Prof. Dr. Walter Gropp, Hukuki Mütalaa

 

ADNAN OKTAR HAKKINDA YAPILAN CEZA SORUSTURMASI ILE ILGILI

HUKUKI MÜTALAA

  1. MÜTALAANIN ESASLARI:

    2. Bu mütalaa, sanik Adnan Oktar hakkinda yapilan ceza muhakemesi ile ilgili olarak savunma tarafindan tarafimiza yöneltilen hukuki sorularin degerlenderilmesinden ibarettir. Mütalaada yapilan açiklamalarin yürümekte olan ceza muhakemesine etkisi, soru seklinde iletilen vakialar ve olaylarla ilgili olacaktir. Tarafimiza Almancaya tercüme edilerek gönderilmis olan iddianame, mütalaamizda tamamlayici unsur olarak dikkate alinmistir. Mütalaada olayin esasina yönelik kisisel bir degerlendirme yapilmayacaktir.

    Nihayet mütalaada, 30.07.1999 tarihinde kabul edilen 4422 sayili Organize Suçlulukla Mücadele Kanunun Almancaya tercüme edilmis metni dikkate alinmistir.

    Mütalaada, dogrudan dogruya yürümekte olan ceza muhakemesine iliskin olarak yapilan degerlendirmelerimizin bulundugu paragraflar italik yazili olacaktir. Bunlarin dogrudan somut olayin esasina girmesi söz konusu degildir.

  2. SORULAR:

Mütalaanin konusu asagidaki sorulara verilen yanitlardan ibarettir.

Soru 1a: Alman Hukukunda ve mukayeseli hukukta bir suç organizasyonu için zorunlu olan kavramsal kosullar nelerdir?

Soru 1b: Alman Hukukunda bir sanik, suçun islenmesinden sonra çikarilan bir yasaya dayanilarak mahkum edilebilir mi?

Soru 1c: Bir kimse daha önce kesin hükümle mahkum oldugu bir suçtan dolayi tekrar mahkum edilebilir mi?

Soru 2a: Alman hukukuna ve Avrupa Insan Haklari Sözlesmesine göre, yasal bir düzenleme olmadan telefon konusmalarinin dinlenebilmesi mümkün müdür?

Soru 2b: Hukuka aykiri bir sekilde yapilan telefon dinleme islemi ile elde edilen bilgiler ceza muhakemesinde delil olarak kullanilabilir mi? Baska bir ifade ile mahkumiyet karari bu suretle elde edilen bilgilere dayandirilabilir mi?

Soru 3a: Bir süpheliye yakalanmasi esnasinda ne ile suçlandiginin söylenmemesi halinde hangi hukuk kurali ihlal edilmis olur?

Soru 3b: Medyada olusturulan önyarginin ceza muhakemesine etkisi nedir?

Soru 4: Konutta arama yapilmasi ve orada bulunan esyaya el konulmasi hangi kosullarda olur? Hukuka aykiri suretle yapilan bir arama neticesinde elde edilen deliller bir ceza muhakemesinde ne derecede kullanilabilir?

Soru 5: Yasak sorgu metotlarinin kullanilmasi, bu suretle kazanilmis bilgilerin (ceza muhakemesinde ) degerlendirilmesine etkileri nelerdir?

Soru 6: Kogusturma makamlari, zorla alinmis ikrarlarin gizli kamera ile kaydedilmis film kayitlarini medyaya verebilir mi?

Soru 6b: Zorla alinmis film kayitlarinin mahkemede kullanilabilmesi mümkün müdür?

Soru 7. Tutuklama ve süresi hakkinda ne söylenebilir?

  1. SORULARIN CEVAPLARI:

  1. Soru 1a: Alman Hukukunda ve mukayeseli hukukta bir suç organizasyonu için zorunlu olan kavramsal kosullar nelerdir.

“Suç organizasyonu” ibaresi alman hukukunda iki anlama gelmektedir:

Öncelikle bu kavram “organize suçluluk” bakimindan ele alinir. Çünkü, 4422 sayili kanundan da açikça anlasildigina göre, burada, Almanya'da “organize suçluluk” kavrami basligi altinda tartisilan konulara iliskin kurallar öngörülmektedir. Bu sonuç, kanunun sadece birinci maddesinden degil, özellikle ikinci maddesinde yapilan düzenlemeden de çikmaktadir. Orada, Almanya ve Avrupa da organize suçlulukla mücadele için getirilenler tedbirler gibi, devlet tedbirleri düzenlenmektedir (Madde 2: Haberlesmenin denetlenmesi, teknik araçlarin kullanilmasi; Madde 5: Gizli sorusturmaci kullanilmasi; Madde 7: Taniklarin Korunmasi).

“Organize suçluluk” yani “suç organizasyonu” kavrami Almanya'da kanunla tarif edilmedigi için, “suç örgütü” (m.129 Alman CK) ve “terör örgütü” (m.129a Alman CK) kavramlarindan yararlanilmak mecburiyeti vardir. Nihayet bu konuda yabanci ülkelerde yapilan düzenlemelere de kisaca göz atmakta yarar vardir.

1. “Organize suçluluk Kavrami”

Almanya'da “Organize suç” kavramini, 15 Temmuz 1992 tarihli Yasa Disi Uyusturucu Madde Ticareti ve Organize Suçlulugun Diger Görünüs Sekilleri (Org KG) baslikli kanun ciddi suretle etkilemistir. Bu kanun ile, supeheli sayisini en aza indirmeye yönelik bilgisayar sistem analizi (Rasterfahndung), gizli sorusturmaci kullanilmasi, sanigin bilgisi olmadan alinan koruma tedbirleri (özellikle kamuya acik olmayan konusmalarin gizlice dinlenmesi veya kaydedilmesi), gizli gözetlemeye alma tedbirleri Alman CMUK ya ithal edilmistir.

Bu kanun (Org KG) daha sonra baska yasalarla tamamlanmistir:

- Agir uçlardan Elde Edilen Kazançlarin Arastirilmasi Kanunu

- Suçlulukla Mücadele Kanunu, ve servet cezasi, genisletilmis müsadere, kara paranin aklanmasi, telefon konusmalarini dinlenmesi, örgütü ele veren tanik düzenlemesi. Uzakla haberlesmenin denetlenmesi yönetmeligi (FÜV), ve mobil telefonlarla yapilan haberlesmenin denetlenmesi.

- Organize suçlulukla Mücadelenin Iyilestirilmesi Hakkinda kanun, ve kara paranin aklanmasi, konutlarin akustik denetimi.

Yukarida zikredilen kanunlar organize suç ile ilgili olmakla birlikte, bu kanunlarda organize suç kavraminin tanimi yapilmamaktadir. Bu nedenle öncelikli olarak bu kavramin açiklanmasina ihtiyaç vardir. Kriminolojik

arastirmalar ortaya koymustur ki, burada önemli olan, fail guruplarin spesifik yapisi ve bunlarin kullandigi araçlardir. Buna uygun olarak, Alman kogusturma makamlari ve özellikle de Federal Suç Dairesi, asagidaki tanimi gelistirmistir. Bu tanim, Eyalet Adalet Bakanlari ve Senatörlerin kabul ettigi “organize suçlulukla mücadelede savciliklar ile polisin isbirligi içinde çalismasinin temel ilkeleri” adli belge içinde de yer almaktadir.

“Organize suç” , ikiden ziyade kimsenin katilimiyla uzun ve belirli olmayan bir süre içinde is bölümü yapilarak a) is veya meslek unsurlarini kullanmak, b) siddete veya baska yildirma araçlarina basvurmak veya c) siyaset, medya, kamu idaresi, yargi ve ekonomiye nüfus etmek suretiyle islendiginde tek tek veya birlikte oldukça

önemli sayilan suçlarin kazanç veya iktidar temin etmek amaci ile planli bir sekilde islenmesidir.

Bu tanim daha sonra iktisadi bir bakis açisi ile daha da genisletildi: Buna, “(Kitlesel) talebin (illegal) mal ve

hizmetlerle tatmin edilmesi” ibaresi eklendi.

Organize suçluluktan bahsedebilmek için yukarida açiklanan unsurlarin gerçeklesmesinin yaninda muayyen suçluluk guruplarinin da bulunmasi gerekir.

  • Otomobil kaçakçiligi

  • Fuhus

  • Insan ticareti

  • Illegal sans oyunlari ve

  • Uyusturucu Maddeler Kanununa Aykiri Davranislar.

(Her suç tipinin degil) sadece (yukarida açiklandigi gibi) muayyen suç tiplerinin organize olarak islenebilecegi hususu Max-Planck-Enstitüsünün 1993 tarihinde yaptirmis oldugu bir mukayeseli hukuk arastirmasinda teyit edilmistir. O tarihlerde suç tipleri öncelikli olarak söz konusu idi:

  • Rüsvet

  • Uyusturucu madde ticareti

  • Kara paranin aklanmasi

  • Yasa disi silah ticareti

  • Otomobil kaçakçiligi

Yukarida zikredilen kanunlar ile organize suçlar arasina, failin bir çete üyesi olarak isleyebildigi ölçüde, mala iliskin suçlarda dahil edildi. Burada özellikle hirsizlik (244 I Nr. 3, 244 a), yagma (249 I Nr. 2), santaj (253 IV 2) ve yataklik (260 I Nr. 2) söz konusudur. Federal Mahkemenin içtihatlarina göre çete, birden fazla müstakil bazi suçlarin islenmesi için, birden fazla kimselerin açik veya zimni bir mutabakata dayanan ve muayyen bir süre devam eden birlesmelerine verilen addir.

Elbette görülmelidir ki, bütün bu zikredilen hususlar organize suçun varligi için sadece bir emare olabilir; bir suç organizasyonun unsuru sayilmaz. (Yukarida söylenenler), Alman Anayasa Hukukunda (suçlarda) aranan “belirlilik” esasini karsilamayadigindan, unsur olmaya yetmemektedir. Bugüne kadar “suç organizasyonu”

kavraminin tanimini yapmaktan kaçinilmasinin sebebi de budur.

2. Suç / Terör Örgütü, m. 129/129a Alman CK

Bir somut olayda organize suç söz konusu olamiyorsa, o zaman suç (cemiyeti) örgütü (a) veya terör (cemiyeti) örgütünün (b) unsurlarinin var olup olmadigina bakilir (129, 129 a Alman CK)

  1. Alman Ceza Kanunun 129'ncu Maddesine Göre Suç Örgütü Kurulmasi

    2. Alman Ceza Kanunun 129'ncu maddesinin birinci fikrasina göre, amaci veya faaliyetleri suç islemek olan bir örgüt kuranlar veya böyle bir örgüte üye olanlar, örgüte taraftar kazandirmaya çalisanlar veya örgüte yardim edenler hürriyeti baglayici ceza veya para cezasi ile cezalandirilirlar.

    Alman Ceza Kanunun 129'ncu maddesinin korudugu hukuki yarar kamu düzeni ve güvenligidir; özellikle de

    kamusal barisin korunmasidir. Bu (cemiyet) örgüt kurulmasinin ve bunun devam ettirilmesinin önlenmesidir.

    Bu suretle, sayet burada bir cemiyetten bahsedilebiliyorsa, Alman Anayasasinin 9'ncu maddesinin ikinci fikrasinda düzenlenen cemiyet kurma yasagina dair hüküm uygulanmis olmaktadir.

    aa. Örgüt ( Cemiyet ) Kavrami

    Alman Ceza Kanunun 129'ncu maddesi anlaminda cemiyet (örgüt); müsterek amaçlar takip eden, kendilerini bütünlemis bir tesekkül olarak hisseden ve en az üç kisinin muayyen bir süre için örgütlü birlesmesidir. Demek oluyor ki, Alman TCK m.129 anlaminda bir cemiyetten (örgütten) bahsedebilmek için örgütsel, zamansal, kisisel ve istemsel unsurlarin bulunmasi gerekecektir. Mahkeme içtihatlari ile örgüt (cemiyet kavrami) daha da netlestirilmek istendi, bu suretle örgüt ile baska birlesme tipleri örnegin Alman CK m.244/I.2 anlamindaki çete kavrami arasindaki sinir belirlenmek istendi. Içtihat ve doktrinde örgüt denilince asagidaki kriterleri ön planda tutulmasi aranmaktadir:

    Bir örgütte siki bir örgütlenmenin bulunmasi sarttir.

    Kriminel amaçlar, üyelerin muhtemel kisisel etkileri ile degil, gurup kurallarina göre gerçeklesmelidir. Suçlarin,

    siki bir sekilde örgütlenmis olmasi zorunludur. Suçlarin planlanmasi ve islenmesinde örgüt üyelerinin, bir kriminel örgüte dahil bulunduklari bilinci ile hareket etmeleri gerekir. Bu da, müsterek amacin üyelerin, müsterek amaca ulasmak için yapacaklari faaliyetler koordine edilmek gerekir. Bir örgüt üyesinin görevini yerine getirmesi örgütsel planlamaya dayanmak durumundadir.

    Tüm örgüt üyeleri için baglayici olan irade olusumuna iliskin kurallar bulunmak durumundadir.

    Tüm örgüt üyelerinin iradelerini, örgütte olusturulan genel iradeye tabi kilmalari önemlidir. Bu, örnegin müsterek kararlarin alinmasinda üyelerden birine yetki verilmesi ve diger üyelerin kendilerine ona tabi olan kisilerin kendilerini otoriter bir yönetime tabi kilmak seklinde olmadigi gibi, liderlik pozisyonu da gurup iradesinden çikmaz. Bu nedenle hiyerarsik bir örgütsel yapilanmasi, otoriter bir yönetimi olan organize suç (örgütleri) guruplari Alman Ceza Kanunun 129'cu maddesinde düzenlenen suç örgütü kavraminin disinda kalir.

    Suç örgütünden (cemiyetinden) bahsedebilmek için en az üç kisinin bulunmasi sarttir.

    Bu kisilerin birlesmeleri muayyen bir süre devam etmelidir.26

    Yurt içinde kismi organizasyonlar

    Alman CK m.129'a göre ceza verebilmek için, suç örgütünün mutlaka Almanya'da bulunmasi gerekir. Bir örgütün merkezi yurt disinda ise, bunun üyelerinin cezalandirilabilmesi için, ayni örgütten Almanya'da da kurulmus olmasi gerekir.

    bb. Alman CK m. 129 anlaminda örgüt örnekleri

    Doktrin ve içtihat, Alman CK m.129 anlaminda suç örgütü örnegi olarak:

    Sag ve sol radikal guruplar

    Ev isgalcisi guruplar, ki bunlar CK m.123'e göre hukuka aykiri surette ele geçirdikleri mülkleri muhafazaya çalismakta; bunlarin bu fiilleri, örnegin mevsuf müessir fiil, nasi izrar, Devlet kuvvetlerine direnme gibi eylemleri planlayip hazirlamakla önemli hale gelmektedir.

    Uyusturucu madde ticareti,

    Yasa disi is bulma örgütleri. Bunlar illegal bir sekilde ve büyük kazançlar temin etmek üzere is bulma araciligi yapmaktadirlar,

    Alman Mahkemesince yasaklanmis olan siyasi partiler.

    cc. Örgütün kriminel amaci: Suç islemek

    Alman CK m. 129 anlamindaki suçlar, unsurlari tamamlanan tüm adi suçlarla siyasi suçlardir. Burada önemli olan amaçtir; daha dogrusu örgütün faaliyetlerinin ve amacinin suç islemeye yönelmis olmasidir. Bu esas olarak, örgütün suç islemek istemesi halinde söz konusu olur. Baskalarinin suçlarini desteklemek istemesi halinde söz konusu olur. Baskalarinin suçlarini desteklemek de buraya girer.

    dd. Alman CK m. 129 da yer alan katalog

    Alman CK m. 129'a göre, her suç örgütü bu maddeye girmez. Buna göre, Al. CK m.129'un ikinci fikrasina göre, eger örgüt Anayasa Mahkemesi tarafindan Anayasaya aykiri oldugu açiklanmayan bir siyasi parti ise veya suç islenmesi ikinci derecede önemli ise, birinci fikra hükmü uygulanmaz. Örnegin, bir baska siyasi örgütün afislerinin yirtilmasi, bina duvarlarina yazi yazilmasi, bir siyasi toplantida siyasi amaçli sövme veya müessir fiil gibi fiiller ikinci derecede önemli fiillerdir. Burada ikinci derece meselesi belirlenirken esas alinacak olan, örgütün amacinin veya faaliyetlerinin bütünlügüdür. Buna karsilik sik islenen hakaret suçlari (m.185 vd. Al.CK) adliyeye karsi veya Federal Hükümete karsi kiskirtma sekline sokulmasi hali ikinci derecede önemli sayilmamaktadir.

    Çifte cezalandirilmanin önlenmesi için, Al.CK m.84 ila 87 hükmü söz konusu oldugunda, Al.CK.m.129 yine uygulanmamaktadir. AL.CK m. 84 bulunan bir siyasi partiyi sürdürmek, dernek kurma yasagini ihlal etmek, Anayasaya aykiri örgütlerin propaganda araçlarini dagitmak ve bunlarin isaret ve sembollerini kullanmak fiilleri ile sabotaj amaciyla casusluk suçlari söz konusudur.

  2. Al. CK. M. 129'a Anlaminda Terör Örgütü Kurmak

Al. Ck m. 129'a da bir mevsuf hal söz konusudur. Bunun için örgütün burada birinci fikranin bir ila üçüncü bentlerinde sayilan suçlar islemeye yönelmis olmasi gerekir. Bunlar:

Nitelikli adam öldürme, kasten basit adam öldürme, jenosit,

Al. CK m.239b de düzenlenen adam kaçirma veya m.239b de düzenlenen rehin alma gibi kisi özgürlügüne karsi suçlar veya

Al.CK m.305a da düzenlenen suçlar, (önemli is araçlarini tahrip etmek ). M.306 ila 306c de düzenlenen suçlar (kundaklama suçlari) veya m. 307/1-3 de düzenlenen suçlar (atom patlamasina yol açmak), m. 308/1-4 de düzenlenen fiiller (patlayici maddenin kullanilmasi), m.309/1-5 de öngörülen suçlar (iyonlasmis isinlarin kötüye kullanilmasi), m.313 de yer alan suçlar(sel baskinlarina yol açmak), m.314 (taksirle sel baskinina yol açmak ) veya genel tehlike suçlari, örnegin genel zehirleme veya m. 315/1,3-4 de öngörülen eylemler (demir yolu, deniz ve hava trafigine tehlikeli müdahaleler), m. 316b / 1-3 de öngörülen suçlar (kamusal isletmelere engel olmak) veya m.316c/1-3 de yer alan fiiller (hava ve deniz trafigine saldiri).

d. Mukayeseli Hukuka Iliskin Açiklamalar

Bir suç örgütünün var oldugunun söylenebilmesi için Almanya'da aranan unsurlar Avrupa ve ABD'de de aranmaktadir. Kürsümde, Max-Planck-Enstitüsü isbirligi ile yapilan (ve pek çok ülkeyi kapsayan) nir arastirma (bu arastirmanin Türkiye raporunu Izmir'den Prof. Dr. Bahri Öztürk hazirlamaktadir) açikça göstermistir ki, çesitli ülkelerin düzenlemelerinde ayrintida çok sayida farklilik bulunmasina karsin, özellikle hangi suçlarin organize suç sayildigi hususunda büyük benzerlikler vardir. Arastirma çerçevesinde hazirlanan ülke raporlarinda en sik dile getirilen uyusturucu madde suçlaridir. Ikinci sirada kara paranin aklanmasi, üçüncü sirada araba hirsizligi ve yataklik gelmektedir. Insan ticareti ve fuhusa iliskin fiillerde sik öne çikan suçlardandir. Terör suçlari ise bazi ülkelerde organize suça dahil suçlardan kabul edilirken bazilarinda edilmemektedir.

Yukarida sayilan suçlar yaninda, bir suçun çete yöntemi ile islenmesi organize suçlulugun tipik unsurlarindan biri olarak gösterilmektedir. Özellikle Fransa, Italya, Avusturya ve Isviçre bu tutumun temsilcileri durumundadir.

Fransa'da bir suç örgütüne katilmak önemli bir unsur olarak karsimiza çikmaktadir. Bu unsur, eger ortada amaci, suçla korunan hukuki yarara bakilmaksizin, 10 yil hapis cezasini gerektiren suçlari hazirlamak olan bir gurup söz konusu ise, var sayilmaktadir. Örgütlü (organize ) çete kavrami da, çogu organize suçlulukla ilgili olan çok sayida suçun cezanin agirlastirilmasi sebebi sayilmaktadir. Italya'da, ki bu ülkede organize suçlulukla mafya ayni anlama gelmektedir, mafya tarzindaki örgütler önemli bir rol oynamaktadir.

Avusturya'da bir suç örgütünün kurulmus oldugu yolunda süphenin bulunmasi (m.278a Avusturya CK), organize suçlulukla mücadelede söz konusu olan özel ceza muhakemesi tedbirlerinin uygulanmasina geçilmesi olanagi yaratmaktadir. Isviçre'de ise, daha çok soyut bir organize suç taniminin yani sira, bu fiillerin cezalandirilabilirligi, suç örgütüne katilma ve örgütü destekleme kavramlarina (m.260ter Isviçre CK) yer verilmek suretiyle öne çekilmektedir. Katilmaktan maksat, örgütün içini iyi taniyan kimsenin aktiviteleri anlasilmaktadir, desteklemekten maksat ise, suç örgütünün yararina olarak elde edilen paralarin idare edilmesi anlasilmaktadir. Isviçre CK m. 260 ter Nr. 3'e göre, örgütün yurt disi faaliyetleri de cezalandirilmaktadir.

3.Görüsümüz

Savunmanin, sanigin ve gurubunun faaliyetleri hakkinda tarafima bildirilmis bulundugu dosya münderecati esas alindigindan su sonuçlar ortaya çikmaktadir:

a. Alman Hukuku ve (yukarida ele aldigimiz) mukayeseli hukuk dikkate alindiginda, sanigin ve kendisi tarafindan yönetilen kurumun faaliyetlerinin bir suç örgütünün varligini ortaya koydugunu ve bu sebeple cezalandirilmalari gerektigini söyleyebilmek mümkün degildir. Çünkü, 4422 sayili kanunun birinci maddesinde düzenlenen suç Alman Ceza Kanununda olmadigi gibi, görebildigimiz kadariyla, Avrupa'nin diger Ceza Kanunlarinda da yoktur. Burada organize suç ile baglantili bulunan suçlara bakmak gerekecektir. Bir Arastirma kurumunun ve bunun örgütünün bilimsel konferanslar düzenlemesinin yukarida zikredilen suçlarla ilgisi yoktur. Burada Alman Hukukuna göre olsa, Alman Anayasasinin 5'nci maddesinde garanti altina alinan düsünce özgürlügünün istimali ve anayasal çerçevede bilimsel arastirma özgürlügünün idrak edilmesi söz konusudur.

Sanigin da dahil bulundugu böyle bir bilimsel örgütün (organizasyonun) Alman CK'nin 129 veya 129a maddelerinde öngörülen kosullari tasidigini söylemek mümkün degildir. Burada Alman CK m. 129 ve 129a hükümlerinin dar yorumlanmasi gerekmektedir. Durum böyle olunca, (söz konusu madde hükümlerinin somut olayda olusabilmesi için) örgütten hareketle suç islenmis bulunmasi yetmez; örgütün amacinin belli agirlikta suçlari islemekten ibaret olmasi da gerekmektedir.

b. Burada iddianameyi esas alsak dahi, olayda teknik anlamda organize suçlulugun bulundugu hususunda ciddi süpheler vardir. Iddianamede, her seyden önce, gurubun amacinin zikredilen faaliyetleri ile büyük maddi çikarlar temin etmek oldugu hususunda bir ibare yoktur. Iddianameye göre gurup bir zenginlik içinde gözükmektedir. Ancak, yine iddianamede, sözü edilen seksüel sömürünün finansiyel çikarlar elde etmek için yapildigi ortaya konabilmis degildir. Iddianamede, kadinlarin gurup içinde fuhusa (fahiselik yapmaya) zorlandigini gösteren hiçbir isaret de yoktur. Bilindigi gibi fuhus esasinda organize suçlulugun tipik alanlarindan biridir. Ayrica iddianamede uyusturucu konusunda da herhangi bir iddia bulunmamaktadir.

Iddianamede santajdan bahsediliyor ise de, Alman Hukuku dikkate alindiginda bu iddianin da varit olmadigi anlasilmaktadir. Santaj (m 253 Al.CK ) mal aleyhine islenen suçlardandir. Iddia makaminin saniga yönelttigi, kisileri baski altina alma suçlamasi, finansiyel çikarlar için yapilmamaktadir. Iddianamede ileri sürülen faaliyetler için belki mevsuf tehdit (m.240 LA.CK), hakaret (m.186 LA.CK), iftira (m.187 Al.CK) veya konut dokunulmazliginin ihlal suçlarinin gerçeklestigi söylenebilir. Ancak organize suçluluktan bahsedebilmek için iddianamede ileri sürülen hususlar yeterli degildir.

Nihayet gurubunun politikacilari, zaruret halinde yardimlarini alabilmek için desteklemis olmasi da, organize suçlulukta söz konusu olan siyasete, medyaya ve kamu idaresine iktidar temin maksadiyla nüfuz etme anlamina gelmez. Iddianamede yer alan bir baska iddiaya göre de, gurup kendisine saldirdigini hissettigi kisileri baski altina almaktadir. Iddianamede yer alan bu iddialar da, bu olayda organize suçluluk için karakteristik olan çikar ve iktidar temin etmek gibi bir durumun söz konusu oldugunu göstermez.

Bundan baska, Alman CK m.129 hükmünün olayda gerçeklestigi süphelidir. Çünkü bunun olabilmesi için, suç islemek, gurubun temel amaci olmasi gerekir. (Iddianamede) belirtilen seksüel eylemler bakimindan da herhangi bir suç söz konusu degildir. Alman Hukukuna göre, magdur kadinlarin yapilan uygulamalar konusunda mutabakati var idiyse, cezalandirilabilirlik söz konusu olamaz. Gurubun amacinin iddia edilen Sex uygulamalari

Olsaydi dahi bu fiiller müstakil olarak cezalandirilabilen fiillerden olmadigi sürece, Alman CK m. 129 hükmüne göre ceza vermek yine de söz konusu olmazdi.

II. Soru 1b:

Alman Hukukunda bir sanik, islenmesinden sonra çikarilan bir yasaya dayanarak mahkum edilebilir mi?

Bu sorunun yaniti, Ceza Hukukunda geri yürüme yasaginin içerigi ve kapsamina baglidir.

1. Geri Yürüme Yasaginin Içerigi ve Kapsami (nullum crimen sine lege praevia)

Alman Ceza Kanunun birinci ve Alman Anayasasinin da ikinci maddesinde yazili bulunan ve bu suretle anayasal garanti altina alinmis bulunan geri yürüme yasagi, gerek geçmise dönük cezalandirmayi ve gerekse geçmise dönük ceza agirlastirmasi yapilmasini yasaklamaktadir. Bu yasagin esasini hukuk devleti ve insan haysiyetinin korunmasi ilkesi ile kusur prensibi olusturmaktadir. Alman Ceza Kanunun ikinci maddesinde bu ilke somutlastirilmakta ve sanigi korumak amaciyla,verilecek olan cezanin fiilin islendigi sirada yürütülmekte bulunan kanuna göre tahin edilecegi açiklamaktadir. Dikkat edilmelidir ki,geri yürüme yasagi burada sadece yeni unsurlarla suç yaratmak bakimindan

geçerlidir. Bu nedenle fiil daha önce de zaten cezalandirilmakta olan bir fiil idi ve fakat baska bir unsur

içinde düzenlenmis idi ise ve daha agir bir ceza da söz konusu degilse geri yürüme yasagindan bahsedilemez.

2. Görüsüm

4422 sayili kanundan önce islenen fiiller hakkinda kamu davasi açilabilmesi, bu fiillerin, mezkur kanunun yürürlüge girmesinden evvel de yasal bir düzenlemede öngörülen unsurlari gerçeklestirdigi için cezalandirilmakta olan eylemlerden olup olmamasina baglidir. Bu durumda dahi 4422 sayili kanuna dayanilarak verilecek olan ceza önceki yasal düzenlemede öngörülen cezadan daha agir olmaz. Ancak 4422 sayili kanunla yeni fiiller suç haline getirildigi için, (geri yürüme yasagi nedeniyle) 4422 sayili kanuna göre bir mahkumiyet karari verilmesi söz konusu olamaz.

III. Soru 1c:

Bir kimse daha önce kesin hükümle mahkum oldugu bir suçtan dolayi tekrar mahkum edilebilir mi?

  1. “Ne bis in idem” Ilkesi

    2. Alman Hukukuna göre, ayni fiilden tekrar mahkumiyet karari verilmesi, Anayasanin 103'ncü maddesinin ikinci fikrasi hükmü karsisinda, çifte cezalandirma yasagi (ne bis in idem) sebebiyle mümkün degildir. Bu maddede aynen söyle denilmektedir: Kimse ayni fiilden dolayi birden fazla cezalandirilamaz. Bu düzenleme vatandaslarin, daha önce cezalandirildigi bir suçtan tekrar mahkum edilmesini önlemektedir. Bu prensip ceza davasinin esasi ile ilgilidir. Muhakeme hukuku sebebiyle verilen kararlar bundan farklidir. O halde muhakeme engeli sebebiyle sorusturmanin açilmamasi karari verilmis veya Alman CMUK m. 260'a göre bir durum karari verilmis olmasi halinde, açilmis bir ceza davasi olmadigindan (daha sonra) yeni bir ceza davasi açilabilir.

  2. Alman CUMUK 264/1 Anlaminda Fiil Kavrami

Hukuki ve fiili sebeplere dayanarak verilen son sorusturmanin açilmasi karari (m.264/1 Al.CUMUK anlaminda fiil kavrami) ve kamu davasi üzerine ceza mahkemesi tarafindan verilen esasa iliskin hüküm kesin hüküm etkisine sahiptir. Alman CUMUK m. 264/1 anlaminda fiil, failinin dogal bir süreç içinde bütünlük arz eden tüm davranislarini kapsar. Dolayisiyla kesin hüküm etkisi, bidayet mahkemesinin, davaya iliskin oldugu halde bilmedikleri dahil bütün fiilleri kapsar .

3. Alman CK m.129 ile Baglantili Olan Suçlarda Ne bis in idem Ilkesinin Istisnalari

Alman CK m.129 ile baglantili olarak çifte cezalandirma yasagi ilkesine istisnalar getirilmistir. Burada, Al.CK. m.129'a göre bir suç örgütüne üye olmaktan mahkumiyet öncelikli olarak ele alinmalidir. Böyle bir mahkumiyet kararindan sonra fail bu kez de yeniden yapilan bir baska ceza muhakemesinde, üyesi oldugu suç örgütünün yine Al.CK m. 129'a göre islemeyi amaçladigi fiillerden cezalandirilmaktadir.

Federal Mahkeme bir olayda, fail daha önce Al.CK. m. 129 sebebiyle mahkum edilmis olmasina karsin, ayni fail hakkinda patlayici madde kullanmak ve nitelikli adam öldürme suçlarindan yeniden dava açilmasini hukuka uygun bulmustur. Al.CK m. 129 da düzenlenen suç bir örgüt suçudur. Suç örgütüne üyelik uzun yillardan beri devam ediyor olabilir. Böyle bir durumda, yapilacak olan bir ceza muhakemesinde, bu üyelik süresinin yanlizca küçük bir kesimi yargilama konusu olabilecektir. Bu nedenle kesin hükme konu olan Al.CK m.129 anlaminda örgüt katilma eylemlerinin tamaminin durusmada yeniden ele alinmasi gerekir. Söz konusu olan, daha önceki yargilamada dikkate alinmayan bir fiil ise, örnegin cezasi Al.CK.m.129 da düzenlenen suçun cezasindan daha yüksek olan bir cürüm ise, bu cürümden dolayi yeniden yargilama yapilmasina ne bis in idem kurali mani degildir.

4. Görüsüm

Mütalaa konusu olayda, özellikle yukarida 3 nolu bölümde söz konusu olan hususlarin bulunduguna dair bir isaret yoktur. Bu olayda daha çok söz konusu olan, iddianamede, sanigin daha önce kesin olarak mahkum oldugu fiillerden dolayi saniga tekrar suçlamalar yöneltilmesidir. Sayet bu suçlamalara dayanilarak sanik hakkinda yeni bir mahkumiyet hükmü kurulursa, bu, ne bis in idem kuralinin (çifte cezalandirma yasaginin) ihlali olur.

IV. Soru 2a:

Alman Hukukuna ve Avrupa Insan Haklari Sözlesmesine göre, yasal bir düzenleme olmadan telefon konusmalarinin dinlenebilmesi mümkün müdür?

1. Alman Hukukunda Durum

Alman Hukukunda uzakla haberlesme sirlarinin dokunulmazligi Anayasanin 10'ncu maddesi ile garanti altina alinmistir. Bu temel bir anayasal haktir ve Anayasanin 10/2 maddesinin birinci cümlesine göre, ancak bir kanunla sinirlanabilir. 13.8.1968 tarihli Mektup, Posta ve Uzakla Haberlesme Sirlarinin Sinirlanmasi Hakkinda Kanun ile Alman CMUK'ya 100a ve 100b maddeleri dahil edilerek uzakla haberlesme sirlarinin dokunulmazligina sinir getirildi ve belli kosullar altinda suçlarin aydinlatilmasi amaciyla uzakla haberlesmenin denetlenebilmesi olanagi saglandi.

Son yillarda telefon konusmalarinin dinlenmesi konusunda baska kanunlarda çikarildi. Ancak bu kanunlar, Avrupa'da bu konuda bir norm birligi saglamak için yapilmistir. Söz konusu yasalarin anlami ve amaci telefon dinleme koruma tedbirini daha da genisletmek degildir. Telefon dinleme konusunda yasal esasi, Anayasanin 10'ncu Maddesi ile Al.CMUK'nin 100a ve 100b maddeleri olusturmaktadir. Diger bütün yasalar Alman CMUK da yer alan kurallarin açiklanmasi ve daha iyi sekillenmesi için yapilmistir.

Bu yapilan açiklamalar ortaya koymaktadir ki, Alman Hukukunda herhangi bir yasal düzenleme olmaksizin telefon dinleme koruma tedbirlerine bas vurabilmek mümkün degildir.

2. Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi (AIHS)Isiginda Telefon Konusmalarinin Denetlenmesi

AIHS Alman iç hukukuna dahildir. Ve Almanya Federal Cumhuriyetinde dogrudan dogruya uygulanabilen bir sözlesmedir. Ancak, bunun diger iç hukuk düzenlemeleri karsisinda bir önceligi yoktur. AIHS, Alman'da alelade bir konun hükmündedir. Buna karsilik, mevcut yasalarin yorumunda, AIHS de yer alan degerler daima dikkate alinir.

Gerek AIHS'nin 8'nci maddesine ve gerekse Medeni ve Siyasi Haklar Sözlesmesinin (MvSHS) 17'nci maddesine göre, telefon dinleme koruma tedbirine bas vurabilmek için mutlaka yasal bir düzenleme gerekmektedir. Her ne kadar AIHS m. 8 de, Almanya'da bu kavramlar orijinal metinde kullanilan “komünikasyon” kelimesinden hareketle “haberlesme” olarak genis yorumlanmaktadir.

AIHS'nde garanti altina alinmis olan hak ve özgürlüklerini Devlet tarafindan ihlal edilmesi halinde, genel denetim muhakemesi yollarina, örnegin temyize gidilebilir. Almanya'da AIHS kanun hükmünde bulundugundan, ceza mahkemeleri, yaptiklari ceza muhakemesinde bu sözlesme hükümlerini de dikkate almak durumundadir. Öte yandan AIHS'nin 25'nci maddesine göre hakki ihlal edilenlerin Avrupa Insan Hakki Komisyonuna (Mahkemesine) basvurabilmelerine imkan tanimaktadir.

3. Görüsüm

Sanigin uzakla yaptigi haberlesmeler herhangi bir yasal düzenlemeye dayanmadan yapilmis ise, bu Alman Muhakeme Hukukunda, AIHS m.8'e ve MvSHS m.17'ye göre hukuka aykiri bir müdahale olur.

V. Soru 2b:

Hukuka aykiri bir sekilde yapilan telefon dinleme islemi ile elde edilen bilgiler ceza muhakemesinde delil olarak kullanilabilir mi? Baska bir ifade ile, bir mahkumiyet karari bu suretle elde edilen bilgilere dayandirilabilir mi?

1. Alman CMUK m.100a ve 100b'ye göre Uzakla yapilan Haberlesmenin Denetlenmesi ve Kayda Alinmasinin Kosullari

Alman CMUK m.100a'ya göre, telefonla haberlesmenin denetiminin yapila bilmesi için, bir kimsenin fail olarak agir bir suç, uyusturucu madde sucu veya organize suçluluga dahil bir suçu isledigi süphesini ortaya koyan muayyen vakialar bulunmasi gerekir. Bu tedbirin dahmine dayanarak yapilmasi mümkün degildir; bunun için mutlaka somut delillerin bulunmasi gerekir.

Öte yandan bu tedbire, ancak diger tedbirlerin yeterli olmadigi hallerde bas vurulabilir. Gerçekten maddi gerçegin arastirilmasi veya sanikla ilgili olarak yapilan bir arastirma, böyle bir tedbir olmaksizin yapilamiyacak veya yapilmasi çok zor hale gelecekse, iste ancak ozaman, böyle bir tedbir devreye sokulabilir.

Bu tedbir m. 100a'ya göre, her seyden önce, saniga karsi kararlastirilabilir. Ancak bu tedbir,eger sanik için muayyen bildirimleri kabul ediyor,saniga kendi telefonlarini kullandiriyorlarsa, süpheli olmayan üçüncü kisiler de yönelebilir.

Al.CMUK m. 100b/1'e göre, bu tedbire sadece hakim karar verebilir. Ancak, gecikmesinde sakinca bulunan hallerde, istisnai olarak savcilik da telefonla yapilan haberlesmenin denetlenmesine karar verebilir.

Al.CMUK 100a, uzakla haberlesme çerçevesinde kamuya açik olmayan bir konusmanin gizlice dinlenebilmesine olanak taniyan düzenleme, Alman CMUK m. 100a da Buna karsilik,telefon ahizesinin yerine tam oturtulmamasi sebebi ile,bir mekanda yapilan tüm konusmalarin ceza muhakemesinde kullanilmasi kabul edilmemektedir. Ancak yeni bir içtihat ortaya koymustur ki,bu tür bir dinleme neticesinde elde edilen deliller de ceza muhakemesin de kullanilabilmistir.

2.Hukuka Aykiri olarak kararlastirilan ve Icra Edilen Telefonla Yapilan Haberlesmenin Denetlenmesi Tedbirinin Sonuçlari

Kosullari gerçeklesmeden basvurulan bir telefonla yapilan haberlesmelerin denetlenesi koruma tedbiri hukuka aykiridir. Bu durumda, bu suretle elde edilen delillerin ceza muhakemesinde degerlendirilebilmesi ve bu tür delillerin hükme dayanak yapilmasi mümkün degildir.

Öte yandan,A1.CMUK m 100b/5 de bu tedbirin kullanimi neticesinde, tesadüfen elde edilen bulgular konusunda kurallar öngörülmektedir.

Kanunda öngörülen katalogda alamiyana tesadüfi bulgularin, dogrudan dogruya ceza muhakemesinde kullanilabilmesi olanaksizdir. Bunlar ancak dolayli olarak sorusturmanin derinlestirilmesinde kullanilabilirler.

Delil degerlendirme yasasi sebebiyle,hukuka aykiri surette telefon dinleyerek elde edilen bilgiler, durusmada,aleyhine dinleme yapilan kisiden saklanamaz. Sayet saklanacak olursa, o zaman telefonu dinlenen kisinin verdigi ifade yargilamada kullanilmaz. Buna Karsilik,böyle bir durumda, hukuka aykiri surette yapilan telefon dinleme neticesinde elde edilen bilgiler,

Sanigin ikrar etmesinde herhangi bir yol oynamis degilse, ikrar geçerli sayilir.

3.Görüsüm

Hiçbir yasal düzenleme olmaksizin 1 telefon dinleme yapilmis ve sanik hakkinda bilgiler elde edilmisse, bu bilgilerin ceza muhakemesinde sanik aleyhine kullanilabilmesi mümkün degildir.

VI.Soru 3:

Bir süpheliye yakalanmasi sirasinda ne ile suçlandiginin söylenmemesi halinde hangi hukuk kurali ihlal edilmis olur?

1.Müzekkereli Yakalama (Yakalama Emri)(m.112 vd.Al.CMU K)

Yakalama, kural olarak, bir yakalama müzekkeresine binaen olu (m. 112 A1.CMUK). Yakalama müzekkeresinde, isnad edilen suçun ne oldugu, suçun yeri ve zamani,suçun unsurlari ve uygulanmasi gereken kanun hükümleri yer alir(m.114/2 A1.CMUK).A1.CMUK m. 114a ya göre, yakalama emri (müzekkeresi), yakalama sirasinda saniga bildirilmelidir.

Bunun herhangi bir sekilde uygulanarak yapilmasi gerekmez.(m. 35 Abs/2 cümle 1)Böyle bir durumda yazili müzekkerenin saniga verilmesi amaca uygun olur.(m 114a/ 2 A1.CMUK).Bu mümkün degilse, o zaman saniga ne ile suçlandigi mutlaka söylenecektir.(m.114a/1 cümle 2A1. CMUK).Yazili verme islemi daha sonra ikmal edilmelidir.

2.Hukuka Aykiriligin Sonuçlari

A1.CMUK m 114a da öngörülen kosullara riayet edilmedigi takdirde, bu durumda,yakalama hukuka aykiri bir sekilde icra edilmis olur. Bu bilgi muhakeme hatalari,hakim tarafindan her zaman kontrol edilebilir.

Saniga yakalanmasi esasinda, müsned suçu isledigi yolunda kuvvetli süpheler bulunmadigi için, ne ile suçlandigi bildirilmezse, yakalama islemi derhal ortadan kaldirilmalidir.

3.AIHS'nin 5'nci Maddesine Aykirilik

AIHS m.5 de, yakalama esasinda, saniga ne ile suçlandiginin bildirilecegi garanti altina alinmaktadir. AIHS, Alman Hukukunda alelade bir kanun hükmünde oldugundan, burada yapilan düzenlemenin alman CMUK m. 114a'nin üstünde görülmesi mümkün degildir. AIHS de yapilan düzenlemenin, burada daha çok söyle bir önemi vardir:Bu düzenlemeye aykirilik yapilmasi halinde, hakki ihlal edilen kisinin bireysel basvuru yoluna gitmesi mümkün hale gelir.

VII.Soru 3b:

Medyada olusturulan önyarginin ceza muhakemesine etkisi nedir?

1.Önyargi Sorunu

Medya marifeti ile önyargi yaratilmasi sorunu, Almanya'da geçen yillarda ele alinmaya baslandi. Adil yargilama ilkesi ile ilgili olarak doktrinde, önyargicilik yaratan habercilik yöntemi ile kogusturma makamlari tarafsizliklarini mahkemelerde önyargisiz olma konumlarini yitirip yitirmedikleri konusunda bir tartisma basladi. Zira,böyle bir durum hukuk devleti ilkesini tahrip eder ve adil yargilama yapilmasini da imkansiz hale getirir. Tartisilmasi gereken sorunlar daha “önyargi kavraminin tanitiminda da baslamaktadir. Federal hükümet 1985 yilinda bu konuda su tanimi benimsemistir.

Önyargi, özellikle hakimlerin ve savcilarin kararlarini objektif, ve sadece olaya iliskin esaslari dikkate alarak vermelerini engelleyen biçimleridir.

Bu tanitim bize fazla yardimci olamaz. Çünkü tarafsizlik hakli elestirilerle de engellenebilir; ayrica bunun psikolojik anini ortaya çikarmak zordur. Önyargi sorunu, adil yargilama düsüncesi ile yakindan ilgilidir. Burada,muhakeme hukukuna iliskin haklarin korunabilmesi için var olan adli sekilcilik önem kazanmaktadir. Kogusturma makamlari fikir tartismasina girisemezler. Aksi takdirde bunlar taraf tutmaya baslayabilirler. Muhakeme kisileri, kendilerine ceza muhakemesinde taninan rolün disina çikamaz. Çikarlarsa bundan adli sekilcilik ilkesi zarar görür. Bütün bu söylenenlerden,medya ile isbirligi yapilamaz seklinde sonuç çikartmak dogru olmaz. Ancak,bu yapilirken de yargilamaya katilanlar rollerinde bir degisiklik yapmamalidirlar.

Federal Hükümet 1985 yilinda su açiklamayi yapti:

Savcilik tarafindan dava dosyasinin kopyasinin basina verilmemesi son derece dogaldir. Ayni yükümlülük polis ve görevleri resen dosya içerigini ögrenen diger idari birimler için de geçerlidir.

Görüsüm:

Bir ara sonuç olarak su söylenebilir:Medya haberleri üzerinde polisin bilinçli olarak önyargili davranmasi adil yargilama ilkesinin ihlalidir.

Dava ile ilgili bilgilerin polis tarafindan degil de, siyasi kurumlar tarafindan medyaya verilmesi durumumda, ayni esasin geçerli olup olmadigi süphelidir. Bu sorunun cevabinda, kuvvetler ayriligi ilkesi önemli bir rol oynar. Anayasanin ikinci maddesinin ikinci fikrasinin ikinci cümlesine göre,yasama,yürütme ve yargi erkleri ayri organlara verilmistir. Ceza tatbikati poliste, yani yürütme erkinin içinde yer alan bir organda; buna karsilik savcilik ve hakim faaliyetleri yarginin içinde gerçeklestiriliyor. Yürütme organlarinin davaya iliskin bilgileri disari vermesi veya bu konuda açiklamalar yapmasi, kuvvetler ayriligi ilkesini ihlal etmez. Çünkü bu suretle, yarginin isine karismis olmamaktadirlar. Ancak,yürütme organlari,sorusturmaya tesir etmeye veya engel olmaya kalkmamalidir. Devlet makamlarinin açiklamalari, kamuoyunun olusmasinda önemli bir etki yapmaktadir. Bu tür açiklamalar,muayyen konudaki bir fikrin belli bir yöne kaydirilmasina ve önyarginin olusmasina son derece uygundur. Ayrica,söz konusu bilgilere ilgi duyup bunlari benimseyenlerin gözünde,bir davranis mesruiyet kazanmaktadir. Devletin kogusturma makamlari ve mahkemeler gibi baska organlari da böyle bir etkiden kendilerini kurtaramayabilirler. Bu nedenle Devlet makamlarindan yalan açiklamalarin tarafsiz ve dikkatlice yapilmasi gerekir. Ancak bu yolla adil yargilama ilkesi garanti edilmis olur.

Açiklamalari yürütme yaptigi sürece,AIHS m 6/2 de düzenlenen masumluk karnesinede dikkat edilmesi gerekir. Bu organlar,mahkumiyet karar verilinceye kadar sanigi suçlu ilan edemezler ve ona suçlu muamelesi yapamazlar. Ancak bu, bazi idari mahkumlarin, sanigi suçlulugu konusuna girmeksizin, muayyen sorusturma islemleri hakkinda açiklama yapmasina engel degildir.

Medyada olusturulan önyargida ceza mahkemesini olumsuz yönde etkiler,rahatsiz eder. Mahkeme, verecegi hükmü,sadece durusmada elde ettigi hususlara dayandirmalidir. Kanaat sadece dava dosyasindan degil, durusmanin bütününden kazanilmalidir. Kaldi ki, hükmün kurulmasina bu vasitasizlik ilkesinin ihlali anlamina gelir.

Nihayet, Devletçe yönlendirilen önyargi kampanyasi yargisinin sayginligina zarar verir ve halkin hukuk devletine olan inancini sarsar.

2.Hukuki Sonuçlari

Önyargi sorunu adil yargilama ilkesinin bir parçasi kabul edilirse, o zaman,sayet önyargi devlet tarafindan yaratildi ise, bir yargilama engeli ortaya çikar. Burada önyarginin devlet tarafindan yaratilmasi, medyanin sansasyonel haber üretmesinden çok daha önemlidir. Max-Planc-nstitüsünün 1986 Enstitüsünün 1986 yilinda yapmis oldugu bir arastirmanin sonuçlarina göre, anglo-amerikan hukuk dünyasinda bir muhakeme engeli, varsayima dayanir. Kanada'da bir muhakeme engeli varsayilmis ve buna ragmen yargilamaya devam edilmisse, bu kötüye kullanma olarak kabul edilir ve is ekstrem durumlarda yargilamanin kesin olarak kesin olarak durdurulmasina kadar gider. Quebec (Kanada) yetkilisinin medyaya,sanigin kimligi,savunma taniklarinin inanirligi konusunda ayrintili açiklama yapmasi büyük olay olmustur. Buna benzer bir olayda Ingiltere'de yasanmistir.

3.AIHS m.6/2 nin Ihlali – Masumluk Karinesi

AIHS m.6/2 de düzenlenen masumluk karinesi,hukuk devleti ilkesinden kaynaklanmaktadir.(m. 20/3 A1.AY). Bu karine, henüz suçlulugu hukuka uygun bir muhakeme neticesinde belirlenmemis olan bir kimsenin suçlu kabul edilmesine engel olur. Saniga tarafsiz bir muamele yapilmasi da bu karine ile ilgilidir. Bu nedenle,kogusturma makamlarinin, bir suçlamanin halka açiklanmasi konusunda son derece dikkatli olmasi gerekir. Masumluk karinesi ayrica, diskrimine edilmesi ve keyfi muameleye maruz birakilmasina da mani olur. Bu suretle bu karine, ceza muhakemesinin sekilciliginide korur, ki bu sekilciligin üstünde adil yargilama prensibi vardir. Masumluk karinesi olmadan adil yargilama da olmaz, muhakeme hukukuna iliskin haklarda korunamaz.

Görüsüm:

Kogusturma makamlarinin, medya tarafindan kolayca etkilenebilen kamuyu ve mahkemeleri tesir altinda birakmak amaciyla bilinçli olarak, sanigin suçlulugu hususundaki bilgileri kullanmasi AIHS m.6/' ye aykirilik teskil eder.

VIII.Soru 4:

Konutta arama yapilmasi ve orada bulunan esyaya el konulmasi hangi kosullarda olur?Hukuka aykiri surette yapilan bir arama neticesinde elde edilen deliller bir ceza muhakemesinde ne derecede kullanilabilir.

1.Aramanin Kosullari

a.Aramanin Konusu ve Amaci

Alman CMUk m. 102 vd. anlaminda arama denilince, kisilerin,delillerin ve müsadereye tabi esyanin aranmasi akla gelir. Konutlar,baska mekanlar ve hareketli seyler aramanin konusu olabilir. Arama, A1.CMUK m.102anlaminda süpheli kisiye yönelir. Süpheli hakkinda yapilan arama ile süpheli olmayanlar hakkinda yapilan aramanin kosullari farklidir.

Fail veye serik olan kimseler hakkinda, gerek yakalama maksatli ve gerekse delil elde etme maksatli (arastirma maksatli) arama yapilabilir.

Buna karsilik, süpheliler disinda kalan diger kimseler(m.103 a1.CMUK) hakkinda yapilan aramain kosullari daha dardir.Yakalama aramasi,sadece sanigin yakalanmasi için; arastirma maksatli ise, sadece muayyen islerin ve zlerin bulunmasi iin yapilir.A1.CMUK m. 102 de düzenlenen aramanin yapilabilmesi için,aranan bir seyin veya sanigin bulunacagi yolunda bir tahmin yeterli iken, A1.CMUK m 103/1 de öngörülen aramada, böyle bir tahmin yetmez, ayrica bunun, somut delillere desteklenmesi gerekir

b. Aramanin Icrasi

A1.CMUK m.105'e göre arama karari,sadece hakim tarafindan verilebilir. Ancak,gecikmesinde sakinca bulunan hallerde, savcilik ve onun muavini sifatiyla polis memuru da yetkilidir. Arama karari, 6 ayin geçmesi ile ortadan kalkar. Bu süreden sonra yapilan aramalar, hukuka aykiri icra edilmis olan aramalardir. Arama kararinda, isnad edilen suçun somut olarak gösterilmesi ve delillendirilmesi gerekir. Ayrica, arama ile bulunmasi amaçlanan esyanin tarif edilmesi ve arama yapilan mekanlarin da tasvir edilmesi lazimdir. Arama sirasinda tatbikati yapilan suçun islendigini gösterir ve esyaya rastlanirsa, bunlara a1.CMUK m.108 hükmüne göre el konulur. Bu, el koyma yasagi bulunan esya için geçerli degildir. Arama yapilan yerlerin sahibi, arama sirasinda hazir bulunabilir.

Bu kisi yoksa, o zaman yakinlarindan veya komsularindan bir kisinin arama sirasinda hazir bulunmasi saglanmalidir.

2.Eloymanin Kosullari

El koymanin kosullari A1.CMUK m.84 vd. de düzenlenmistir. Esyayi elinde bulunduracak kisi el konulacak olan esyayi kendiliginden vermezse, o zaman A1.Cmuk m.94/2'ye göre el koyma yapilir. Bu el koyma kural olarak hakim tarafindan, gecikmede sakinca bulunan hallerde de, savci veya onun muavini sifatiyla polis memuru tarafindan kararlastirilir. Bu karara dayanilarak esya, zilyedinden zorla alinir veya baska surette muhafaza altina alinir.

A1.CMUK m.97'ye göre, tanikliktan çekinme hakki olan kimselere ait olan esya hakkinda el koyma yasagi vardir. Bu suretle,tanikliktan çekinme hakkinin (m.52 A1.CMUK) içinin bosaltilmasinin önüne geçilmeye çalisilmistir. Bundan baska, oranlilik ilkesi de, bazi durumlarda el koyma yasagi ortaya çikarabilir.

3.El konulan Esyanin Tutanaga Geçirilmesi

Hakkinda arama yapilan kimse isterse, aramanin sonunda 107'nci maddeye göre hazirlanan ve el konulan veya emniyet ve muhafaza altina alinan esyayi gösteren liste kendisine verilir. Bu listede, herhangi bir sekle uyulmadan, el konulmus olan esyanin cinsinin ve sayisinin gösterilmesi yeterlidir, el konulan esyalarin tam bir tasvirinin yapilmasina gerek yoktur.

El konulan esyayi gösteren liste,mümkün mertebe elkoymanin yapildigi yerde düzenlenmesi gerekir. Ancak,Bilgisayarlara elektronik islemle depolanan bilgiler söz konusu oldugunda,bunun arama mahallinde derhal yapilmasi mümkün olmayacaktir. Plaklarda, sadece numara yazilmasi yeterlidir. Disketlere el konulmasinda ise, disketin orjinal verilerin degismemesine dikkat edilmelidir. Bu nedenle,elkoyma yapilirken bunlarin kopyalarinin alinmasiyla yetinilmesi yerinde olur.

Elkonulmus olan belgeler, kolayca taninacak tarzda etiketlenmelidir. Belgenin içerigini tutanaga yazmaya gerek yoktur. Ayrica bunlarin numaralanmasi da sart degildir.

Ne var ki A1.CMUK m.107, sadece aramanin icrasinin nasil olacagini gösteren düzenleyici bir hükümdür. Bu nedenle bu hükme muhalefet edilmis olmasi delil yasagina yol açmaz.

Elkoyma veya muhafaza altina almakla devletin, bu esyayi koruma yükümlülügü dogar. Örnegin bunlarin depoda karismasini önleyecek tedbirleri alir(m.109 A1.CMUK). A1 CMUK m.109 da düzenleyici bir hüküm oldugundan, buna aykiri islem yapilmasi, delil yasagi dogurmaz.

4.Bu Konuda Mütaala Konusu Olayla Iliskin Görüsüm

a. Delil Elde Etme Yöntemi

Hukuka uygun bir sekilde kararlastirilmis olan arama, gerektiginde zorla icra edilir. Bu nedenle konutlarin kapilari, dolaplar zor kullanilarak açilabilir. Aramada ayrica, gerekiyorsa, fiziki güç dahi kullanilabilir.

Herhangi bir sebep olmadigi halde,kisilere,hayvanlara ve esyaya karsi siddete basvurulmasi durumunda, bu suretle elde edilen deliller de hukuka aykiri elde edilmis deliller haline gelir.

Koruma tedbirlerinde, oranlilik ilkesine dikkat etmek lazimdir. Bu çerçevede, hakkinda arama islemi yapilan kimsenin haklarina yapilan müdahelenin agirligi, aranan delilin önemi, süphenin kuvveti ve uygulanacak koruma tedbirinin zarureti gibi hususlarin göz önünde bulundurulmasi gerekir.

Sayet aranan konutta bulunan kisilerden ve köpeklerden,arama yapan polislere herhangi bir tehlike gelmemisse, o zaman (siddet kullanilmasi) oranlik ilkesine aykirilik teskil eder.

Arama sirasinda yapilan bir hata, aramada bulunan delillerle ilgili olarak, hemen bir delil yasagina yol açmaz.Alman uygulamasinda ve doktrininde, aramanin sartlarinin bilinçli olarak dikkate alinmamasi, yani arama karaninin sinirlarinin keyfi olarak asilmasi halinde, oranlilik ilkesinin ihlal edilmesi sebebiyle, bir delil degerlendirme yasagindan söz edilir. örnegin yapilmakta olan aramada, baska bir arama kararinda sözü edilen delilin aranmasi böyledir.

Delil yasaklarinin, polisi disiplin altina alma görevi olduguna inanilan ABD de ise durum farklidir. Orada delil yasaklarinin uzak etkisi kabul edilir ve dolayli olarak hukuka aykiri bir sekilde elde edilen deliller dahi,ceza mahkemesinde kullanilmaz.(zehirli agacin meyveleri görüsü).Oysa Almanya'da, delil yasaklarinin görevinin, hukuk devleti ilkesine uygun bir muhakemeyi gerçeklestirmek oldugu söylenir. Bir kisim Alman içtihadi ve doktrine göre, esasen bir delilin hukuka uyun surette elde edilmesi mümkün idi ise, (ve fakat polis hata yapti ve bunu hukuka uygun bir sekilde elde edemedi ise), bu durumda da elde edilen deliller (yargilamada)degerlendirilebilir. Alman hukukuna göre, el koymanin yöntemi ile ilgili hukuka aykiriliklardan, hemen bir degerlendirilme yasagi çikarilmamaktadir. Sayet, hukuka aykirilik bilinçli yapilmis ise, ancak o zaman, bir delil yasagi söz konusu olmaktadir.

Aramanin sartlari bilinçli olarak dikkate alinmamis, arama kararlarinin sinirlari keyfi olarak asilmis ise, bu suretle elde edilen deliller ceza muhakemesinde kullanilmaz.

b. Elkonulan Esyanin Daha Sonra Manipule Edilmesi

Elkonulan esyanin degistirilmesi, üzerinde degisiklikler yapilmasi mühür fekki suçu (m.136 A1.CK) ile önlenmek istenmistir.(Elkonulmus) ve muhafaza altina alinmis bulunan esyada, degisiklikler yapildigi kanitlanabiliyorsa, o zaman, hukuk devleti ilkesinden (m.20/3 A1.AY)

hareketle, bu tür delillerin ceza muhakemesinde kullanilmasi kabul edilemez. Zira,degistirilmis,(üzerinde degisiklik yapilmis) olan esya, artik elkonulmius olan degildir.

Bazi düzenleyici normlara uyulmadigi ortaya konabilirse, o zaman bu husus a1.CMUK çerçevesinde delillerin degerlendirilmesinde dikkate alinir. bunu anlami sudur:Mahkeme, ikame edilen bu tür delillere(düzenleyici normlara aykirilik yapilarak elde edilen delillere ),düzenleyici normlara uygulamadigi gerekçesi ile sadece siinirli bir deger taniyabilir .Asiri aykirikliklar halinde ise mahkeme, bu suretle elde edilen delilleri, tamamen degersiz sayabilir.

5.Olaymiz Bakimindan Sonuç

Arama sirasinda hazir bulunan kisilere, hayvanlara ve esyaya karsi asiri siddet uygulanmasi, elde edilen deliller açisindan degerlendirme yasagina sebep olmaz. Buna karsilik,kovusturma makamlari,delil elde edebilmek için, bilinçli olarak hukuka aykiri davranmislar ise, delil yasagi ortaya çikar. Siddete basvurmak sebepsiz idiyse, o zaman Alman Hukukuna göre, bunu yapan polislere karsi görev sirasinda müessir fiil ika etmekten ceza sorusturmasi açilirdi. Bundan baska (bu polislere) tazminat davasi da açilabilirdi.

IX. Soru 5:

Yasak sorgu metodlarinin kullanilmasi, bu suretle kazanilmis bilgilerin (ceza muhakemesinde) degerlendirilmesine etkileri nelerdir.

1.Ceza Muhakemesinde Sorgunun Yöntemi

Alman CMUK m.136, 163a ve 243 de,sanigin sorgu sirasindaki haklari (aydinlatma yükümlülügü vs.) teminat altina almistir.A1.CMUK m. 136a da ise, Alman Anayasasinin birinci maddesinin birinci fikrasinda vurgulanan insan haysiyeti kavramina uygun bir düzenleme yapilmis ve bazi sorgu yöntemleri yasaklanmistir. Bu hükümlere göre,ceza muhakemesinde gerçek aranirken, sanigin irade özgürlügü zedelenmez.

2.A1.CMUK m.136a' nin geçerli Oldugu Alan

Irade özgürlügünün ihlal edilmesi yasagi, sorgu isleminde de geçerlidir. Bu nedenle, sorgu sekle baglanmistir. Buna göre, sorgulayan kisi, sorgulananin karsisina memuriyet görevi sebebi ile çikar ve bu sifatla

saniktan bilgi isterse, ancak o zaman bir sorgunun varligindan söz edilebilir.

A1.CMUK m.136a bir dizi yasak sorgu metodu öngörmüstür. Ancak, bu sayma islemi tahdidi degildir. Yasak Sorgu yöntemi olarak sunlardan bahsedilmektedir:

  1. Fena muamele, yorma, vücudunda müdahale, ilaç verme, iskence-yani vücuda yönelik her türlü müdahale (m.136a/1 A1.CMUK),

  2. Kandirma, ipnotize etme, bedensel cebir,tehdit veya kanuna aykiri vaatler de bulunma- yani dogrudan dogruya ruha yönelen müdahaleler (m.136a/1 cümle 1 A1.CMUK)

  3. Usul hukukuna aykiri zorlama (m.136 a/1 cümle 2 A1.CMUK),

  4. Sanigin hatirlama ve düsünme kabiliyetini zedeleyen tedbirler (m.136a/2 A1.CMUK),

Fena muameleden maksat, vücuda basit olmayan müdahaleler yapilmasidir. Vücut dokunulmazligina ve sagligina zarar veren basit olmayan müdahaleler fena muamele olarak anlasilir. Vücudun yaralanmasi, asiri isik verilmesi, gürültü yapilmasi ve uykuda sürekli rahatsizlik verilmesi gibi eylemler buraya girer.

Yormaktan maksat, sorgunun belli bir yogunluga ulasmasidir. Kompleks sorular sorulmasi halinde yogunlugunun ortaya çikacagi tabiidir.

A1.CMUK m 136a hükmünü, yorma konusunda asiri durumlarla sinirli anlayan Alman içtihadina göre,yorgunlugun, iradeyi etkiler hale gelmesi durumunda, bu yasak söz konusu olabilir. Sorgunun gece yapilmasi,A1.CMUK m. 136a hükmünün ihlal edildigi anlamina gelmez. Buna karsilik kesintisiz yapilan veya 30 saat uykusuz birakilarak yapilan sorgu m.136a hükmünün ihlalidir.

Vücuda müdahale edilince, aci versin vermesin,sanigin bedenine yönelmis bütün fena muamele akla gelir.

Ilaç verme ise, kati, gaz veya sivi türünden maddelerin vücuda verilmesi anlasilir. Bu igne ile, sanigin aldigi besinlerle, nefes yoluyla yada veya vücut bosluklarina sokmakla olabilir. Burada, vücuda verilen seyin sanik tarafindan alinmis(veya baskasi tarafindan verilmis) olup olmamasinin önemi yoktur. Vücuda gönderilen madde olarak burada, sanigin iradesini etkilemeye uygun her türlü madde akla gelir. Bayiltan, uyutan veya uyanik tutan maddeler böyledir. Tütün verilmesinde ise, sanigin sigara müptelasi olup olmadigina bakilmalidir.

Aci verme(zulmetmek) tekrar uzun süren bedensel ve ruhsal izdirap veya üzüntü yaratmaktadir. sanikta korku veya umutsuzluk yaratilmasi veya karanlikta tutulmasi hali buraya girer. Sanigin tabanca ile vurularak öldürülecegi görüntüsü verilmesi de buraya girer.

Kriminalistlerce kullanilmasina izin verilen, taktik anlaminda hile,aldatma sayilmaz. Yasak olan, olmayan vakalarin olmus gibi gösterilmesidir. Örnegin, seriklerden birinin ikrar ettigi yolunda gerçek disi bir bilginin saniga söylenmesi veya çok siki bir delil zincirinin var oldugu, sanigin hiçbir kurtulma sansinin bulunmadigi gibi gerçek disi bilgilerin saniga bildirilmesi veya sanigin sorulan her soruya cevap verme zorunda oldugunun anlatilmasi buraya girer.

Krimanilst hilesi, aldatma derecesine varmadigi sürece serbesttir. Bu nedenle, saniga, onu köseye sikistiran sorular sormak, ikili açiklamalar yapmak mümkündür. Ipnotizmadan anlasilan, iradenin durdurulmasi,suurun daraltilmasi suretiyle, bu isleme maruz kalan kimsenin(bilinç alti)öngörülerine ulasilmasi demektir. Kanunda öngörülen hallerde,saniga karsi zor kullanmak mümkündür. Böyle bir zor kullanmayi öngören düzenleme olarak A1.CMUK m 112 vd.(tutuklama), m.134 (zorla getirme) örnek olarak gösterilebilir. Bunun disinda her türlü kullanmak yasaktir. Uygulamada, hukuka aykiri surette beyan elde etmek için,zor kullanma yoluna gidilmesi halinde, bu suretle elde edilen delillerin ceza muhakemesinde kabul edilmemektedir.

Tehdit, zor kullanmanin, iradeye müdahele eden özel bir sekildir,Sanik, muhakeme hukukuna uygun olmayan tedbirlerle muayyen bir beyanda bulunmaya ve kendisine yöneltilen sorulara cevap vermeye yöneltilmisse, tehdit vardir. Ikaz,aydinlatici açiklama ve bilgi verme tehdit degildir. Ancak, ikazin içine tehdit saklamak olmasidir.A1.CMUK m.136a tehdidi, hukuka aykiri tedbirlerle sinirlamaktadir.

Kanuna aykiri vaad de bulunma yasagi ile sanigin karar verme özgürlügü koruma altina almaktadir. Sanik, ahlak disi davranmaktan kurtarilmak istenmektedir. Sanik sorgunun özel konumu içinde, belli yönde açiklama yaparak, adeta belli bir yarar karsiligi ifadesini satmaktadir. Bu nedenle kanuna aykiri menfaat vaadinde bulunmak kogusturma makamlarina yasaklanmistir.

Saniga, Ikrar etmesi halinde, ceza muhakemesinin kendisi için daha lehe seyredeceginin, baglayici bir sekilde söylenmesi, bu yasak içine girer. Bu , tutuklu sanigin tahliye edilecegi veya kosullarinin kolaylastirilacagi sözü verilmesi seklinde ortaya çikabilir.

Buna karsilik, sanigin sorgu sirasindaki tutumunun muhtemel sonuçlari hakkinda malumat verilmesi yasak degildir.

A1.CMUK m.136a'da getirilen yasaklar, devletin kogusturma makamlarina getirilmektedir. Kogusturma makamlari bu yasak yöntemleri ne bizzat ve ne de baskasi ile kullanilabilir. Bu yasaklar,polisin,cezaevinde yatan bir baska kisiyi devreye sokmasi hali için de geçerlidir. Federal Mahkeme, bu sekilde delil elde etmesini, usul kanununa aykiri tarzda zor kullanilmis oldugu gerekçesi ile reddetti ve burada A1.CMUK m.136a hükmünün kiyasen uygulanabilecegine karar verdi.

3.A1. CMUK m.136a Hükmünün Ihlalinin Sonuçlari

A1.CMUK m. 136a hükmü ihlal edilerek elde edilen beyanlar ceza muhakemesinde kullanilamaz. Bu genel ilke,A1.CMUK m.136 a nin üçüncü fikrasinin ikinci cümlesinde temel kural olarak düzenlenmektedir. Bu hüküm,bu tür beyanlarin, ister dolayli ister dogrudan olsun, durusmada kullanilmasini yasaklamaktadir. O halde, bu tür beyanlarin band kayitlarinin okunmasi, bandlarin dinlenmesi,sorgu yapilan kisilerin veya sorguda bulunan üçüncü bir kisinin dinlenmeside hukuka aykiridir. Bu beyanlara dayanan bilirkisi raporlari da durusmada kullanilmaz. Yasak sorgu metodu ile, elde edilen beyan arasindan kausal bir baglanti (sebep sonuç iliskisi) bulunmalidir. Sayet sanik beyanin ortaya çikmasina,uygulanan yasak sorgu yönteminin sebep olabilecegi imkansiz sayilmiyorsa, o zaman bu sorgu yöntemi ile beyan arasinda bir sebep sonuç iliskisi var demektir.

Delil ikame ve degerlendirme yasaklarina, baska delillere ulasmak için bilinçli bir ayrilik yapilmis ise, bu suretle elde edilen deliller bakimindan,hukuka aykiri surette elde edilen delillerin uzak(dolayli)etkisinin var oldugu kabul edilir.

4.Muhakeme Kurallarina Aykiriligin Delilleri

Mahkeme, muhakeme hukukuna aykiriliklari, delil serbestligi içinde, resen arastirmak zorundadir. Ancak sanik da, bu tür ayriliklarin yapildigina dair inandirici vakilar göstermek durumundadir. A1.CMUK m.136 çerçevesinde söz konusu olanlarin(aydinlatma yükümlülügünün ihlali gibi)disinda bazi yasak sorgu metodlari söz konusu oldugunda, sanigin bu metodlari uygulanmasi neticesinde yaptigi açiklamalari,durusmada reddetmis olmasi aranmaz.

5.Görüsüm

sanigin ikrarina yasak sorgu metodlari ile ulasilmissa, bunun, ister dogrudan ister dolayli olsun, hiçbir sekilde ceza mahkemesinde kullanilmasi mümkün degildir. Keza, bu ikrar sebebiyle kazanilmis olan diger delillerinde, sayet bunlar bilinçli bir hukuka aykirilik yapilarak elde edilmis ise, mahkeme degerlendirilebilmesi olanaksizdir.

6.AIHS Isiginda Yasak Sorgu Yöntemleri

AIHS nin nerelerde geçerli oldugunu yukarida (IV.2) de açikladik. A1. CMUK m. 136a, AIHS' nin üçüncü maddesine tetabuk etmektedir AIHS m.3 de iskence ve gayri insani ve asagilayici muamele yasagi düzenlemektedir. Fakat AIHS m.3 hükmü, A1.CMUK m.136a ya nazaran oldukça dardir. A1.CMUK m. 136a sayida yasak sorgu yöntemi öngörürken, AIHS m.3 de Iskence ve gayri insani ve asagilayici muamele yasaklanmaktadir. Bu durumda, burada sadece bedene agir izdirap veren müdaheleler ile ciddi ve korkunç üzüntü yaratmak yasaktir. Bu dar düzenleme nedeniyle asil uygulanmasi gereken A1:CMUK m.136a dir.

AIHS m.3 ün ihlal edilmesi halinde ne yapilacagini, bir baska vesile ile yukarida(IV. 2:) de açikladik. AIHS m.3 ihlal edilerek elde edilen ikrarlarin dogrudan veya dolayli olarak ceza muhakemesinde kullanilmasi mümkün degildir. Eger her hüküm böyle bir delile dayaniyorsa,temyizi mümkündür.

X. Soru 6a:

Kogusturma makamlari, zorla alinmis ikrarlarin gizli kamera ile kaydedilmis film kayilarini medyaya verebilir mi?

1.Kogusturma Makamlarinin Medya Ile Isbirligi

Basina bilgi vermek adliye idaresinin isidir. Bir suç hakkindaki bilgilerin verilmesi sanigin, kogusturma makamlarinin kendisine karsi tarafsiz olmalari yolundaki çikarlari ile, kamunun haber alma hakki arasinda bir degerlendirme yapilmasini zorunlu kilar.A1.CMUK da,kogusturma makamlarinin basinla isbirligini düzenleyen bir hüküm yoktur. Sadece Idari Para cezalari ve Ceza Muhakemesi Prensiplerinin 23.nolu kisminda kogusturma makamlarinin medya ile iliskisine müteallil bilgiler vardir. Ancak bu düzenlemenin, uygulamada büyük öneme sahip olmasina ragmen, Idare Hukukuna Iliskin bir yönetmelik olmasi,bunun kanunlardan sonra gelmesi sonucu dogurmaktadir.

Idari Para Cezalari ve ceza Muhakemesi Prensiplerinin 23.Numarasi aynen söyledir.

23.Basin ve Radyolarla Isbirligi

I .Kamunun bilgilendirilmesinde, basin,radyo,televizyon ile, bunlarin kamuoyunun olusmasindaki önem ve görevleri nedeniyle, isbirligi yapilmalidir. Bu bilgilendirme, ne sorusturmanin amacina zarar vermeli, ne de durusmanin sonucu önceden açiklamak seklinde olmalidir. Sanigin adil yargilama hakki zedelenmemelidir. Somut olayda, kamunun haber alma çikari ile,sanigin veya diger muhakeme kisilerinin ve özellikle de suçtan zarar görenin kisilik haklari arasinda bir degerlendirme yapilmali; bunlardan hangisinin üstün oldugu belirlenmelidir. Bu kisilerin gereksiz yere sikintili zor bir duruma sokulmalarindan kaçinilmalidir. Kamunun haber alma hakki, yapilan açiklamalarda, kural olarak, isim zikretmeden de saglanabilir.......Eyaletlerde var olan benzer düzenlemelere de dikkat edilmelidir.

II. Davanin açilmasi ve ayrintisi hakkindaki bilgiler kamuya, Iddianame saniga teblig edildikten veya bir sekilde kendisine bildirildikten sonra verilebilir.

Kogusturma makamlarinin,yasak sorgu yöntemleri ile(m.136a A1.CMUK) elde ettikleri ses ve resim kayitlarini basina vermesi,yukarida açiklanan prensiplere aykiridir. Sanigin kisilik haklari, onun yapmis oldugu beyanlar hukuka aykiri bir sekilde elde edilmis oldugundan, ihlal edilmis olur. Bunlarin kamuya verilmesi ile ihlal sürdürülmüs olmaktadir. Sanigin kendisini suçlamasi ile ilgili video kayitlarinin kamuya verilmesi, bunlar zorla elde edildiklerinden, sanigin pismanlik duygusunu veya verilen zararin telafi edilmesini düsündügünü yansitmayacagindan, sanigi kisi olarak zor duruma sokacaktir. Bütün bunlar, sanigi obje durumuna düsürerek asagilayacaktir. Zorla elde edilmis ikrarlarin halka açiklanmasi, kamuoyunda, sanigin mahkum edilmesi için artik hiçbir engelin kalmadigi izlemini dogurabilecektir. Bu suretlede durusmanin neticesi önceden söylenmis olacaktir.

Görüsüm:

Somut olayimizda,Idari Para Cezalari ve Ceza Muhakemesi Prensiplerinin 23. Nolu kismi esas alinacak olursa, görülmektedir ki, kogusturma makamlari, kayitlarin yapilmasi ve elde edilen malzemenin medyaya verilmesinde kamunun çikari ile sanigin çikari arasinda özenli bir degerlendirme yapmamistir. Bu nedenle,

bu malzemelerin medyaya verilmesi hukuka aykiridir.

2.Adil Yargilama Ilkesi

Ceza muhakemesinin en üstün ilkesi, adil yargilama ilkesidir. Bu ilke, Alman Anayasasinin insan haysiyetinin düzenlendigi birinci maddesi ile, hukuk devleti ilkesinin öngörüldügü 20'maddesinden kaynaklanmaktadir. Adil yargilama ilkesi,AIHS 6. maddesi ile de pozitif olarak düzenlenmis ve yasal bir esasa baglanmistir. Maksatli bir sekilde, bazi band kayitlari ile ilgili malzemelerin medyaya verilmesi bu ilkenin de ihlalidir. Adil yargilama ilkesi, yapilan suçlamalara karsi, sanigin kendisini en iyi sekilde savunabilme olanagini teminat altina almaktadir. Bu suretle, anayasal degerler de korunmus olmaktadir. Adil yargilama bir ilke oldugundan,ayrintili belirli emirler veya yasaklar ihtiva etmemektedir. Alman Anayasa mahkemesi bu nedenle, bütün sartlarin göz önünde tutulmasini ve ceza muhakemesinin, hukuk devleti ilkesi çerçevesinde,karsiliklilik esasi göz önünde tutularak somutlastirilmasini istemektedir.

 

Görüsüm:

Sayet kogusturma makamlari video malzemesi temin etme amaci ile zora basvurmuslar ve bunlar daha sonra yine maksatli olarak medyaya verilmisse, o zaman sanik, muhakemenin daha basindan itibaren süre (muhakeme kisisi) özelligini yitirmis olur. Adil bir savunma olanagi daha isin basinda ortadan kaldirilmis olur. Bu, medyanin verecegi haberlerle de yapilmis olur. Devletin tarafsizliginin ihlal edilmesi (A1.CMUK m.160/2) ceza muhakemesinde biçilen rollerin yerine getirilmesinde sanigin aleyhine bir sonuç dogurmaktadir.

3.Adil Yargilama Ilkesinin Ihlalinin Sonuçlari

Adil yargilama ilkesinin ihlal edilmesinin sonuçlarinin ne oldugu tartismalidir .Kural olarak bu, bir temyiz sebebidir. Ancak(doktrinde bir kisim yazarlar da),burada devletin ceza verme yetkisini kötüye kullandigini, bunuin da bir muhakeme engeli oldugunu ileri sürülmektedir. Uygulamada böyle bir genis yorum reddedilmekte ve bunun bir muhakeme engeli yaratmayacagi kabul edilmektedir.

XI.Soru 6b:

Zorla alinmis film kayitlarinin mahkemede kullanilabilmesi mümkünüdür?

Görüntü ve ses kayitlari Ceza Muhakemesi Hukukunda kesif konusu delillerden sayilmaktadir ve bunlar,hukuka uygun surette kazanildigi takdirde, sanigin suçlulugunu kanitlamak için kullanilabilmektedir. Eger, zorla yapilan sanigin sorgusu sirasinda kayit da yapilmis ise o zaman bunun A1.CMUK m.136a hükmüne uygun olup olmadiginin incelenmesi gerekir. Zora,kanunda buna izin verilmis ise, ancak o zaman basvurulabilir.A1.CMUK m.81b ve 163b de, kimlik tespiti için resim çekilmesini öngörmektedir. Sayet yasada aranan kosullar gerçeklesmeden film kaydi yapilmissa, bunlarin mahkemede degerlendirilebilmesi mümkün degildir. Ayrica burada, sorgu için A1.CMUK m.136 a da getirilmis bulunan bütün sinirlamalar geçerliligini muhafaza etmektedir.

XII.Soru 7:

Tutuklama ve süresi hakkinda ne söylenebilir?

1.Tutuklamanin Amaci

Tutuklamanin görevi, ceza muhakemesinin yapilamasini teminat altina almaktadir. Bunun için, sanigin muhakeme sirasinda hazir bulunmasinin güvence altina alinmasi zaruridir .Bu suretle sanik, mahkemenin gerçegi arastirma çalismalarina katilabilecektir.

2.Tutuklamanin Kosullari m. 112 vd.A1.CMUK

Tutuklamanin kosullari sunlardir:

a)Kuvvetli suç süphesi

b)Tutuklama sebeplerinden birinin bulunmasi

c)Oranlilik ilkesi (özgürlügün kisitlanmasi ile isin önemi ve uygulanabilecek yaptirim arasinda oran bulunmasi)

a. Kuvvetli Suç Süphesi

Sayet yapilan arastirmalar,sanigin yüksek ihtimalle dava konusu suçun faili veya seriki oldugunu ortaya koyuyorsa, kuvvetli suç süphesi vardir denir. Burada süphe derecesinin örnegin, kamu davasinin açilmasinda oldugu gibi(m.170 A1.CMUK) büyük olmasi ve sanigin mahkum olma ihtimalinin bulunmasi sart degildir.

Kuvvetli suç süphesi delillere dayanmalidir. Tutuklamaya karar verecek olan hakim,mevcut delilleri serbestçe degerlendirerek,sanigin suçlandigi fiili islemis olmasi ihtimalinin olup olmadigi hususunda kararini verecektir. Burada, delil yasaklarina da dikkat edilmesi gerektigi açiktir. Hakimin, mahkumiyet kararindan farkli olarak,burada sanigin fail veya serik oldugu konusunda tam bir kanaate sahip olmasi gerekmez.(m.261 A1.CMUK)

b. Tutuklama Sebepleri

Kanunda dört sebep sayilmaktadir:

-Sanigin kaçmasi veya kaçma tehlikesinin bulunmasi( m 112/I,2 A1.CMUK)

-Agir bir suç islenmis olmasi süphesi (m.112/3 A1.CMUK),

-Tekrarlama tehlikesi (m. 112a A1.CMUK).

c. Oranlilik Ilkesi

Oranlilik ilkesini, esasen tutuklama karari verilmesinin kosullarindan biri olarak görmemek gerekir. Bilakis oransizlik hali tutuklama yasagi olarak karsimiza çikmaktadir. Burada in dupio pro reo kurali uygulama alani bulmaz

3.Tutuklama Kararinin yerine Getirilmesi

Tutuklama karari, sanigin yakalanmasi suretiyle infaz edilir. Yakalanan en kisa sürede, hiçbir gecikme olmaksizin ve en geç yakalandigindan itibaren bir gün içinde hakim huzuruna çikarilir(m.115 A1. CMUK, m.104 A1. AY). Burada yetkili olan hakim, tutuklama emrini çikaran hakimdir(m.126 /1 A1.CMUK).

Ceza muhakemesinin icrasi tehlikeye düsmedigi sürece, tutuklama kararinin infazi yerine, daha hafif koruma tedbirleri uygulanabilir(m. 116 A1.CMUK).Tutuklama sebepleri ile bagli olarak, kanun muayyen bazi tedbirler öngörmektedir.

4.Tutuklama Emrinin (Yakalama Müzekkeresinin) Kaldirilmasi

A1.CMUK m.120 den anlasilmaktadir ki, tutuklamanin kosullari muhakemenin her asamasinda resen göz geçirilecektir. Sayet bu kosullar artik yoksa, bu tedbire derhal son verilir. Eger hakim,maddi olayin durumundaki veya bunun hukuksal degerlendirilmesindeki degisikliklere bakar ve müsmed fiilin fail tarafindan islenmis oldugu hususunda süpheler oldugunu saptarsa ve kuvvetli süphe de artik kalmamissa yine bu tedbire son verilir. Ayni sekilde ikame edilen deliller hukuka aykiri elde edilmis olduklarindan delil yasaklari var ve kullanilamiyorlarsa ve baska da delil yoksa, o zaman da, yine bu tedbire son verilir. Sanik, tutukluluk halinin gözden geçirilmesini ve bunun kaldirilmasi sebeplerinin olusmus olup olmadiginin saptanmasini her zaman talep edilebilir(m 117 A1.CMUK) sanik, bu gözden geçirme istemi yerine, bir defaya mahsus olarak tutuklama kararina itiraz edilebilir (m. 304 A1.CMUK).

Tutuklama, ceza muhakemesinin yapilmasini güvence altina aldigi için, daha muhakemenin baslarinda da bir tutuklama olabilir. Ancak bu tedbir uzun süremez .Bu sürenin uzamasinin önüne geçebilmek için kanun koyucu tutuklamaya 6 aylik bir süre getirmistir (m.121/1,4 A1.CMUK).bu sürenin geçmesi ile tutuklamaya son verilir. Ancak,Infazin tehiri sebebi veya Yüksek Eyalet Mahkemesinin tutuklamasinin devamina karar vermesi söz konusu ise,tedbirin uygulanmasina devam edilir. Tutuklama kararinin kaldirilmayip muhafaza edilmesinin sebebi, sorusturmanin güçlülügü veya kapsamidir veya baska bir önemli sebeptir.(m. 121/1 A1.CMUK).Burada kogusturma makamlarinin is yükü buna sebep gösterilemez.

Görüsüm:

Yüksek Eyalet Mahkemesi, Almam Hukukuna göre 192 gün süren bir tutuklulugun devamina karar verirdi. Aksi taktirde süphelinin serbest birakilmasi gerekirdi.

5.AIHS'nin 5'nci Maddesine Muhalefet

Alman CMUK hükümleri,AIHS hükümleri ile desteklenmektedir. Ancak,A1.CMUK'nin hükümleri, yakalanan saniga sadece genel bir tarzda, hakim önünde dinlenilme, muhakemenin hizlandirilmasi, tutuklugunun gözden geçirilmesi haklarini garanti eden AIHS'nin 5'nci maddesindeki düzenlemeye nazaran daha ayrintilidir. Fakat A1.CMUK hükümlerinin, AIHS isiginda yorumlanmasi ve uygulanmasi gerekir .Bu nedenle A1.CMUK m.112 vd. hükümlerinin ihlali ayni zamanda AIHS'nin 5'nci maddesinin ihlali demektedir.

6.Görüsüm

Tutuklama karari, süphelinin müsned suçu isledigi yolunda sadece bir tahmine dayali ise ve süphelinin muhtemelen bu suçun faili veya seriki oldugunu gösteren delil yoksa, tutuklama kararinin kaldirilmasi gerekir.

D.Özet

1.Ne savunmanin verdigi bilgiler ne de iddianame,isnad edilen fiillerin organize suçluluga girdigini ortaya koymamaktadir Özellikle, organize suçluluk için aranan, kazanç veya iktidar elde etmek amaciyla planli olarak suç islemek ile ilgili doyurucu bir açiklama yoktur.(genis bilgi için bakiniz gbi. Bkz.-Yukarida C I 1).Iddianamede, olayin esasina iliskin olarak ortaya konan hususlar, organize suçluluk bakimindan tipik olan suçlara tetabuk etmiyor(gbi .bkz. yukarida C I 1). A1.CK m.129'a göre ceza verebilmek için, grubun amacinin belli agirlikta suçlari islemek olmasi gerekir. Dosyada bu da yoktur.(gbi. Bkz. Yukarida C I 2 a cc).

2.Savunma tarafindan ortaya konulan usul hatalarinin bir kismi agirdir. Alman Hukukunda, bu suretle elde edilen deliller mahkeme tarafindan degerlendirilemez Bu husus özellikle, bilinçli yapilan hatali telefon dinleme (gbi. Bkz. Yukarida C IV, V), arama ve elkoyma (gbi. Bkz. Yukarida C VIII) islemleri ve yasak sorgu metodlari (gbi. Bkz. Yukarida C IX, X) için geçerlidir. Hatta bu hatalar, eger adil yargilama ilkesini ihlal etmislerse muhakeme engeli olarak dahi ortaya çikabilir.

GieBen, 11 Eylül 2000

(Prof. Dr.Walter Gropp)