TÜBINGEN ÜNIVERSITESI . HUKUK FAKÜLTESI
Ceza Hukuku, Ceza Usul Hukuku ve Hukuk Felsefesi Kürsüsü
Prof. Dr. Dr. Kühl, Willhelmstrasse 7, 72074 Tübingen
30.7.1999 TARIH ve 4422 SAYILI TÜRK YASASININ HUKUK DEVLETI GENEL ILKELERI ILE BAGDASIP BAGDASMADIGINA DAIR HUKUKI GÖRÜS
I. 30.7.1999 tarihli 4422 sayili kanunun 1nci maddesi (asagida kisaca 4422 sayili kanun olarak gösterilmistir) birçok yönüyle hukuk devleti açisindan problemlidir.
1. Suç olarak tanimlanan fiiller ve maddi unsurlari, “dogrudan dogruya veya dolayli olarak, baskalari adina veya kendi adina yasadisi yarar elde etme [daha çok: zorla elde etme gibi terimler]”). çok belirsiz. Alman Ceza Kanunu Madde 129 uyarinca (bundan sonra kisaca ACK olarak belirtilmistir), kisi bir “yasa disi örgüt” mensubu olarak, örgütün yasadisi hedefleri için baska kanun disi (kanunsuz) eylem ve davranislarda bulunmasa dahi, cezalandirilabilmektedir. Ancak .4422 sayili Kanunun 1. Maddesi ise, bunun aksine bazi yasadisi fiillerin amaçlanmis olmasi dahi yeterli görülmektedir (Bir yapinin, kurum, kurulus veya sirket gibi bir olusumun, yönetiminin ve kontrolünün ele geçirilmesi ya da baskalari veya kendisi adina menfaat elde edilmesi). Burada bir taraftan, cezaya tabi olmayan fakat yasaya aykiri bir amaca niyet edilmesi dahi, oldukça yüksek bir cezai yaptirima yol açabilir, diger taraftan böyle bir yaptirimin uygulanmasi için gerekli olan kesinlik mevcut degildir. Çünkü eger tüm Türk hukuku bir kanun disi hedefin ne oldugunun tespiti için baz alinacaksa, bu takdirde potansiyel bir suçluyu tanimlayan kapsam neredeyse tamamen belirsizdir; özellikle de herhangi bir kanunda yapilacak bir degisiklik dahi cezaya gerek teskil edecek bir etkiye sahip olabilir. Ayrica kanun disi her tür harekete baglantilar yapmak da cezalandirmanin “sonsuza” kadar genislemesine neden olur. 4422 sayili yasada ACK Madde 129 dan farkli olarak, tesekkülün (organizasyonun) süreli bir sekilde kanun disi maksatlar amaciyla kurulmus olmasi gerekliligi ifade edilmemistir. Bu haliyle, 4422 sayili yasaya göre bir organizasyon sadece bir tek kanuna aykiri davranisa niyetlenir, fakat bunun haricindeki tüm islerinde kesinlikle kanun çerçevesi içerisinde kalmak isterse dahi bir suç örgütü olarak tanimlanabilir, ki bu “suç örgütü” kavrami ile bagdasamaz. ACK Madde 129 Bent 2 No.2 uyarinca bir tesekkülün kurulmasi, sayet "islenen suçlar sadece bir amaca yönelik veya ikincil bir önemle gerçeklestirilmis ise", 129. Madde uygulanamaz. 4422 sayili yasada buna uygun bir tanimlama mevcut degildir.
4422 sayili yasa Madde 1 Bent 1'deki “Suç örgütü” kavraminin genisligi ve belirsizligi su örnek ile açikça görülmektedir: Eger üyeleri veya disaridan üçüncü kisilerin talebi ile, bir kurulus, bir kanun degisikligini (örnegin kanuni bir yasagin kaldirilmasini) bir ana amaç olarak, hatta sadece bir yan amaç olarak benimserse suç örgütü sayilabiliyor: Kanuni yasagin kaldirilmasindan evvel ulasilmaya çalisilan maksat kanun disidir, çünkü (mevcut) yasaya uygun degildir. Sadece bu bile bu tür genis kapsamli bir “suç organizasyonu” kavraminin ne denli destekten yoksun oldugunu göstermektedir.
2. Özellikle 4422 sayili yasanin 1. Maddesinin 5. Fikrasinda agir endiseler bulunmaktadir. (Mevcut Almanca tercüme uyarinca), 1. Fikradan 4. Fikraya kadar olan ifadelerde, benzer sekilde, nasil adlandirilirsa adlandirilsinlar, her seyden önce taninan veya gizli, ayni amaçlara ulasmak isteyen gruplarin cezalandirilabilirlik kapsami tamamen belirsizdir. Kullanilan araçlar (Prof. Weigend tarafindan sunulan mütalaada da belirtildigi gibi) “Yildirma” ve “Korkutma” tabirleri ile tarif edilmis oldugu halde, burada tamamiyla bir belirsizdir.
3. Eksik tanim ve suç unsurlarinin belirsizligi nedeniyle, .4422 sayili kanunun 1. Maddesinin 7. Fikrasindaki cezalandirilabilirligin “kurulusun propagandasini yapanlarin tümünü ve hatta görsel, yazili ve sözlü medya araçlariyla örgütün gücünü artirmaya çalisanlar” seklinde genis tutulmasi oldukça düsündürücüdür. Gerçi ACK Madde 129. Maddesinin 1. Fikrasinda da bir yasa disi örgütün propagandasini yapmak konusuna deginilmistir ve ilk bakista 4422 sayili yasanin 1. Maddesinin 7. Fikrasi buna benzerlik göstermekteyse de , yukarida deginilen bir “suç örgütünün” tanimlanmasindaki “sinirsiz” kavram , sadece kanuna aykiri ve cezalandirilmayacak, çok önemsiz bir anlami olan maksatli hedeflerin de bu sekilde yorumlanmasina imkan verir.
4. Yine 4422 sayili yasanin 1. Maddesinin 2., 3. ve 6. Fikralarindaki ceza artirilmasinda da belirsizlik bulunmaktadir. Çünkü ceza kapsaminin hangi durumda ne oranda artirilabilecegi belirlenmemistir.
II. Yargilama süreci de ayni sekilde sorunsuz degildir. Her seyden önce iskence veya baski altinda alinmis “ifadelerin degerlendirilmesi” Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (asagida ACMUK olarak adlandirilmistir) 136a maddesine aykiridir.
- 4422 sayili yasanin 2. Maddesinde belirtilmis olan telefon dinleme hükümleri daha az problemli görülmektedir. (Telefon dinlenmesi yapilabilecek) suçlarla ilgili olarak 1. Maddeye atifta bulunulmaktadir. Iletisimin denetlenmesi ancak ultima ratio (Bent 3) ve uygun süphenin mevcut olmasi (Bent 2) hallerinde kabul görmektedir. Yine bir hakim karari gerekliligi sart kosulmustur. (Bent 4, savci ancak gecikme tehlikesi mevcut ise kabul görmektedir) ve süphenin zayiflamasi halinde de tüm bilgilerin en geç on gün içerisinde imha edilmesi ile islemin sona erdirilmesi hükme baglanmistir (Bent 6). Doküman haline getirme zorunlulugu ise (Bent 7) sonradan yapilacak bir denetimi güvence altina almaktadir.
- Alti günden daha uzun süreli olarak gözlerin baglanmasi gibi iskence metotlari, Alman hukukuna göre ACMUK Madde 136'ya tamamen aykiridir ve bu sekilde elde edilen bilgilerin bir ceza yargilamasinda degerlendirilmesi mümkün degildir.
- Aynisi, kamera önünde zorla alinan ifadeler için de geçerlidir. Medyaya bunlarin intikal ettirilmesi ise “fair trial” hakki ve AIHS Madde 6 Bent 2'ye göre suçsuzluk beklentisinin ihlalini beraberinde getirmektedir, çünkü bununla halkin ön yargili olmasina neden olunarak, yargisiz infaza sebebiyet verilmektedir. Bu ihlalin Türk hukukuna göre sir tutma mükellefiyetini asip asmadigi ve ifadelerin Alman hukukuna göre degerlendirilmesinin mümkün olmamasi hali ile ne sekilde bir uygunluk gösterecegi kuskuludur. Fakat her halükârda, ACMUK Madde 136 a uyarinca baski altinda alinmalari nedeniyle bu ifadelerin degerlendirilmeye alinmalari ve kullanilmalari yasaktir.
III. Alman hukukuna göre ana davanin açilmasi ile, bir tutuklama kararinin kaldirilmasi hakki savciligin degil mahkemenin kararina birakilmistir (ACMUK Madde 120 Bent 3 Sayfa 1 ile kiyas). Mahkeme tutuklama emrinin ön sartlarinin halen mevcut oldugu kanaatinde ise, savci kendi kanaatini degistirmis dahi olsa, (sorusturma) tutuklulugu halinin devaminda hukuk devleti açisindan bir mahsur bulunmamaktadir. ACMUK Madde 121 Bent 1 e istinaden “Bir sorusturma tutuklulugunun ayni suçtan dolayi alti aydan daha uzun süreli devaminda, ancak sorusturma kapsaminda özel zorluklar varsa veya bir baska önemli bir konu nedeniyle hüküm verilmesi gecikiyorsa ve bunlar tutukluluk halinin devamini gerektiriyorsa”, mümkündür. Ancak ne Alman Ceza Hukukuna göre ve ne de AIHS ne göre mutlak bir maksimum süre mevcut degildir ve adi geçen özel sartlarin kabul edilmesinde dokuz ayi asan bir sorusturma tutuklulugu kesin kabul görmemektedir ve bu özellikle de ceza davasi baslamissa (Olayimizda: bes ay sonrasinda) ve beklenen ceza süresi, sorusturma tutuklulugunun süresi ile bagdasiyorsa (K No. 4422 Madde 1 Bent 1, 5'e göre asgari ceza iki veya üç yil, Bent 2, 3 ve 6 ya göre daha da yüksek), geçerlidir. Yalniz AIHS Madde 5 Bent 3 Sayfa 2‘ye göre, sorusturma tutuklulugu altinda bulunan bir davalinin seri olarak karar çikartilmasini isteme hakki vardir. Ancak (tabi olarak) not etmek gerekir ki, süphenin ortadan kalkmasi veya delil yetersizligi ve/veya bir cezaya esas olacak sekilde belirgin olmayan bir kanun varligi nedeni ile (Yukarida I'e bakiniz) bu kanuna aykiri davranisa yeterli olmayacak hallerde sorusturma tutuklulugu caiz degildir.
IV
Özet olarak söylemek gerekirse, 4422 sayili kanunun 1. Maddesi ne hukuk devleti ölçülerine ne de “suç ve cezalarin kanuniligine ve belirginligine” uygun degildir. Bir cezai kovusturmasinin 4422 sayili yasanin 1. Maddesi esas alinarak yürütülmesi hukuka uyarlilik göstermediginden bu kanuna dayali bir sorusturma tutuklulugu da hukuki destekten tamamen yoksundur. Ayrica ifadeler iskence veya diger zorlayici sartlar altinda baskiyla alindigindan, olaya hukuk devleti açisindan büyük süphe ve tereddütle bakmak gerekir. Bu tür ifadelerin bir hukuk devletindeki ceza davasinda hiçbir sekilde saniklar aleyhinde kullanilmamasi gerekmektedir.
Tübingen, 25.7.2000
Prof. Dr. Dr. Kristian Kühl
