi degil, ama toplu olarak grup, elinde silah ve baska türlü tehlikeli aletler bulundurmalidir. Somut bir durumda nesnel yapisi ve kullanilma türünden dolayi ciddi yaralanmalara yol açabilecek olan bir alet, tehlikeli bir alettir. Bu kategoriye örnegin beyzbol sopalari, vurus sopalari ve benzeri nesneler de girmektedir.

3. Grup kurma

Silahli sahislari bir araya getiren veya zaten bir arada bulunan sahislari silahlandiran kimseler silahli bir grup kurmaktadirlar.

4. Bir grubu yönetmek

Bir grubun yönetilmesi, fiili bir kumandanlik yaptiriminin uygulanmasidir. Ancak bir gruba liderlik yapan kisiler için bu, ancak emirlerinde bulunan sahislar ayri bir grup kurduklari zaman geçerlidir.

5. Bir gruba katilmak

Bir kisi kendini bir gruba dahil ettigi zaman, o gruba katilmaktadir. Burada o kisinin sahsen silahlanip silahlanmamasi önemli degildir.

6. Bir grubu desteklemek

Silahli bir grubun desteklenmesi kavramina, örnegin grubun amaçlarini gerçeklestirmek için ihtiyaç duydugu silahlari ve parayi temin etmek, ayrica grup için propaganda yapmak ve yen üyeler kazandirmak dahildir. Burada gruba destek olmak Ttemel kavrami olusturmaktayken, ACK madde 127'ye istinaden gruba ihtiyaçlarini temin etme bunun içerisinde yalnizca örnek olarak verilmektedir.

7. Izinsiz olma durumu

ACK madde 127'ye istinaden sadece fiilleri izinsiz olarak isleyen sahislar ceza alabilmektedir. Bu kavram, elindeki silahlar insanlara karsi kullanilmak için hizmet etmeyecek olan bilinçsiz çogunluklarin digerlerinden ayrilmasi için bir kriterdir, burada genel bir cürüm belirtisi kastedilmektedir (örn. aticilik veya avcilik dernekleri).

II. ACK madde 129 (cürüm isleme amaçli tesekküllerin kurulmasi):

1. Genel hususlar

ACK madde 129, fikra 1'e istinaden, amaci veya faaliyetleri cürüm islemeye yönelik olan tesekkülleri kuranlarin veya bu tür bir tesekküle üye olarak katilanlarin, propaganda yapanlarin veya destek verenlerin cezalandirilmasini öngörmektedir.

ACK madde 129'da da, koruyucu amaci özelikle genel asayis açisindan kamunun güvenligini ve düzenini temin etmek olan, soyut, tehdit edici bir durumun tanimlamasi söz konusudur. Burada ele alinan, bir suç örgütü kurma vakasidir, yani yalnizca bir örgüt olarak tesekkül ile baglantili olan fiiller kapsam dahilindedir.

2. Tesekkül

Bir tesekkül, bireysel iradelerini toplulugun iradesi altinda tutarak ortak amaçlar pesinde kosan ve kendilerini ayrilmaz bir bütün gibi hissedecek sekilde bir arada bulunan, ikiden fazla sahsin belli bir süre için bir örgüt halinde bir araya gelmesidir. Bu nedenle gerekli olan, kendisine istinaden üyelerin belli grup kurallarina göre hareket etme yükümlülügü bulunan ve yine kendisine istinaden görevlerin dagitildigi, sabit bir örgüt olma seklindeki asgari ölçüttür. Bu ölçüt, ortak grup iradesinden dogmus olmalidir. Genel geçer anlayisa göre, ACK madde 129'da ele alinan vaka, siyasi veya siyaset amaçli tesekküller ile sinirlanmamaktadir.

Tesekkül, lider konumundaki sahislarin iradesiyle çok sayida cezai fiillerin islenmesi amacini tasimali veya tesekkülün faaliyetleri bu tür fiillerin islenmesinden olusmalidir. Ancak amaçlanan fillerin tek tek vakalarla somut olarak gerçeklesmis olmasina gerek yoktur. Hatta amaçlanan fillerin, nihai amaç, tek amaç veya tesekkülün tek faaliyeti olmasina bile gerek yoktur. Bu amaçlarin baska amaçlarin elde edilmesi için araç olmasi yeterlidir. Ancak bunlarin tesekkülün baska amaçlarina esdeger olmasi gerekir, ki tesekkülün yapisi bunlar araciligiyla tespit edilebilsin.

3. Cezai fiiller

Bu hükme göre cezai fiiller, yasalara göre cezaya tabi olan bir durumu olusturan tüm davranis biçimleridir. Ancak bunlar yalnizca, örgütsel birlesim veya bunun muhafaza edilmesi ile ayni zamana denk gelmeyen, zamansal ve mantiksal olarak onlari izleyenlerle sinirlidir. Cezai fiiller, kamu güvenligi için ciddi bir tehlike olusturmalidir, yani ciddiye alinacak boyutta olmalidir.

 

 

4. Tesekkül kurmak

“Kurma” fiili, birlesimin olusturulmasinda etkin bir katilim gerektirmektedir. Burada yasal bir tesekkülün cürüm isleme amaçli bir tesekküle dönüstürülmesi de kapsam dahilindedir. Tek tek üyelerin tesekkülün yeni amacini kabul edip etmemesi önemli degildir.

5. Üye olarak katilma

Üye olarak katilmadan bahsedilince, tesekkül ile üyenin iradelerinin uyusmasiyla tesekkülün kurulmasini, bir arada tutulmasini veya faaliyetlerini temin etmek üzere etkin, örgüt iradesine tabi eylemlerle örgüt yasantisina belli bir süre için (ilk olsa bile) katilmak anlasilmaktadir. Tesekkülün cezai fiillerine katilmak ise sart degildir.

6. Destek verme

Bu tür bir tesekkülün desteklenmesi, ancak üye olmayan bir sahis tarafindan mümkündür. Dolayisiyla, yaptigi çalismalar örgütün hedeflerine veya faaliyetlerine herhangi bir sekilde hizmet ettiginde veya örgütün üyelerinde planlana cezai fiili isleme kararini güçlendirdiginde, örgüt tarafindan görevlendirilerek onun amaçlarinin korunmasini veya gerçeklestirilmesini temin eden kisiler, bir tesekkülü desteklemektedirler. Yeni üyeler saglama, amaçlarla ilgili olarak somutlastirilmis tavsiyeler, planlama, mali destek, silah, sahte pasaport ve baska malzemeler temini, kuryelik faaliyetleri, mekan, araç, telefon hatlari tahsis etme, tesekkülün bazi cezai fillerine katilma ve örgütü destekleme amacini tasidigi belli olan baska eylemler de bu kapsama girmektedir.

Sadece tek tek üyelerin desteklenmesi veya bir kimsenin tesekkülün siyasi veya diger nihai amaçlarina katilmasi, ancak bu amaçlara ulasmak için cezai fiillerin islenmesini onaylamamasi bir örgütü destekleme olarak yorumlanmamaktadir. Üyelerin bir savunucusunun yasal olarak izin verilen savunma faaliyetleri çerçevesinde yaptigi eylemler de, bir örgütü destekleme olarak kabul edilmemektedir.

7. Propaganda yapma

Propaganda, propaganda araçlari kullanilarak yapilan, üye olarak katilim seklinde yorumlanmayan ve belli bir tesekkülün varligini sürdürmesini temin etmek için üçüncü sahislarda istek uyandirma veya böyle bir istegi güçlendirme amacini tasiyan faaliyetlerdir. Burada propagandanin basariya ulasmasi veya yapilan faaliyetlerin yalnizca basariyi temin etmeye yaramasi önemli degildir.

8. ACK madde 129'un kapsami

ACK Madde 129 kapsamindaki cürümler (terörist tesekküllerin kurulmasi) söz konusu olmadiginda, siyasi-cürüm isleme amaçli yer alti örgütleri ACK madde 129 kapsaminda degerlendirilmektedir. Siyasi amaçlarin gerçeklestirilmesi için para temin edilmesi amacini tasiyan santajlarin ve soygunlarin örgütsel bir sekilde planlanmasi ve islenmesi örnegin bu kapsama girmektedir; ancak, yalnizca ikincil bir anlama sahip olmadiklari sürece, ki burada onlarin yol açtigi sonuçlar önemlidir, afisleme ve duvara yazi yazma faaliyetleri bile bu kapsama girebilmektedir. Bu tür faaliyetlerin önemli oranda propaganda yaratma etkisi içermesi gerekmektedir.

Bunun yaninda ACK madde 129'un kapsamina, örnegin çanta hirsizi tesekkülleri, çek sahteciligi, soygun, yataklik tesekkülleri, araba hirsizliklari, sigorta sahteciligi gibi, ciddi suçlarin islenmesi amacini tasiyan cürüm isleme amaçli tesekküller de girmektedir. Yine ACK madde 129'un kapsamina, uyusturucu madde ticareti, para santaji, insan ticareti, para sahteciligi, para aklama, yasadisi silah ticareti, yasadisi isçi alisverisi veya örgütlü sans oyunlari (kumar) gibi örgütlü suçlar da girmektedir.

Parti destekleme amaçli paralarin aklanmasinin veya büyük çapli örgütlü vergi kaçakçiliginin da madde 129'un kapsamina girip girmedigi tartisma konusudur. Ancak söz konusu örgüt (partinin kendisi degil) ACK madde 129, fikra 1 ile tarif edilen bir tesekkül niteligini tasiyorsa, bunun olumlu bulunmasi mümkün olacaktir. Ticari isletmeler de bu yasanin kapsamina girebilir.

9. Sürekli örgütlü bir birlesimin belirtileri

Belirti olarak özellikle katilimcilarin ortak siyasi veya ideolojik egilimi, üyelerin ideolojik bazda siki bir iliskiler agi, lider seçimi veya üyelere özel görevler verilmesi, üyelerin katkida bulunma ve sessiz kalma yükümlülügü, düzenli toplantilar, ortaklasa hayali veya naylon firmalarin kurulmasi sayilmaktadir.

Madde 2 hakkinda:

ACK madde 129'un ele aldigi tesekküller hakkinda olan yayinlar ve diger projelerde, yukarida tarif edilen destek verme veya propaganda fiillerinin yer alip almadigi sorusu sorulmalidir. Bu anlamda bir propaganda, tartismali olan su andaki yorum göre sempatizanlik propagandalarini bile kapsamaktadir. Ancak bu tür propagandalarin amaci, tesekkülün kendisinin, faaliyetlerinin veya çabalarinin gelistirilmesine yönelik olmalidir ve hitap ettigi kisiler tarafindan da propaganda olarak algilanmalidir. Propaganda her türlü sekilde gerçeklestirilebilir. Buna göre propagandalarin yazili, sözlü, açik veya aleni ya da gizli, yani sadece belli sahislara ulastirilacak sekilde olup olmamasi önemli degildir. Propaganda örnegin belli sloganlarin yerlestirilmesi, el ilanlarin ya da baska türlü basili malzemenin dagitilmasi seklinde olabilir. Ön kosul, bu tür propagandalarin, insanlarda tesekkülün ilkelerini ve amaçlarini takdir etme duygusunu uyandirma, tesekkülün faaliyetleri için uygun bir ortam saglama veya üye kazanma olasiligini arttirma amacina hizmet etmesidir. Ancak propaganda egilimi tasimayan basit sempati beyanlari kapsama dahil degildir.

Özellikle sloganlarin ve basili malzemelerin degerlendirilmesi hakkinda

Basili malzemelerin ve sloganlarin degerlendirilmesi, anayasa hukukunda yer alan kesinlik hükmü ve fikir özgürlügü açisindan kisitlayici kriterlere tabidir. Buna göre metinler, belli durumlarda hitap ettikleri kisiler tarafindan propaganda olarak algilanmaya nesnel olarak uygun olmalidir. Baska bir deyisle propaganda niteligi açikça belli olmalidir. Burada (hitap edilen okuyucu kitlesinden bagimsiz olarak) hitap edilen makul ve ortalama bir kisinin algi ve anlayisi ölçüt olusturmaktadir.

Burada söz konusu olan kisisel bir ifade biçimi oldugundan, sadece baskalarina ait fikirlerin (veya yazilarin) nakledilmesi ya da çogaltilmasiylaACK madde 129'a istinaden bir propagandadan bahsetmek mümkün degildir. Burada yayinin konuyla iliskisi, genel yapisi, belli pasaj veya isaretlerin ön plana çikarilmasi, yazara ait ek açiklamalar gibi kesin degerlendirme kriterleri dikkate alinmalidir. Buna göre bu suçu isleyen kisinin, bu ifadelerin kendisine ait oldugunu beyan etmesi gerekir.

Madde 3 hakkinda, daha ayrintili bilgi mevcut olmamasindan dolayi bir yorum yapilamamaktadir.

Madde 4 hakkinda:

Bu tür bir davranisin AIHS madde 5, fikra 1 ile garanti altina alinan özgürlük ve güvenlik haklarinin bir ihlali olmasi olasiligi tasiyabilir. Ancak ulusal yasalar ile öngörülen bir gerekçe söz konusu ise ve özgürlügün kisitlanmasi karari ulusal yasalara aykiri olmayan bir yargilama sonucunda gerçeklesmisse, bu haklar madde 5, fikra 1, sayfa 2, bent a)-f) ile sinirlandirilabilir. Özellikle ceza bir fiilin islenmesi ile ilgili olarak yeteri derecede kusku mevcut ise veya üstüne üstlük bir kaçma tehlikesi söz konusu ise, kisilerin bent c)'ye istinaden tahkikat ve önlem alma amaçli bir tutuklamaya tabi tutulmasi gerçeklesebilir. Gerçi bu eski Insan Haklari Komisyonuna göre ulusal hukukun yanlis bir uygulamasi, ancak bu ilgili kurumlar kötü niyetle hareket ettikleri zaman mümkündür. Ancak kasti bir tutuklamanin konvansiyon hukuku açisindan hiçbir sekilde hakli görülmesi mümkün degildir. Bu, özellikle yeterli derecede kusku mevcut olmadigi zaman geçerlidir. Ayrica baslangiçta var olan hakli bir kuskunun daha sonra ortadan kalkmasi da dikkate alinmasi gereken bir husustur, çünkü tutuklunun serbest birakilmasini gerektirmektedir. Yeterli derecede kusu tutuklama için yeterli olurken, tahkikat amaçli tutuklamanin sürdürülmesi için tek gerekçe olabilme niteligini tasimamaktadir. Onun disinda da baska önemli sebeplerin (örnegin kaçma tehlikesinin) var olmasi gerekir. Ancak tutuklu ile sorumlu tutuldugu fiil arasinda bir baglanti eksikse bir kötüye kullanmadan söz edilebilir. Tahkikat amaçli olarak tutuklu bulunan bir sahsin özel haklari arasinda, AIHS madde 5, fikra 3'e istinaden, polis veya savcilik tarafindan talimati verilen tutuklamanin kontrol edilmesi amaciyla bir tutuklama hakiminin huzuruna çikarilmasidir. Ancak fikra 3'e bakarak belli bir süreden söz etmek mümkün degildir. Ancak “derhal” ifadesi ile ilgili olarak kastedilen mümkün oldugunca kisa bir süre olmalidir. Komisyon, buna dayanarak iki ila bes gün gibi sürelerin konuldugunu varsaymistir. Bunun disinda tahkikat amaçli olarak tutuklu bulunan bir sahsin baska bir hakki da, kendi bakis açisina göre tutuklulugun sürdürülmesi için aksi kanit olusturan iddialari ortaya getirebilmesi amaciyla mahkemece tutuklulugun kontrol edilmesini isteyebilmesidir (madde , fikra 4, AIHS). Bu tutuklama kontrolü ile ilgili karar verme süresi, söz konusu vakanin kosullarina baglidir. Komisyon, bir tutuklama ile ilgili bir sikayet hakkinda ancak ana durusma sirasinda, tutuklamadan üç ay sonra karar verilmesine itiraz etmemistir. Baska durumlarda, bir tutuklama kontrolü ancak alti ila on sekiz ay sonra gerçeklestigi zaman, AIHS madde 5, fikra 4'ün ihlal edildigine karar verilmistir. Devam eden tutukluluklarda da tutuklu bulunan sahis her zaman kontrol talep etme hakkina sahiptir. Tahkim amaçli bir tutuklama sürdükçe, ortaya çikan yeni kosullar bu tutuklulugun hakliligini sonradan süpheye düsürme ihtimali tasidigi zaman, bu talep hakki her zaman söz konusu olmaktadir. Bu tür kontroller düzenli araliklarla gerçeklestirilmelidir, ancak iki kontrol arasindaki süre duruma baglidir. Ilgili kurumlar, tahkikat amaçli tutuklamanin sürdürülmesine iliskin gerekçeleri, tutuklunun serbest birakilma talebi ile ilgili kararlarinda dikkate almak mecburiyetindedir. Bu tür bir kontrol esnasinda baslangiçta hakli olarak varsayilan kuskunun ortadan kalktigi ortaya çiktigi takdirde, tutuklu serbest birakilmalidir (bkz. yukarida, Fn. 27).

Madde 5 hakkinda:

Telefonlarin dinlenmesi, AIHS madde 8 ile taninan mahremiyet alanina tipik bir müdahaleyi olusturmaktadir. Ancak AIHS madde 8, fikra 2'ye istinaden, bu tür bir müdahaleye yasal bir gerekçe ile belli kosullar altinda izin verilmektedir. Yasal gerekçe, baska seylerin yaninda ulusal güvenlige, suç islenmesini önlemeye ve madde 8, fikra 2'de anilan diger amaçlara hizmet eden bir dinlemeyi öngörmelidir. Ancak telefon dinleme islemi, hukuki çerçevede kalmalidir. Bu ancak, yeterli derecede bir kusku mevcut oldugunda, alinan önlem sadece kuskulanan sahsa uygulandiginda, ayni amaca baska bir önlemle ulasilamadiginda, dinleme isleminin gerçeklestirilmesi için özel bir prosedüre uyuldugunda, dinleme islemi beli bir süre ile kisitlandiginda, islem bir hakimin kontrolünde gerçeklestiginde ve telefonlari dinlenen sahis daha sonra bundan haberdar edildiginde saglanmis olur.

Yasalara aykiri bir telefon dinlemesi ile sanik hakkinda kanitlar elde dildigi takdirde, bu tür kanitlarin kullanilabilirligine ve mahkemede degerlendirilebilmesine iliskin soru, ulusal hukuka tabidir. Ulusal hukukun uygulanmasi ve yorumu, sadece Avrupa Insan Haklari Mahkemesi tarafindan yapilabilecek kötüye kullanma kontrolüne tabidir. Ancak AIHS madde 6'da yer alan adil yargilama ilkesinin bir ihlal söz konusu olabilir.

Madde 6 hakkinda:

AIHS'nin hiçbir sinirlandirmaya tabi olmayan tek hükümleri olan AIHS madde 3 hükümlerine göre, iskence ve insanlik disi ve asagilayici muameleler yasaktir. Iskence, insanlik disi ve asagilayici muamelelerin daha siddetli bir türüdür ve dolayisiyla her zaman ayni zamanda insanlik disi ve asagilayici bir muameleyi da teskil etmektedir. Insanlik disibir muamele dendigi zaman, kasti olarak agir psisik ve fiziksel hasarlara yol açan ve söz konusu vakada hakli bir gerekçeye dayanmayan muameleler anlasilmaktadir. Iskence ile sahsiyet psisik ve fiziksel olarak dogrudan sinirlandirilmaktadir ve böylece karsi koyma iradesi bagimsiz bir sekilde gelistirilememektedir. AIHM, ilgili sahsin davranislariyla dogrudan yol açilmayan her türlü erksiz siddet kullaniminin asagilayici bir etkiye sahip oldugunu ve kesinlikle AIHS madde 3'ün bir ihlalini teskil ettigini tespit etmistir. Baska bir kararda, sonucunda felç meydana gelen bir insanin arkaya bagli kollarindan asilmasi fiili, iskence ve dolayisiyla AIHS madde 3'ün ihlali olarak degerlendirilmistir.

Yasalara aykiri bir sekilde iskence veya baska türlü asagilayici muamelelerle elde edilen ifadeler, AIHS madde 6'da öngörülen adil yargilama ilkesinin bir ihlalini teskil edebilir (Bunun için bkz. madde 5 hakkindaki yorum).

Kesin olarak kabul edilmis görüse göre, yasadisi yollarla elde edilen kanitlarin kullanilmasi ve kötü muamele ile baski sonucu elde edilen iftiralar AIHS madde 6 ile kesinlikle bagdasmamaktadir.

Madde 7 hakkinda:

Burada da yine bu sekilde elde dilen kanitlarin kullanilabilirligi ve mahkemede degerlendirilmesi sorusu ortaya çikmaktadir. Burada da hukuka uygunluk, uygulanmasi ve yorumu, sadece Avrupa Insan Haklari Mahkemesi (AIHM) tarafindan yapilabilecek kötüye kullanma kontrolüne tabi olan ulusal hukuka baglidir. AIHS madde 6'da öngörülen adil yargilama ilkesinin ihlalinin söz konusu olup olmadigiancak yukarida bahsetmis oldugumuz madde 5 hakkinda yorumlara istinaden degerlendirilebilecektir.

Tarif edilen sekilde yapilan kayitlarin yasalara uygun bir sekilde medyaya verilip verilemeyecegi, ulusal hukuka göre degerlendirilmelidir.

Madde 8 hakkinda:

Burada, yukarida madde 4 hakkinda söylenenler bir daha vurgulanabilir. Tutuklunun AIHS madde 5, fikra 4 ile garanti alinan, hakim tarafindan tutukluluk kontrolü hakkina sahiptir Tutuklama sebebinin, özellikle fiil kuskusunun ortadan kalkmasi, tutuklunun serbest birakilmasini gerektirmektedir. Nedensiz bir tutukluluk AIHS madde 5'in ihlalidir.

 

 

 

 

 

 

Yararlanilan Kaynaklar

Lackner, Karl / Kühl, Kristian:

Açiklamali ceza kanunu

23. baski, Münih 1999

Ceza kanunun hakkinda Leipzig yorumu (LK)

Jaehnke, Burkhard / Laufhütte, Heinich Wilhelm / Oderski, Walter (yayinci)

11. baski, 20. sevkiyat, Berlin- New York 1996

Ceza kanunun hakkinda sistematik yorum (SK)

Rudolphi, Hans-Joachim / Horn, Erhard / Samson, Erich / Günther, Hans-Ludwig

Cilt 2, Neuwied-Kriftel-Berlin 1997, 49 Ekim 1999 sevkiyati

Frowein, Jochen Abr. / Peukert, Wolfgang

Avrupa Insan Haklari Konvansiyonu / AIHS yorumu

Kehl-Strassurg-Arlington 1985

Villiger, Mark E.

Avrupa Insan Haklari Konvansiyonu El Kitabi (AIHS)

2. baski, Zürih 1999