Av. Prof. Francesco Saverio Fortuna
Av. Carlo Delfino
BILIMSEL GÖRÜS
Bilim Arastirma Vakfi avukati Erdag Abakay tarafindan yapilan basvuruya cevaben,
646/1982 sayili Kanunun 1. Maddesi 1 fikrasi tarafindan Italyan Ceza Kanununa eklenen 416 bis maddesi mafya tipi örgütü tanimlamakta ve bu örgüte katilimi cezalandirmaktadir.
Bu maddenin 3. fikrasi, örgüt üyesi kisilerin örgütsel yapi içerisinde yildirma, örgüte tabi kilma ve gizli isbirligi (suskunluk kurali) durumundan yararlanarak dogrudan yada dolayli olarak ekonomik faaliyetlerin, imtiyaz, ihale, yetki ve kamu hizmetlerinin idaresini veya her ne sekilde olursa olsun kontrolünü ele geçirmek, suretiyle kendisi yada baskalari için haksiz çikar ve kazanç elde etmek, seçimlerde özgür bir sekilde oy kullanma hakkini engellemek yada kendi yada bir baskasi için oy elde etmek amaciyla suç islenmesi durumunda örgütü “mafya” tipi suç örgütü olarak tanimlamaktadir.
Doktrin ve hukukta iki tip unsurdan bahsedilmektedir. Bunlar araç unsuru ve amaç unsurlardir. Birincisi yani araç unsur, örgüt yapisi içinde yer alan unsurlarca olusturulmus “yildirma gücü” ve bir “tabi kilma (buyrugu altina alma)” durumudur. (kisiler karsi konulmasi imkansiz muazzam bir örgüt gücüyle karsi karsiya bulunduklarina inanciyla buyruk altina girerler ) Bununla birlikte bu güç örgüt içinde bir de “omerta” diye adlandirilan gizli bir isbirligi durumu meydana getirir. (Bu durum örgüt içinden ve örgüt disindan örgüte karsi gelisebilecek direnci zorlastiran hatta imkansizlastiran özel bir çesit dayanismadir).
Amaç unsur ise kanunun tanimladigi üzere (basit suç örgütlerinde oldugu gibi) örgütün sadece suç islemesiyle sinirli degildir; örgüt dogrudan yada dolayli olarak her ne sekilde olursa olsun ekonomik faaliyetlerin, imtiyaz, ihale, yetki ve kamu hizmetlerinin idaresini veya kontrolünü ele geçirmek suretiyle kendisi yada baskalari için haksiz çikar veya kazanç elde etmek, seçimlerde özgür bir sekilde oy kullanma hakkini engellemek yada kendi yada bir baskasi için oy elde etmek amacini gütmektedir. Örgüt “yildirma”, “tabi kilma” ve “gizli isbirligi” kuralindan aldigi kuvvetle ve kendi tanimladigi sekliyle bir mafya tipi suç örgütü olmaktadir. (Yargitay 1.Ceza,190539/92; Yargitay 1.Ceza,188023/91; Yargitay 1.Ceza, 190772/92 ; Yargitay 6.Ceza,181948/89)
Gerçekten de bu yildirma gücünün örgütün sonsuz bir sekilde suç isleme iradesiyle bütünlesmis olmasi, mafya tipi suç örgütlerini, (Ceza Kanunu'nun 416 bis son fikrasinda açiklandigi üzere, yerel olarak farkli sekillerde adlandirildigi halde örgütsel yapidaki yildirma gücünden yararlanarak mafya tipi suç örgütlerinin güttügü amaçlari güden diger suç örgütleri de) Ceza Kanunu'nun 416.maddesinde düzenlenen basit suç örgütlerinden ayirmaktadir.( Yargitay 6.Ceza, 200903/94, Yargitay 2. Ceza 19864/94, Yargitay 1.Ceza 189665/92)
Anladigimiz üzere, 4422 sayili Kanunun 1.maddesinde amaç suçlari islemek için buyrugu altina alma ve gizli isbirligi saglamak amaciyla yildirma gücünü kullanilmasina dair her hangi bir ifade bulunmamaktadir yada madde iyi formüle edilememistir.
Her halükarda, B.A.V'in yapilan tanimlamasi (Istanbul Cumhuriyet Savciligi tarafindan yapilan suçlamada belirtildigi sekliyle) yani örgütün çikar amaçli bir örgüt oldugu iddiasi, buyrugu altina alma ve gizli isbirligi temin etmek için kullanilan bir yildirma (korkutma) gücünün ortaya konmamis olmasi nedeniyle, Italyan Kanunu düzenlemesine göre, bu örgütün mafya tipi bir suç örgütü olarak degerlendirilmesi için yeterli degildir.
Gerçekten de Savci tarafindan ortaya konulan suç, kisisel menfaatlerin korundugu durumu temin etmek için gerçeklestirilen ekonomik, seksüel ve is sömürüsü ile ortaklar arasindaki gizli isbirligidir.
Bu sekildeki belirsiz bir tanimlama muhakkak ki Italyan mevzuatina göre mafya tipi suç örgütü tanimlamasina uymamaktadir, çünkü, burada örgütün insanlari kendisine tabi kilmak yada gizli isbirligi gerçeklestirmek amaciyla kullandigi bir yildirma gücüne dair herhangi bir belirleme yapilmamistir. Bu özellikler ise Italyan Ceza Kanunu'nun 416.bis maddesine göre mafya tipi suç örgütlerinin temel özelliklerindendir.
Bundan baska bu yildirma gücü, örgütün geçmiste gerçeklestirdigi baski ve siddet hareketlerinden dolayi kazandigi cürmi söhretinden kaynaklanmalidir.(G. Fiandaca - E. Musco, Ceza Hukuku, Özel Kisim, sayfa 359)
Bu noktada, yukarida yapilan tanimlamalarin aksine ahlaki, milli, ilmi ve dini degerlere bagli, Islam düsüncesi ile modernizm arasinda uyumu hedefleyen ve dahasi Türkiye'nin Avrupa Topluluguna tam manasi ile girmesini destekleyen B.A.V'in böyle bir suç örgütü oldugundan bahsetmek mümkün degildir.
Savcilik tarafindan bazi kimselere karsi tehdit ve yine sadece B.A.V. hakkinda kötü konusan ve aleyhinde yayinlar yapan kisilere karsi bir sindirme (yildirma) hareketinin mevcut oldugu iddia edilmektedir, ancak bütün bu faaliyetlerin dogrulugu kabul edilse bile bu eylemler, Ceza Kanunu'nun 416bis. maddesinin 3. fikrasinda tanimlanan metodu kullanan mafya tipi bir örgütlenmeyi degil, örgüt içinde bir uyusmazlik ve anlasmazlik oldugunu göstermektedir. Gerçekten de Vakif hakkinda bu sekil bir suçlama bulunmamaktadir.
B.A.V'a karsi iddia edilen diger iki suçlamada, bazi sahislara karsi ekonomik ve cinsel sömürü uygulandigina dair iddialar bulunmaktadir. Bu suçlama, somut fiil , soyut bir suçlamadan ibaret olan 4422/99 sayili kanunun 1. maddesinde tanimlanan “kendisi veya baskasi için haksiz çikar elde etmek” fiiline dayandirilabilir.
Ancak öncelikle Türk hukuk sisteminin “haksiz çikar elde etmek” fiilini ne sekilde yorumlamakta oldugunun yada bu anlatim ile sadece ekonomik mi yoksa baska çesit çikarlarin mi anlatilmakta oldugunun degerlendirmesi yapilmalidir, zira cinsel sömürü, hukuki normlar açisindan haksiz çikar elde etmek dahilinde degerlendirilip cezalandirilan hususlardan degildir. Ikinci olarak, saniklar tarafindan elde edilen menfaatler haksiz olarak görülmemektedir. Gerçekten de Vakfa yapilan bir takim bagislar hep gönüllü bir sekilde ayni Vakfin ahlaki ve bilimsel amaçlarina ulasmasi amacini tasiyan ve bunu isteyen yetiskin insanlar tarafindan gerçeklestirilmislerdir. Ayni sekilde Savcilik Vakfa gelir temin eden bir takim faaliyetlerde bulunan bazi sirketlerin varligindan bahsetmektedir. Ancak yapilan sorusturma dahilinde bahse mevzuu sirketlerin iddiadan öte gitmeyen baska her hangi bir suç islediklerine dair herhangi bir tanimlamada bulunulmamistir.
Cinsel sömürü hakkinda ise, bu sömürünün üniversiteli, manken ve sanatçilarla nasil olup da gerçeklestirilebildigini sormak gerekmektedir. Böyle bir cinsel münasabette bulunanlar, yetiskin insanlar olup, bu eylemlerini herhangi bir cebir ve siddet sonucu degil, Vakif tarafindan ifade edilen bir felsefe olan ECIR (kardesine bir iyilik yaparsan iyilik bulursun) sonucunda gerçeklestirmislerdir. (gelecekte böyle bir eylemin varliginin Iddia makami tarafindan kanitlanabilmis olmasi varsayimiyla). Bu kadinlarin iddia edildigi sekilde vakif üyeleriyle herhangi bir cinsel münasebetleri olmus ise, bunun kadinlarin rizasi ile ve istikbalde her çesitten menfaat temin edebilecekleri umuduyla ve tamamiyla gönüllü bir sekilde yaptiklari ortaya çikmaktadir.
B.A.V tamamiyla muhafazakar yapiya sahiptir ve 19.y.y.'da ortaya çikan bilim ile ateistligi bagdastirmaya çalisan felsefeye karsi mücadele verdigi de asikardir. Bu özelligi de suçlamada olumsuz bir sekilde ele alinmis ve BAV'in Islami kurallari ve Kuran'i kendine göre yorumlayarak daha basit ibadet sekilleri gündeme getirdigini (iddianame) bu sekilde mensuplari üzerinde daha siki bir itaat sagladigi savunulmaktadir. Eger suçlamada iddia edildigi gibi herhangi bir zorlama olduysa, bu, Vakfin mafya tipi bir örgüt olup mafya yöntemleri ile bunu gerçeklestirmis oldugu anlamina gelmez. Nitekim Italyan hukuk sistemindeki uygulamada (Yargitay 6.Ceza 204148/95), mafya tipi bir suç örgütüne üye olma suçunu isleyen dini bir gruba mensup sahislar hakkinda baska mensuplara zarar vermek için uygulanan ve tamamiyla dini bir takim gerekçelerden kaynaklanan yaptirim tehdidini, kisilerin bunu daha açikça ifade edilmis oldugundan dolayi önceden bilip kabul etmis olduklari sebebiyle örgüt içi sindirme hareketi olarak görmemistir. Simdiye kadar yukarida anlatilanlar 1, 2, ve 3. istemlere cevaben yapilmislardir.
2) Cumhuriyet Savcisinin saniklarin tutukluluk hallerinin kaldirilmasi talebinin Mahkeme tarafindan reddedilmesi hususuna gelince (4 ve 8.sorulara cevap olarak), ayni durum Italya'da da mevcuttur, yani Savci bunu isteyebilir, ancak Mahkeme de bunu reddedebilir ve durum Istinaf Mahkemesinde çözülür. (Italyan Ceza Usul Kanunu'nun 303.maddesi koruma tedbirinin maksimum süresini öngörmektedir.)
Müellif, ayni sartlarin Italyan sistemine benzer olan Türk sisteminde de oldugunu söylemektedir, o halde burada hakimin yapmasi gereken sey bu tutukluluk süresinin bir tedbir olma vasfini yitirmemesine dikkat etmektir.
Çünkü Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi'nin 5. Maddesi, yapilan bir tedbir açisindan kisinin makul bir sürede yargilanma hakki ve yargilanma süresince saliverilmesini isteme hakki bulundugunu belirtmistir. Bundan sonra gelen 6. Madde de ise, herkesin davasinin makul bir sürede görülmesi hakki oldugu belirtilmistir.
3) 5. soruya cevap olarak, Italyan Anayasasi 15. Maddesinde her türlü haberlesme ve yazisma özgürlügünün ve bunlarin gizlilik hakkinin ihlal edilemezligini vurgulamaktadir.
Bu prensipten hareketle, Ceza Usul Kanunu'nun 266 maddesi telefon dinlemesi yapilabilecek bir takim suçlarin tanimlamasin yapmaktadir. 267. maddede ise, gecikmesinde sakinca bulunan hallerde Savcinin istemi ve müteakiben ve mutlaka Hakimin onayi ile, bu haller disinda her türlü dinlemenin yargi karari ile yapilabilecegini öngörmektedir. .271. madde yukarida belirtilen usuller disinda elde edilen dinlemenin kullanilmasini kesinlikle yasaklamaktadir.
Süphesiz Türk Anayasasi da talep metinlerinde yer aldigi sekilde telefon dinlemede bir takim sinirlamalar öngörmekte ise (ve ihlalleri hakkinda bir takim yaptirimlar) bu sinirlamalara riayet edilmemesi dinleme sonucu elde edilen bulgularin delil olmalarini engelleyecektir.
Her halükarda sunu eklemekte yarar var: yukarida belirtilen Insan haklari Sözlesmesi'nin 10. Maddesinde, iletisim hakki, muhakkak surette Kanun tarafindan öngörülmüs olmasi kaydiyla, kamu güvenligi, düzenin korunmasi ve suç islenmesinin önüne geçilmesi amaci halleri disinda kamu yetkililerinin bu kisitlama hakkinin üstünde gelmektedir.
Özet olarak telefon dinlenmesi muhakkak bir sekilde bir kanunla düzenlenmis olmalidir.
6. soruya cevap olarak; BAV mensuplarina gözaltinda tutulduklari süre boyunca sorusturmada insanlik disi uygulamalara gidilmesi kabul edilemez bir davranistir. Italyan Anayasasi'nin 13. Maddesinin 4. Fikrasi, özgürlügü her ne sekilde olursa olsun kisitlanmis kisiye karsi uygulanan her türlü fiziki ve manevi siddet hareketini cezalandirmaktadir. Buradan hareketle Italyan Ceza Usul Kanunu, suçüstü ya da baska bir sekilde bir gözalti olayini gerçeklestiren adli polis ya da diger adli görevlileri, durumu hemen ve en geç 24 içinde Savciya bildirmeye, kisinin avukatina haber vermeye bu yoksa atanan bir avukata haber vermeye ve gözaltina alinan ya da tutuklanan sahsi hemen tutulacagi yere sevk ile Savcinin insiyatifine terk etmeye mecbur tutmaktadir (mad.386). Buradaki ana fikir özgürlügü kisitlanan sahsin polisin elinde kalacagi süreyi en aza indirmeye ve kendisini savcinin kontrolüne almaya yöneliktir.
Yine Anayasanin 13. Maddesine dayanarak Usul Kanunu'nun 64 ve 188 maddeleri ile sanigin özgür ifade yetenegini etkileyebilecek metod ve tekniklerin kullanilmasini kesinlikle yasaklamaktadir. Insan Haklari Sözlesmesi'nin 3. Maddesi de iskenceyi, insanlik disi ve asagilayici muameleyi yasaklamaktadir.
Surasi açiktir ki; anlasildigi sekliyle, iskence metodlariyla yapilmis sorgulama ile elde edilmis verileri mesru kabul etmek mümkün degildir.
5) 7. soru ile ilgili olarak, ifade edilenler isiginda, elbette ki siddet uygulayarak elde edilen bir itirafin her hangi bir hukuki degeri yoktur. Gözaltindaki bir sanigin sorgulamasinda kamera kullanilmasi hakkinda ise Italyan Ceza Usul Kanunu'nun 141 bis. maddesi sorguda ses ve görüntü kaydi yapilmasina cevaz vermektedir. Ancak bu bir güvence olarak kullanilmaktadir, çünkü bir kere ifade alindiktan sonra bunlarin gözden kaçirilmasina ve degistirilmesine imkan yoktur. Bu uygulama sanigin bilgisi disinda yapilan kayittan oldukça farklidir, kaldi ki bir de bu görüntüler sanigi suçlu addeden bir takim basin organlarinda yayinlanmistir. Italyan Ceza ve Ceza Usul Kanunlarinda bu konuyla ilgili olarak görüntü ve fiiller hakkinda sorusturma gizliligi tarafindan korunan yayin yasagi bulunmaktadir, (Ceza Usul Kanunu madde 114 ve 329) Kanun, gizli kalmasi gereken bilgileri ifsa ile ihlal eden kamu görevlisini yada baska birisini cezalandirmaktadir.
Bütün bunlar göz önüne alindiginda, Istanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Savciligi tarafindan Vakfa ve mensuplarina isnat edilen suçlamalarin kifayetsiz olmasi, yine ayni mahkemede savcinin tahliye talebinde bulundugu halde Mahkemenin bunu reddetmesi, BAV aleyhine açilan bu davanin Vakfin siyasi ve dini düsüncelerinden dolayi ve bu düsünceler karsi gelen bir irade tarafindan açilmis oldugu, bu sebeple kamu düzeninin öngördügü sekilde sonuçlanayacagi süphesini dogurmaktadir.
Bununla beraber düsünceleri ve geçersiz kilmak için devamli olarak yanlis bir örgütün yanlis üyelerinin hayali suçlarindan bahsedilmektedir. Ayrica Cumhuriyet Savcisi yapmis oldugu suçlamasinda, B.A.V'in aslinda çikar elde etmek için görünüste dini ve ahlaki duygulari kullanan örgütlerden birisi oldugunu ifade etmistir. Ayni Savci davada bütün saniklarin tahliyesine karar verilmesini isteyerek suçlamalarin dayanaksiz oldugunu kabul etmistir.
Bazi örneklemelere gitmek gerekirse de, B.A.V.'a yapilan bagislar, Vakfin amacini bilen ve taniyan, Vakfi bilinen amaçlarina varabilmesi için mali açidan destekleyen kisiler tarafindan ve gönüllü olarak yapilmislardir. Gönüllü yapilan bagislar, suç örgütlerine yardim ve yatakligi yasaklayan hükümlere aykirilik olusturmayacagi süphesizdir. Iddia makaminin mensuplar arasinda geçtigi iddia edilen cinsellik konusundaki suçlamalari yargilama konusu suçun niteligi ve unsurlariyla bagdasmaz.
Yukarida belirtilen bu muhtelif fikirler isiginda bütün bunlarin kendi baslarina ceza konusu olamayacagi Insan Haklari Sözlesmesi'nin 9 ve 11. Maddeleri geregince açiktir.
Roma,
12/7/2000
Avukat Prof. F. Saverio Fortuna Avukat Carlo Delfino
Imza Imza
