PROF. DR. TULLIO GALIANI
Ceza Hukuku Profesörü
Temyiz Mahkemeleri Avukati
Temyiz Mahkemesi Eski Hakimi
Adnan Oktar davasi ile ilgili olarak;
Italyan Ceza Yasasi 416 bis maddesinde açiklanan Mafya tipi örgütlenmeler ile Türk Ceza Yasasi 30 Temmuz 1999 tarihinde yürürlüge giren 4422 sayili yasada açiklanan örgütsel suçlarin mukayesesi ve diger bazi yargilama hakkinda
GÖRÜS.
Özet:
I. Asli Unsurlar.
1) Örgütlü Suçlarin Yapisi
a) Italyan Normlari
b) Türk Normlari
2) Örgüt Kavrami
3) Kendisi yada Baskalari için haksiz kazanç amaçli Örgüt
a) Çikar amaci
b) Çikar'in haksiz ve kanundisi olmasi
4) Dava konusu olan olaylarla ilgili olarak “Örgütlü Suç” üzerine düsünceler
II. Hukuki Meseleler
a) Ceza Yasasinin geçmise yönelik olarak uygulanmasi yasagi
b) Ne bis in idem
c) Telefon dinlemeleri
I. Asli Unsurlar
1) Örgütlü Suçlarin Yapisi
a) Italyan Normlari.
4422 sayili Yasada tanimi yapilan suç, Italyan Ceza Kanunu'nun 416.bis maddesinde tanimlamasi yapilan “Mafya tipi suç örgütlenmesi”ne gerek yapi, gerekse öngörülen cezalar açisindan oldukça benzemektedir. Her iki kanun metninde de açikça görülmekte olan ilk ortak özellik, örgütün sadece suç islemek için kurulmus olmasi degil, ayni zamanda kendi baslarina bir suç teskil etmeyen(her hangi bir suç islemeden de , kendisi yada baskalari için haksiz çikar ve menfaatler elde etmek) ve hatta mesru amaçlara ulasilmasi (ekonomik faaliyetlerin idare yada kontrolü) için kanun disi araçlarin kullanilmasini suç olarak nitelendirilmis olmasidir.
Kullanilan araçlara gelince, Italyan normu, örgüt tarafindan, (normda belirtilen) tipik (özel) amaçlarin (suç islemek, dogrudan veya dolayli olarak ekonomik faaliyetlerin idare veya kontrolünü, yetki, imtiyaz, ihale ve kamu hizmetlerini ele geçirmek), mafya metodu kullanilarak elde edilmis olmasini aramaktadir; yani, örgütsel yapisina istinaden, sahip bulundugu “tabi kilma=buyrugu altina alma” ve “Omerta=gizli isbirligi” özelliklerinden kaynaklanan yildirma (korkutma) gücünü kullanarak bu amaçlarin gerçeklestirilmis olmasini aramaktadir. Içtihat ve doktrine göre kuvvet ve tehdit kullaniminin etkin bir sekilde gerçeklesmesi gerekmez, çünkü örgütün, mafya tipi örgütlerin bilinen özellikleri tasidiginin bilinmesi yeterlidir. (Bu tip örgütler siddet uygulama özellikleri ile etrafa korku salmislardir. ç.n)
Yasa bu gibi özellikleri sadece dolayli olarak, mafya ve benzer örgütlerin (Camorra ve Drangheta) (Bu örgütler Güney Italya'da faaliyet gösteren diger organize suç örgütleridir. ç.n) benzer çalisma metotlarina göndermede bulunarak tanimlamaktadir.
b) Türk Normu
Mafya tipi örgütlenme'de oldugu gibi Türk Kanunu da örgütlü suçu, özel çalisma metodlari araciligiyla tanimlamaktadir. Bu sebepten, suç tiplerinin çok faillikle ve özel amaçlarla münhasiran baglantili olmasi gerekmemektedir.
Örgütün “kendisi yada baskalari için haksiz çikar elde etmek için” kurulmus olmasi durumunda da, kanun, bu amaçlarin(diger tipik amaçlarda oldugu gibi) (genel olarak hukuka aykiri olmakla birlikte, ceza yasasi açisindan her hangi bir suç olusturmayan) örgüt tarafindan “korkutma ve yildirma gücünü kullanarak” elde edilmis olmasini aramaktadir. Baska bir deyisle, kavramsal olarak farkli olmalarina ragmen, kanunda, örgütün suç programinin konusunu olusturan (normda üç kategori halinde belirtilen) amaçlar, ayrim yapilmaksizin belli bir bakis açisiyla sebep sonuç iliskilerine baglanmistir ki bu bakis açisinin yapisal özellikleri asagida irdelenecektir.
Farkli bir yorum, yasal araçlarla, genel hukuk düzenine aykirilik olustursa bile ceza yasasinca yasaklanmamis amaçlari elde etmek için kurulmus bir örgütü de “suç” olarak kabul edilmesiyle suç tipinin haksiz olarak genisletilmesine neden olur. (Italyan Anayasasi'nin örgütlenme hakkina (18.madde birinci fikrasi ile) getirdigi tek sinir, örgütün ceza yasasi tarafindan yasaklanan eylemleri gerçeklestirmek amaciyla yönetilemeyecegi ilkesidir.
Bundan baska böyle bir degerlendirme, normun metninde belirtilen suç tipinin bir unsurunu ortadan kaldirarak, metnin esasina aykirilik olusturmaktadir.
Gerçekten de, Türk normu tarafindan (ayni zamanda da Italyan normuna göre) kullanilan kistastan da açik bir sekilde anlasilacagi gibi, (insanlari korkutma ve yildirma gücünü kullanarak ) örgüt yapisinin yildirma gücü burada “suç tipi”in yapisal bir geregi olmasi sebebiyle örgütte bulunmasi gereken vazgeçilemez unsurdur.
Italyan içtihadinda, bu konuda bazi uyumsuzluklar ve çeliskiler ihtiva etmesine ragmen, daha ziyade sertlik yanlisi yorumlamalara vardigi izlenimi mevcuttur.
Mafya tipi örgütlenme suçunun olusumu için, örgütün programlanmis amaçlarina varmak için kendi yapisindan kaynaklanan gerçek bir yildirma kapasitesine ve genis bir “tabi kilma” alanina sahip bulunmasi gerekir.
Bu degerlendirme Türk normunun yazili metninde de mevcuttur. Eger bu degerlendirme dogru ise, “suç”un olusmasi için; bir yandan örgütün bagimsiz bir yildirma gücüne sahip olmasi (sürekli ve arkasi saglam bir siddet vasitasi ile) öte yandan böyle bir gücün tatbik edilmesinden dogan yaygin bir korkuya neden olmasi, ve kanunda tanimlanan amaçlari elde etmek için kuvvetli bir baglilik durumu meydana getirmesi gerekmektedir.
Bu sebepten dolayi, örgüt üyelerinden birisi tarafindan münferit yildirma hareketlerinde bulunulmasi yeterli degildir. Kendi yildirma gücünden yararlanabilmesi için, örgütün böyle bir durumu, yani bir dizi siddet ve baski hareketlerini (ibret olsun diye ç.n)gerçeklestirmis olmasi gerekmektedir. Örgütün yildirma gücü, disariya karsi kazandigi cürmi söhretten kaynaklanmaktadir. Örgütün sabit ve sürekli sekilde basvurdugu kuvvet yada tehdit gücü, asagi yukari yaygin bir sekilde “tabi kilma” ortami yaratarak, potansiyel magdurlar arasinda, örgütün gelecekte de amaçlarina ulasmak için siddet uygulayacagi korkusuna sebep olmaktadir.
Yargilama açisindan, münferit yildirma hareketlerinin uygulanmis olmasinin ispat edilmesi yeterli degildir; kanunda tanimlanan tipik bir veya birden fazla amaci haiz bir örgütün varliginin yani sira, daha uç bir özellik olarak, yani örgütün sahip oldugu “söhret” ve bu söhreti yaratmak için kullanabilecegi kuvvet etkinliginin bahse mevzuu sosyal çevrede yaygin bir korku ve psikolojik baglilik durumu yaratmis olmasi gerekmektedir.
2) Örgüt Kavrami
Örgüt kavrami açisindan, Italyan doktrini, 416 bis maddesinde tanimlanan suçlar için, bir yandan öncelikli hedef olarak programlanmis amaçlarin ötesinde, örgüt faaliyetlerinin devamliligini garanti edecek sürekli bir örgüt yapisi, öte yandan da, bu gibi amaçlar için kullanilan örgütsel yapinin uygunlugunu, bundan baska, örgüt üyeleri arasinda kalici bir rol dagilimini aramaktadir. Içtihat, örgüt unsuruna gerekli önemi vermekle beraber, delillerin basitlestirilmesi gerekliliginden hareketle, istikrarli ve kalici karakterde ancak gelismekte olan bir örgüt tanimlamasiyla yetinmektedir.
3)Kendisi yada baskasi için haksiz çikar amaçli örgüt
a)Çikar amaci
Italyan normlari açisindan, “haksiz çikar ve avantaj amaci” aranirken, Türk normlari için gerekli olan “kendisi yada baskasi için haksiz çikar elde etme amacidir”. Italyan Yasamasi, “çikar”'a alternatif olarak düzenledigi “avantaj” kavrami ile, mafya tipi örgütler tarafindan elde edilen “fayda”nin sadece ekonomik olmayip, baska bir nitelikte de olabilecegini açikliga kavusturmak istemektedir.
Türk normlari muhtevasinda vazedilen “haksiz çikar”, (Ingilizce metinde “unjust profit” olarak geçmektedir) deyimi hakkinda ise su söylenebilir ; eger bu deyim kanunda tanimlanan diger çikar amaçlari ile baglantili olarak (diktatörce-Ing/peremptly/ç.n/-bir menfaat olmayip tamamen ekonomik özellikte ) yorumlanmis ise, o zaman, ekonomik içerikli olmamak kaydiyla varlikla ilgili her türlü menfaati kapsamaktadir.
Türk yasamasinin,-Italyan Yasamasindan farkli olarak- “çikar”a alternatif diger herhangi bir “avantaj” konusundan bahsetmemesi sebebiyle, bundan sadece böyle bir yorumsal bir netice çikarmak mümkün gözükmektedir. Ayrica, Italyan doktrini ve içtihadinin bir kismi tarafindan, çikar kavraminin, varlikla ilgili olmayan avantaj ve tatminin anlasilabilmesi için en genis sekliyle Ceza kanununa sokulmus bulundugunu belirtmek gerekmektedir.
b) “Çikar”in haksiz ve kanundisi olma durumu
Gerek Italyan gerekse Türk normlari, suçun olusmasi için, örgüt mensuplarinin elde etmeyi amaçladiklari “çikarin” yada “avantajin” haksiz olma karakterinde olmasini aramaktadirlar. Burada tanim, önemli yorumsal sorunlar getirmemektedir. Italyan içtihadi ve doktrini açisindan, çikar ve avantaj, eger hukuki düzenlemeler tarafindan ne dogrudan ne de dolayli olarak tanimlanmamis ise, pasif bir düsünce olmaktan öteye geçmez.
4)Dava konusu olan olaylarla ilgili olarak Örgütlü Suç üzerine Düsünceler
Bu konuda, 30 Temmuz 1999 tarihinde yürürlüge giren 4422 sayili Kanunu'nun 1. maddesi ile bu kanuna örnek teskil etmis bulunan Italyan Ceza Kanunu'nun 416 bis maddesi arasindaki mukayese ve davada görülmekte olan fiiller hakkinda yapilacak hizli bir analizle,
Bazi neticelere varilabilecegine kanaat getirilmistir.
Suçlamanin, haksiz çikar amaçli örgüt kurmak ,örgüte ters düsen insanlara karsi tehdit, santaj ve karalama seklinde sindirme hareketinde bulunmak, ve cinsel ahlak ile dini kurallara aykiri bir sekilde cinsel, mali ve is sömürüsü gerçeklestirmek oldugunu belirtmek gerekmektedir.
Genel karakterli bir degerlendirme olarak, bu somut olayin incelenmesinden çikan temel soru B.A.V ‘in söz konusu dis çevrede, suçlamada yer verilen fiiller vasitasiyla, (ki bunlarin sadece bir kismi ceza kanunlarina konu teskil etmektedir) gerçek bir yildirma (sindirme) güç ve kapasitesine ulasip ulasmadigi ve mensuplarinin da haksiz çikar elde ederken bu güçten yararlanip yararlanmadiklari sorusudur.
Yukarida tanimlandigi sekliyle, Türk Kanunu açisindan örgütlü suçun olmazsa olmaz özelligi, (Italyan Ceza Kanunu 416 bis maddesine tekabül eden kendi açiklamasinda) örgüt tarafindan etkin ve güncel bir yildirma gücünün elde edilmis olmasi ve bu anlamda, bu gücün programlanmis hedeflere varilabilmesi için kullanilmasidir. (Suiistimal edilmesidir)
Bu anlamda, suçun ispatlanmasi açisindan, suçlamada bahsedilen cinsel, mali ve is sömürüsünün, iddia edilen magdurlarin psikolojik bagliliklarinin sonucu oldugunun objektif olarak ortaya konmasi ve böyle bir sartlanmanin, örgütün bir dizi sabit ve sürekli olarak uygulamis oldugu siddet uygulamasi sonucunda meydana getirdigi “söhreti” ‘nden kaynaklanmis oldugunun ispatlanmasi gerekmektedir. Bu söhret insanlarin niyetlerinin her hangi bir baski yöntemi kullanilmaksizin, sadece (ahlaki ve dini sebeplerle)telkin ile sartlandirilmalari olarak yorumlanabilecegi için de, bu durumda kanunda tarif edilmis suç islenmemis olmaktadir. Çünkü bu durumda, örgütün haksiz çikar elde etmek için basvurdugu “yildirma gücünden” yararlanmis olmasi durumu gereklesmemis olmaktadir.
Baska bir deyis ile, bu somut olayda, suçlamada varsayilan sömürülerin, iddia edilen magdurlarca örgütün daha önceden kazanmis oldugu yildirma gücü tarafindan ve örgüt üyelerinin istikbalde yine böyle bir siddet hareketlerine basvurabilecegi korkusu ile gerçeklestiginin, yine bu sebepten örgütün malvarliginda bir artis oldugunun mesela bir takim bagislarin bu sebepten yapilmis olduklarinin dogrulanmasi gereklidir.
Bu noktaya kadar anlatilanlar isiginda ortaya çikan durum itibari ile, söz konusu çevrede buyrugu altina alma amacina yönelik objektif ve subjektif olarak yildirma gücünün varligina iliskin açik deliller olmaksizin, örgüt disindaki insanlar nezdinde gerçekten bir psikolojik baglilik durumunun yaratilmasinin ispati olmaksizin ve nihayet bazi insanlar tarafindan gerçeklestirilen bazi eylemlerin (para almaksizin çalismak, bagis yapmak, cinsel münasebette bulunmak) yalin bir sekilde örgüt mensuplarindan birisinin münferit siddet yada tehdit hareketinden degil de, örgütsel yapidan dolayi elde edilmis bulunan yildirma gücünden, yani örgütün hareket karakteri olan siddet uygulamalarindan kaynaklanmis oldugunun ispati olmaksizin ve bunun bir sonucu olarak da, kendisi disindaki çevrede örgütün dehset ve tehlikesinin bilinmesi sebebiyle yaygin bir korku salmis olmasinin ispati olmaksizin, ne Italyan ne de Türk kanunlari uyarinca örgütsel suçun gerçeklesmis oldugundan bahsedilemez.
Ayrica, her hangi bir örgüt üyesi tarafindan ortaya konan münferit siddet ve tehdit eylemlerinin, örgütün yildirma gücünün bir ifadesi yada örgütün kendi programlanmis suç hedeflerine varmak için kullandigi araçlardan olmadigini da göz önünde tutmak gerekmektedir. (Mesela, suçlamada yer aldigi sekli ile, örgüte karsi tavir alan bazi insanlara karsi tehdit ve santaj eylemlerinde bulunulmasinin, örgüt mensuplarinin cezalandirilmamasini ve suç faaliyetlerinin devamliligini garanti altina almak yada haksiz çikar elde etmekten ziyade, örgüt karsitlarinin agir elestirilerini ortadan kaldirmak amacini tasidigini göz önünde bulundurmak gerekmektedir.) Bu suçlar münferiden bu suçu isleyenlerin sorumlulugu altindadir ve bu durum kanuni bir örgütü (B.A.V.), söz konusu Kanununda tanimlamasi yapilan bir suç örgütü haline getiremez. Amaci düzeni ve kamu güvenligini korumak olan mesru bir örgütün, mensuplari tarafindan islenen münferit suçlardan sorumlu tutulamayacagi açiktir. Suçlama ise kamu düzenini ve kamu güvenligini tehlikeye düsüren yöntemlerin kullanildigi üzerine kurulmus bulunmaktadir.(Bu bir çeliski meydana getirmektedir. ç.n)
Bu sebepten bu münferit suç islenmesini, örgütün kanun tarafindan da taninan mesru amaçlari dolayisi ile örgüte katilmis olduklarinin aksi ispat edilene kadar, diger örgüt mensuplarina tesmil etmek imkani bulunmamaktadir. Ne de herhangi bir mensubu tarafindan islenen münferit suçlar örgütü kuran kisileri sorumluluk altina sokar.
II. Hukuki meseleler
Bu somut olayda ortaya çikan bazi hukuki meseleler ile ilgili olarak da bazi düsüncelerimizi belirtmeyi uygun görmekteyiz. Bu meselelerden en az üç tanesi, sahip olduklari önem açisindan ve nitelilikleri itibari ile kayda deger gözükmektedir.
a) Ceza yasalarinin geçmise yönelik olarak uygulanmasi yasagi
Her halükarda, suç konusu eylemlerin 1.8.1993 tarihinden evvel yani Kanunun yürürlüge girmesinden evvel gerçeklestirildigini göz önünde bulundurmak gerekmektedir. Kanunun 1. Maddesi, Italyan Anayasasi 25. Maddesi ve Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi'nin 7. Maddesi ve Medeni ve Siyasi Haklar sözlesmesi'nin 15. Maddesinde öngörüldügü sekilde, sanik lehine olmadigi sürece ve uluslar arasi kamuoyunu rahatsiz eder nitelikteki çok agir istisnai haller disinda, (insanlik aleyhine islenmis suçlar gibi, Adnan Oktar davasi ile hiçbir alakasi olmayan) ceza yasalarinin geçmise yönelik olarak uygulanamayacagi açikça belirtilmistir. Italyan Ceza Yasasina göre saniklari organize suç hakkinda yargilayabilmek ancak somut olarak suçun yapisal unsurlarinin mevcut oldugu durumlarda mümkün olabilmektedir.
b)Ne Bis In Idem
Halen görülmekte olan Adnan Oktar davasinda belirtilen bazi hükümler tarafindan temsil edilen görüs açisi hakkinda da bazi düsüncelerimizi belirtmek istemekteyiz.
Italyan yargi sisteminde, ne bis in idem prensibi, hakimi, ayni sahis hakkinda ayni eylem konusunda daha önceden hüküm verilmis ise farkli suç tipi, suça tesir eden sebeplerle nitelendirilse bile ayni sahsin ayni eylemden dolayi yargilanmasini yasaklamaktadir .
Bu konuda her hangi bir süphe olmasi durumunda dahi, bu yasagin netice olarak ortaya çikan ayni olayin, sadece tarihi ve dogal açidan degil, ayni zamanda hukuki açidan da daha önce atlanmis fiillere dayanilarak yeniden görülmesinin hakkinda, islemekte oldugunu göz önünde bulundurmak gerekmektedir.
Bu prensipten hareketle ve örgütlü suçun mütemadi oldugu göz önüne alindiginda, sadece ceza yasalari açisindan suç teskil eden müteakip bir fiil sanigi yeni bir davaya muhatap birakacaktir.
c)Telefon Dinlemeleri
Nihayet, saniklar hakkindaki sorusturmalar esnasinda, bu eylemi düzenleyen her hangi bir kanun olmaksizin telefon dinleme eylemlerinin gerçeklestirilmis oldugu hususunda düsünmek gerekmektedir.
Italyan Ceza Usul Kanunu, bu konuda Anayasada öngörülen gerek yargisal gerekse disiplinel bir sinir koyan bir ilke dogrultusunda, telefon dinleme konusunda detayli bir düzenleme getirmektedir.(madde 15)Bu maddeler (CMUK 266-271) hukuka aykiri yollarla elde edilmis telefon dinlemelerinin kullanilamayacagini belirtmektedir.
Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi tarafindan da telefon dinlemesi yapabilmek için, ayni zamanda kisinin özel yasamina keyfi müdahale ve suiistimal ihtimalini ortadan kaldirmayi teminat altina almak için, bu konuyu disiplin altina alan bir kanunun bulunmasi gerektigi belirtilmistir.
Yukarida açiklanan sebepler isiginda, delillerin olusmasi için büyük bir öneme sahip böyle bir hassas uygulama hakkinda, kanun garantisinden vazgeçmek mümkün degildir. Açik ve detayli kurallarin olmamasi durumunda gerçekten de, her türlü suiistimal ile sanigin haklarinin çignenmesi mümkündür. Bu sebepten, Adnan Oktar davasinda saniklar hakkinda bu telefon dinlemelerinin kullanilabilirligi hakkinda kuvvetli süpheler ortaya çikmis bulunmaktadir.
Roma, Temmuz 2000
Tullio Galiani
Ceza Hukuku Profesörü
Temyiz Mahkemeleri Avukati
Temyiz Mahkemesi Eski Hakimi