Prof. Avukat Michele C.del Re
Roma Barosunda kayitli Avukat
Ve Camerino Üniversitesi Ceza
Ve Ceza Usul Hukuku A.B.D. Baskani
HAKIKATE DAIR KANAATTIR:
Istanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde S.R.F.'nin Baskani Adnan Oktar aleyhinde devam eden 2000/18 esas numarali davayla ilgili olarak 4422/99 sayili ve 1999 tarihli Türk Yasasina mütedair bazi hukuki meseleler hakkinda kanaatimize müracaat edilmistir.
Tarafima tevdi edilen adli ve gayri adli vesikalara dayanmak suretiyle hususiyetle bilime ve vicdana göre cevap veriyorum.
1 numarali mesele ile ilgili olarak:
- 4422 sayili ve 1999 tarihli yasanin 1.maddesi tam manasiyla yildirici bir suç örgütünü öngörmektedir. Her ne kadar “mafya damgali” ifadesi kullanilmamissa da Italyan Ceza Kanunu'nun 416.bis maddesinde siralanmis unsurlari tekrarlamak suretiyle hareketin tanimi yapilmaktadir. Lakin Türk Kanun koyucusu, sadece ve ancak cürümlerin islenme amacini degil, yildirarak ekonomik ve diger faaliyetlerin kontrolünün ele geçirilmesini hedefleyen faaliyetleri bastirmayi da gaye edinmistir.
- 416 bis maddesi ile korunan hukuksal konu, toplumdaki bireylerin güvenligi ve özgürlügü ile bu iki unsurun dayandigi sart olarak anlasilmasi gereken kamu düzenidir( Forti 1992, 905 Commentario, Insolera, Diritto Penale e Criminalita' Organizzata, 70).
- 1. Madde de öngörülen örgütün özelligi, hareketin seklidir; yani yildirma ve bunun neticesi olarak buyrugu altina alma ve suskunluk kuralina (ç.n. gizli isbiligi) iliskin metot, aygit ve araçlardi
( Forti, Insolera, Neppi Modona).
- Hareketin yapilmasi sekli, normatif muhteviyatin belirlenmesi açisindan büyük önem arz eder. Zira bir örgütün mevcudiyeti ( suç islenmis olmasi durumunda dahi) yeterli olmamakla birlikte, suçun maddi konusunun karar verme hürriyetinde daimi bir sinirlamanin varligini kanitlamak gerekecektir. Burada sözü edilen ispata, yalnizca kuvvetli, kesin ve tutarli emareler vasitasiyla varilabilir. Çünkü buyrugu altina alma veya gizli isbirligi yalniz baslarina dogrudan ispatin varligini teskil edemezler.
2 numarali mesele ile ilgili olarak:
Emare ve kanitlarin sadece yildirma gücü veya sadece buyrugu altina alma veya sadece gizli isbirligine iliskin olanlar degil; ayni zamanda ve özellikle de, yildirma ve buyrugu altina alma ve gizli isbirligi arasindaki nedensellik bagina iliskin de olmasi gerekir.
- Aslinda kanun “bundan kaynaklanan” ifadesini kullanmaktadir.
- Italya'daki duruma gelince : 21.10.86 tarihli Yargitay karari mafya tipindeki örgütün bu nedensellik bagi olmadan tamamlanmadiginin altini çizmektedir.
- O halde sadece örgüt baginin yildirma gücü gerekli degildir; fakat bunun birincisine nazaran bu nedensellik bagina giren “buyrugu altina alma ve gizli isbirligi”ni doguracak sekilde olmasi istenmektedir ( daha önce zikredilen 21.10.86 tarihli Yargitay karari; zikredilen App. Catanzaro, 2.2.85). buna bagli olarak, bu etkilerin yildirma gücünden baska faktörlere bagli olmasi durumunda belki cürüm islemek için örgüt suçu ortaya çikabilir ama mafya tipindeki örgüt oldugu asla ileri sürülemez. ( 14.1.87 tarihli Yargitay karari, Yargitay Ceza Dairesi 88,1605, De Liguori'nin notu).
- Sadece haksiz kontrol eylemlerini veya her halükarda icrai eylemleri kapsamakla sinirli kalamayan kast unsuru özellikle önemlidir; kuskusuz “vasita görevi gören programa dair özel kastin mevcudiyeti gereklidir”.
- Baska bir ifade ile belirtmek gerekirse, örgüt kurma maksadinin ve bir korkutma ve kontrol vasitasina sahip olma somut gayesi ile faaliyet göstermenin varliginin kanitlanmasi gereklidir. ( De Francesco, Neppi Modonna ).
- Elimde mevcut bulunan vesikalardan “ program özel kastina” dair hiçbir kanit unsurunun bulunmadigi neticesine varilmalidir; çünkü sorusturma, mafya damgali örgütü belirleyen program kasti üzerinde degil, ve fakat belirli fiillerle sinirli kalmakta israr etmektedir.
* * * * * *
3 numarali mesele ile ilgili olarak:
Somut durumun öngörülen soyut duruma girip girmedigini görmek amaciyla spesifik durum karsilastirildiginda, normun belirsizligi, demokratik toplumlarin hukuk düzenlerinde yer alan yorum prensiplerine müracaatini gerekli kilmaktadir.(bu prensipler muhakkak Türk Hukuk düzeninde de kabul edilmistir).
- Neppi Modona hakli olarak belirsiz noktalarin ve yetersiz bir açiklamanin varoldugunu ve bunlar vasitasiyla onun kurucu unsurlarinin tanimlandigini yazmaktadir: “hakikaten yorumcu, kendisini sadece örgüt bagindan kaynaklanan yildirma gücüne atifta bulunmakla sinirlamamalidir; mafya fenomeninin özelliklerinde örgüt üyelerinin çalisma metotlarini yakalamalidir ve korkutma nüfuzunu mafyanin toplumda suça karsi gelistirdigi gücün rolüne baglamalidir” (Neppi Modona, Associazione di Tipo Mafioso, in Memoria di Giacomo Delitala, Milano, 1984, 904).
- Bu arada dar yorum kriterinin uygulanmasi gerektigi belirtilmelidir; çünkü Ceza kanunu yorumlamada da favor pro reo prensibinin uygulamaktadir; dahasi, daha önce de söylendigi gibi, isnadin dayandigi kanitlar asagida belirtilen hususlara yönelik olmalidir:
a) bir örgütün mevcudiyeti;
b) toplumsal öneme sahip kurumlarin kontrolüne ve idaresine yönelik olarak suç veya haksiz fiil isleme amaci;
c) yildirma gücü;
d) buyrugu altina alma veya gizli isbirligi (suskunluk kurali);
e) yildirma ile buyrugu altina alma arasindaki nedensellik bagi;
f) program kasti (iki numarali paragrafa bakiniz).
- Analiz yapilmasi halinde, somut durumda bir örgütün mevcut oldugu açiktir. Lakin SRF' nin seffaf oldugunun alti çizilmelidir; gerçekten de, kamuoyu, katilimcilarin adlarini saklamamakta, kamuya amaçlari açik bir sekilde bildirilmekte ve kendi prensiplerinin yayilmasini amaçlamaktadir.
- Ancak sözü edilen bu prensipler, tam manasiyla demokratik bir çerçeveye girmektedirler ve sosyal yönü agir basan liberal bir hukuk devleti idealine karsilik gelmektedir.
- Iddianamede 4422/99 sayili Kanunun 1. maddesinde öngörülen amaç isiginda örgütün belirli bazi özellikleri, negatif yorumlanmistir.
- Bu arada cinsel özgürlüge dair suçlamalar dava açisindan önemsiz ve ilgisiz kalmaktadir. Genis katilim gören doktrin ve içtihada göre, eger cinsel özgürlük, siddeti ve koruma altina alinmis küçükler kategorisine karsi bir saldiri içermiyorsa ve hususiyetle iddia edilen cinsel özgürlük, dinsel temelli bir doktrinde konumlandirilmissa, yasaya aykiri hiçbir fiil de yoktur.
- Her halükarda cinsel isteklerin elde edilmis olmasi, mafya örgütüne dair kanunun güttügü amaçlar arasinda yer almaz.
n Bu açidan bakildiginda iddianamenin denetimden geçirilmesi gerekmektedir.
n Finansal yapi hususuna gelince; iddianame, birçok hadisenin tetkik edildigini iddia etmektedir; lakin bunlar saniklar tarafindan inkar edilmistir ve bana iletilen vesikalardan edindigim kanaata göre isnadin dayanagi yoktur.
n Iddia makaminin polis raporlarina dayanarak zikrettigi sanik beyani da çikarilmalidir. Bu beyanda, sanik “ korkutma ve terör estirme”emrini verdigini kabul etmektedir. Bu beyan hakim huzurunda inkar edilmistir. Ayrica sekilsel olup gerçek olmadigi görülmektedir.
n Sonuç olarak, 4422/99 sayili Yasanin 1. maddesine göre suç isnadinda bulunan iddia makaminin SRF' yi hala tam manasiyla bir “tarikat” yani, ekonomik açidan, ve bu somut durumda cinsel açidan da, kullanilabilen müritlerin buyrugu altina alan vasitalarla kölelesmelerinin saglandigi bir culto distruttivo (yikici bir tarikat) (“tarikat, “yikici tarikat”) olarak görme egiliminde oldugu görülmektedir.
n Bana iletilen mahkeme vesikalarindan S.R.F.' de, sadece beraber bulunduklarinda bir sartlandirma, buyrugu altina alma anlami tasiyan bu unsurlarin mevcut olmadigi açiktir. Çünkü, her sirkette, örgütte ve ailede herhangi bir sekilde baglilik ve saygi olusturan bazi iliskiler olacaktir. Ama bir veya iki unsuru nazara almak suretiyle bir tabi kilma (hürriyeti tahdit) programindan söz etmek için yeterli degildir, aksi taktirde ideolojik, dini, ekonomik ve siyasi her toplulukta her zaman alma hürriyeti tahdit unsurlarina rastlanilacaktir.
n Yildirma gücüne, buyrugu altina alma ve gizli isbirligine gelince, Italyan doktrin ve içtihadi yildirma ile “örgütün kendi varligi nedeniyle üçüncü sahislarda yaratabilecegi korku” anlasilmaktadir (Sapgnolo, De francesco, De Liguoro).
n Sorusturmada ise S.R.F.'nin sahip oldugu prestij ve otorite haksiz korkutma ile esdeger tutulmustur.
n Bundan baska, sorusturmada basit mafya hareketi (sosyal olarak güçlü iliskiler serveti) ile somut bir korku faaliyeti arasindaki ayrim yapilmamistir. C. Notaro'nun belirttigi gibi (rivista italiana di diritto e procedura penale, 1999, sayfa 1481' de), yalnizca yalin sosyal kapasite esas alinmasi durumunda belirsizlik hatasina düsülecektir (1998 tarih ve 4307 sayili Yargitay Karari).
n Söylendigi üzere, suçun tamamlanmasi için yildirma ile tabi kilma (buyrugu altina alma) ve gizli isbirligi arasinda nedensellik baglantisi bulunmasi gerekir.
n Italyan Ceza Kanunu'nda “yildirma gücünden dogan”ifadesi kullanildigi için (iddia makami tarafindan ispat edilmesi gerekir) hareket (yildirma gücü) ile netice (tabi kilma ve/veya gizli isbirligi) arasinda nedensellik bagi olmasi gerekir.
n Benzer sekilde Türk Kanunu'nunda da “bu araçlari kullanarak” ifadesi kullanildigi için tabi kilma ve/veya gizli isbirligi'nin örgütün yildirma gücünün neticesi olarak meydana gelmesi gerekir.
n Sonuç olarak sözü edilen nedensellik baglantisinin ispat edilmemesi halinde suçlamanin dayanagi olmayacaktir.
******
4 ve 8 numarali meseleler;
- Italya' da mafya tipi örgütlenme cürümleri için koruma tedbiri süresi, yakalama baslangicindan
- mahkemeye sevk tarihine kadar bir seneden fazla devam edemez.
- Bu süre önemsiz bir süre degildir ve asagidaki sartlarin varligini emreden amir bir süredir: 1) kanitlar açisindan tehlikenin varligi; 2) kaçma riskinin mevcut olmasi;3) baska cürümler isleme tehlikesi (Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 274. maddesi ).
- Simdi, eger sorusturmayi yöneten, süphelerin azaldigini kabul ederse söz konusu tedbirin kaldirilmasini talep eder, bu durumda hakimin bu tedbiri, hakli olarak, ortadan kaldirmasi gerekir.
- Italyan Ceza Usul Kanunu'nun 291 vd maddelerinde itham sistemi öngören bir ceza yargilamasinin geregi olarak,her hangi bir koruma tedbirinin hazirlik sorusturmasi veya son sorusturma hakimi tarafindan kabulü için öncelikle iddia makami olan savciligin talebinin olmasi gerekir. Bunun sonucu olarak da, koruma tedbirinin kabulü için kanunun aradigi bütün sartlar bulunsa bile savci tarafindan saniga karsi talepte bulunulmamissa hakim tedbire hükmedemez, aksi takdirde mutlak butlan söz konusudur.
- “ Koruma tedbirinin talep edilmesi prensibi” dogal olarak, sadece tedbirin kabulü açisindan baglayici degildir, bunun uygulanmasi açisindan da baglayicidir. Hazirlik sorusturmasi hakiminin savcinin talebi olmamasi halinde daha agir tedbirin uygulanmasina hükmetmesi de kanuna aykiridir (Içtihat bunu çogunlukla kabul etmektedir 14.2.1992 tarili Yargitay Karari için bkz.Arch. proc. pen. 1992, 602).
- Son bir açiklama ise, hakim, savcinin uygun görerek talep ettigi tedbirden daha agirina hükmedemez.
- Avrupa Insan Haklari Mahkemesi (Sözlesmenin 51. maddesi ile ilgili olarak) su belirlemede bulunmaktadir: “ takdire sayan süphe nedenlerinin varligi tutukluluk durumunun devami için bir “ conditio sine qua non” dur( yani olmazsa olmaz sart) ( Contrada, C. Italia 24.8.1998, Raccolta 98-V, 2185; A.c. Francia 23.9.98, Raccolta 98-VII, 2978).
******
5 numarali mesele;
- ( Italyan Sisteminde) telefon dinlemeler, yalnizca daha önceden adli makamlarini izninin alinmis olmasi durumunda yasal bir sorusturma araci olabilirler. Ayrica Cumhuriyet Savciliginin, Hazirlik sorusturma Hakimliginden izin talebinde bulunmasi gerekmektedir. Gecikmesinde sakinca olan hallerde Cumhuriyet Savciligi tek basina hareket edebilir; ancak hadiseyi 24 saat içinde hazirlik sorusturmasi hakimligine iletmelidir. Eger hazirlik sorusturmasi hakimligi 48 saat dahilinde bu karari onaylamazsa, karar hükümden düser.
- Görülecegi üzere, sadece müsaade edici bir norm, tespit edilen sinirlar dahilinde, telefonlarin dinlenmesine imkan tanimaktadir. Özel bir düzenlemenin bulunmamasi durumunda, özel hayatin gizliligi prensibinin mutlak bir ehemmiyeti vardir ve herhangi bir kiyas kriterinin uygulanmasi mümkün degildir.
- Telefon dinleme hadiseleriyle ilgili olarak, Türk hukuk sisteminde müsaade edici bir normun bulunmamasi bizim kanaatimize göre, kiyas yoluyla kriteri vasitasiyla bir uygulama yapilmasina imkan tanimamaktadir.
- Telefon dinlemeye müsaade edici bir normun bulunmamasi halinde kanaatimize göre, dinleme yasagi prensip oldugu için, dinleme bantlari yargilamada kullanilamaz.
- Hakim dinlemeyi onaylasa da hukuka aykirilik ortadan kalkamaz (9.2.1990 tarihli Yargitay Karari için bkz. Cass.pen. 1990, II, 159).
- Avrupa Insan Haklari Mahkemesinin kararlari, hürriyeti sinirlandirici unsurun dar bir yoruma tabi tutulmasi gerektiginin altini çizmektedir.
- Avrupa Insan Haklari Mahkemesi birçok kararinda, “demokratik bir toplumda” telefonlarin dinlenmesinin veya haberlesmeye müdahalenin mutlak bir sekilde gereklilik prensibinin bir sonucu olmasi gerektigini kabul etmistir. Bu durum, isabetli yargisal bir garantiyi gerektirmektedir.
- Italyan Içtihadi da (1999 tarih ve 163 sayili Yargitay Karari), bu hususla ilgili olarak yapilan islemlerin uygun bir gerekçe ile gerekçelendirilmesi gerektigini kabul etmektedir. Lakin, elimdeki vesikalardan böylesi bir gerekçenin varligina rastlanmamaktadir.
- Yukarida sözü edilen anayasal prensiplerin uygulanmasiyla ilgili olarak kanun koyucunun daha ayrintili normlar vaz edebilme serbestisine dokunulamaz ;lakin, yine yukarida hemen biraz önce hatirlatilan ve haberlesme hürriyeti ile ilgili olarak özel hayata müdahale konusunda emredici bir norm sayesinde hem nesnel geçerlilik sartlarina saygi gösterilmesini (ister savci olsun , ister hazirlik sorusturmasi hakimi olsun ve ister son sorusturma hakimi gibi adli bir merciin islemi) hem de objektif sartlara uyulmasini gerekli kilan (somut bir sekilde güdülen delil temin etme amaci ilgili olarak bir gerekçenin varligi ve bunun uygunlugu), asgari garanti seviyesi bir geçerlilik kriteri tayin etmektedir. Bu kriterin uygulanmasi, yapilan telefon dinlemelerinin zamaninin ve mekaninin nesnel dayanaklarinin beyanini içeren çizelgenin elde edilmesinin yasaya uygun sayilip sayilamayacaginin ve o halde kabul edilip edilemeyeceginin degerlendirilmesi amacina yönelik olarak, davaya bakan hakim tarafindan dogrudan incelenmekte olan somut duruma uygulanir (11.3.1993 tarih ve 81 sayili Italyan Anayasa Mahkemesi Karari).
*******
6 numarali mesele:
- Tarafimdan sunulan meselelerde tanimi yapilan islemin yasaya aykiriliginin altini çizmek gereksizdir.
- Türkiye' nin de üyesi bulundugu Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi'nin 3. maddesi, demokratik toplumlarin temel prensiplerinden bir tanesini zikretmektedir (arret Labita c.Italia 6.4.2000 ).
- Sözlesme, “terörizmle mücadele ve örgüt suçlari gibi daha zor durumlarda dahi, iskenceyi ve insanlikla bagdasmayan haysiyet kirici muameleler yapilmasini kesinlikle yasaklamaktadir. Protokoldeki normatif klozlarin büyük bir kismina çekinceler konabilirken, 3. madde, ulusun bütünlügünü dahi tehlikeye atacak bir kamusal tehlike durumunda bile istisna serhine konu olmamaktadir ( Selmuoni karari c. France (GC) no: 25803/94, § 95, CEDH 1999-V; Assenov et digerleri c.Bulgaristan 28 Ekim 1998, Recueil des arre'ts et De'cisions 1998- VIII sayfa 3288, § 94).
- Insanlik disi ve haysiyet kirici muamelelerin yasaklanmasi, magdurun eylemi ne olursa olsun, mutlaktir (Chacal Karari c.Royaume-Uni 15 Kasim 1996, Recueli 1996-V sayfa 1855, §79; Tekin karari c. Türkiye 9 haziran 1998, Recueil 1988-IV sayfa 1517-1518,§§ 52 ve 53, Assenov ve digerleri, sayfa 3288 § 94).
- Uygun olmayan vasitalarla elde edilmis olan beyanlarin (ister dogru olsunlar ister yanlis olsunlar) kullanilmayacagi açiktir. Burada sahsiyete saygi her türlü gerekliligin üstünde yer almaktadir.
******
7 numarali mesele:
- Sorgulamalarin yayinlanmasinin hatali olmasina ragmen, kanun tarafindan aranan bütün sartlarin mevcut olmasi durumunda, gizli bir kameranin varligi delilin geçerliligini etkilemeyecektir. Sorusturma islemlerinin gizliliginin teminati kabul edildiginde, beyanatlarin açiklanmasinin hakli bir sebebe dayanmamasi ceza yasasina aykirilik durumunu ortaya çikaracaktir ( Italyan Ceza Kanununun 622. maddesi).
Prof. Av. Michele del Re, Roma
Camerino Üniversitesi