STUDIO AVVOCATO MAZZUCA
VIA S. TOMMASO D'AQUINO, 75 - 00136 ROMATEL: 397.35.372 - 397.34.746
FAX: 397.34.462
Avv. T I T T A M A Z Z U C A
Avv. MICHELE NAVARRA
Dott. CORRADO MAZZUCA
SORULARA CEVAPLAR
1 no'lu ve 2 no'lu soru
I
Önsöz
Ceza yasasinin 416 mükerrer maddesi (13 Eylül 1982 tarihli 646 sayili yasanin 1. Maddesi), Her birinin, gerçek ve özgül birer "sembol-norm" (V.G. Fiandaca) sayilabilecegi, ancak "sembolik" yasa hükümleri alaninda çerçevelenebilir bir yapiya sahip kesinlikle mense kaynagina (??) bagli (orijinalligi bozulmamis) genis tarifli elemanlar içermektedir. Bu kanun maddesi, kanuni gerekçeler ve özellikle hukuki olanlar araciligi ile, 1982 yilinin yasa koyucusuna göründügü gibi mafya olayinin bütünlügündeki, hukuki-ceza ifadelerde bir açiklama getirilebilen uzun ve karisik bir idari arastirmanin meyvesini sunmaktadir.
416-mükerrer maddesinin eklenmesinin sebebi, mafya özellikli ortakliklarin kitlesel aracin niteligindeki, ceza yasasinin 416. maddenin "uyumsuzlugunu" tasdik etmek için yararlanma amacini tasimaktadir. Alelade suç birligi amacina yönelik tesekküllerde (toplu suç ortakliklarinda), mafya ile ilgili davalara da intikal etmesi kaçinilmaz bir sonuç olan delil sunma asamasinda, kanit verme zorlugunun asilamazligi nedeni ile, bu uyumsuzluk uzun zamandan beri, sayisiz adli olaylarda memnuniyet verici olmayan kesin kararlarin verilmesine sebebiyet vermistir.
Ceza yasasinin 416. maddesinde mevcut hükümlerin yukarida tarif edilen uyumsuzlugu, esas olarak, son otuz yil içinde mafya özellikli teskilat fenomenlerinde görülen, takriben bir asirdan beri süren tarimla ilgili çalismalarda kendine özgü faydalanma, insaat yapimlarinda, kaçakçilik alanindan uluslar arasi (kanunsuz) uyusturucu trafigine kadar ve daha yakin bir dönemde ortaya çikan usulsüz olarak toplanmis sermayelerin yeniden isletilmesi faaliyetine kadar olan yapisal dönüsümden kaynaklaniyor.
Bu tarihi gerçek, uzun bir hukuki çalisma neticesinde yasa koyucunun da tam ve esas olarak ele aldigi gibi, en fazla 416 - mükerrer maddesinden elde edilen çogu kanitlarin olusturuldugu, mafya olgulu suç ortakliklarini karakterize eden parametrelerin islenmesi ile ortaya çikmis ve taninmistir. Özellikle yargi asamasinda "müsterek suçtaki gözdagi gücünün" ve bundan kaynaklanan "suç ortakligina tesvik sartlarinin" (12 Mayis 1967 tarihli Yargitay Karari 1968 ceza hükmü, sayfa 927 sütun 1465; 23 Mart 1970 tarihli Yargitay bülteni, ayni sekilde 1972 yilina ait bülteninin 131. Sayfasi 57. Fikrasina bakiniz.), olayin, ekonomik sartlar açisindan islenme olgusu (1974 Ceza Yönetmeligi içinde yer alan 25 Haziran 1973 tarihli Yargitay kararlari 1373 sayfa 2197 fikrasina, 1976 Ceza Adaletindeki 12 Kasim 1974 Yargitay kararlari III.kismin 15. Fikrasina bakiniz.), ayrica tesekküllün mafya özellikli bir ortaklik olmadigina karar verilen prensibin onaylanma durumunun (1977 Ceza Kanununda mevcut Haziran 1976 tarihli Yargitay kararlari II. Kisim 268. Fikrasina; ayni kararnamenin 1977 dönemi içindeki 7 Mart 1977 tarihli Yargitay kararlari III. kisim 678. Fikrasina bakiniz.) kavraminin islenmesi sarttir.
416-mükerrer maddesinin basligi ("mafya tipindeki tesekkül") ve ayni normun son paragrafinda islenen "mevzi olarak adlandirilan" diger suç ortakliklarina yönlenme sekli, aslinda tipik taleplere dayanarak mafya tipindeki tesekkülü diger tesekküllerden ayirmaktan ve ona bir isim veya cografi baglantisina göre vasiflandirmaktan ibaret bir islemdir.
Hedef, Ceza Yasasinin 416. Maddesinin uygulanmasindaki indirgeme zaman disilik (zamansizlik dahi denebilir= anakronistik) görüntüsünü asmak, dolayisiyla mafya özellikli teskilatin müsterek verisinin gözlemlenmesinden, "mafya usulü" olarak adlandirilan usule odaklanan, yani kendileri içinde önceden belirlenmis suç sayilabilen hedeflerin gerçeklestirilmesinde kullanilan tipik araçlar arasinda sayilan ve ortak suç grubu tarafindan göz dagi gücünü kullanmak olan bu eylemlerin tespitinde varilan sonuçla baglantili olarak 416-mükerrer maddesinin normatif yeniligine yönelmesini saglamaktir.
II
Mafya usulü cürüm islemek için teskilatlanma usulü ve sonuçlari:
1) Daha evvelden vurgulandigi gibi, suç islemek için kurulan müsterek ortakligi formüle etmekteki basarisizligi asmak için (madde 416), Kanuna aykiri ortakligin geleneksel fizyonomisinin degistirilmesine dair bir ek normun çikarilmasina ihtiyaç duyulmustur.
Aslinda 416. Maddedeki tipik olay, bireysel olarak saptanan eyleme dayanilarak hazirlanmis ortak hareketin tarifi ile belirlenmekte olup birden ziyade suçu isleme niyetinden mütesekkildir. Bunun tersine 416-mükerrer maddesi, "mafya özellikli ortaklik" tipinin tarifinden hareket ederek suçlanmakta olan ferdin davranisi için varligi gerekli görülen unsurlarin tesisini yorumcuya emanet etmektedir. Bu norm teknigi, kullanilan araçlarin saptanmasi ve ayni olay içinde tekrarlanan (çogul) eylemlerin tespiti ile teshis edilen tesekkülün mafya tipli olup olmadigini saptayan ceza yasasinin 416-mükerrer maddesinin üçüncü fikrasinda mevcut bulunan hükmü kendi kapsamina almaktadir.
Hususiyetle maddi bir profil açisindan, mafya özellikli ortaklik, "müsterek eylemdeki göz dagi verme gücüne yönelen ve bunun akabinde suç ortakligi sartlarina yönelme olayina karisan kisilerin" fiili ile baglantilidir. "Mafya usulü" eylem olarak anilan bu eyleme dair olarak ilgili kanuni tarifin bu tespiti, kanun yapimcisini kanunsuz amaçlar seviyesinde ve suç isleme olayinin sonuçlarini düsündürmeye yönelik tipik olayin deger kaybinda odaklanan kendine özgü "metot" olmasi nedeni ile doktrin açisindan sanigin sekil itibari ile suçluluk seklinin artisini temsil eder. (1988 yili ceza dergisi içinde yer alan 10 Nisan 1987 tarihli Yargitay kararlari ile ilgili 393. Sayfa; 206600 sayili Yargitay kararinin 31 Ocak 1996 kararlar bölümüne bakiniz.)
2) "Göz dagi verme gücünün" parametrelerini tespit etmek için, arastirmacilarin büyük kisminin yaptigi gibi "mafya usulü" eylemin karakterini belirlemede uygulanan kriterlerin de degerlendirilmesi gerekir. Aslinda "yönlendirme sartlari ve bundan kaynaklanan suç ortakligi", sadece tipik mafya usulü gözdagi vermenin etkisini yansitmaktadir. (G. Spagnolo'nun Ortaklik yazisinin 26. Sayfada ve sonradakilerin de devam eden kismina; G. Fiandaca'nin Olay Yazisinin 260.sayfa; G.A. de Francesco'nun Ceza Disiplinin dogrultusunda suç islemek için Tesekkül kurma ve mafya tipindeki Ortaklik adli kitabinin Torino'da 1989 baskisi 1. cildi sayfa 309'a bakiniz.)
Dava konusu olayin yapisina, göre göz dagi verme gücünün iki etkisi bulunmaktadir: "Objektif açidan ortakligin desteklenmesi gerektigi durumda bu, kusursuz bir unsurdur; sübjektif açidan ise somut yararlanma amaciyla ortaklarin kendine özgü eylemlerinin konusudur." Burada elde edilen sonuç ise asagida ifade edildigi gibidir:
"Eylemin husule gelebilecek olan sonuçlarina ulasmak için tesekkülün geçerli bir ortak eylemde esas teskil eden güçlü bir gözdagi verme kapasitesine sahip oldugunu ve bundan yararlanmasi halinde islevselliginin geçerli oldugu ortam içinde suça yönlenme ve suç ortakligi sartini ortaya koyacak elverislilikte bulunmalidir." (A. Ingroia)
3) Mafya usulünü karakterize eden ikinci parametre, mafya kaynakli tehditteki göz dagi verme kapasitesinden kaynaklanan "suça katilma sartlari ve suç ortakligi" unsurlari tarafindan temsil edilmektedir.
Böylesi bir sartin varligina karar vermek için "basta teskilatin yabancisi olan kisilere tehditle, yenilgiye ugratmakla, aslinda böylesi bir ise kendilerini bulastirmaya niyetli olmayan kisilere baski yaparak davranislarini yönlendirme ve mafya özellikli ortakliga yönlendirme, bunun sonucunda da suç ortakligi ile ilgili kesin ret imkani olmadan ve kayitsiz sartsiz suç ortakligina tesvikle, devlet organlari ile isbirligi yapmaya zorlanma" durumlarinin mevcudiyeti gerekir.
Kaldi ki, gözdagi verme tanimlamasinin suç ortakligina tesvik olgusunu yaratma kapasitesinde olmasi, ancak kendi basina, kriminal normlarin uygulanmasini gerektirmeyecek ortamlar olusturmasi gerekmedigi kabul edilse de her halükarda "yag mevcut olan ticari sirketin kendi sartlari ile suç ortakligi ve katilmada gerçek bir mecburiyet yaratacak konumda olmasi halinde sirketin daha yukarida belirtilen ortamlarda kendisinin mafya tipteki bir ortaklik olarak gözlenmesi ile hiç bir zorlamaya maruz kalmadan eylemin içinde bulunmasi" kendi öz deyisi ile, bir baskinin varligindan söz edilmesi halinde de 416-mükerrer maddesinde söz edilen yönlendirme sartlari ve suç ortakligini kabul için belirli bir baski islemi olarak kabul edilecektir. (1991 Ceza tadil bülteninin 16 Ekim 1990 tarihli Yargitay kararlari 946. Sayfasina bakiniz.)
4) Daha sonra gelisen süpheler, "tesekkül halinde" elemaninin norm tarafindan eksik ifade edildigi üzerine odaklandi.
Ceza yasasinin 416. maddesinin formülünü tekrarlayan hükmün varligi fark etmeksizin, doktrinde, yeni ortaklik eylem orijinalliginin zedelenmesine yönelik tesebbüsler tam degildir, kendisine, "mafya usulü" varliginin kanitlanmasi ile yeniden kendisine ulasilabilecegi müddetçe, ortakligin tesekkül yapisinin ayrica kanitlanmasina gerek duyulmayacagi bir konfigürasyon mevcuttur. Bunun için, göz dagi verme gücüne basvurma, tesekkül yapisinin varligini bizzat kanitlama alaninda sadece tamamlayici bir eleman olarak temsil edilecektir. (G. Neppi Modona)
Aslinda bu sekilde bir yönlendirme, kanunsuz ortakligin tipik yapisini bozacak nitelikte görünmektedir ve normun anlamini saptirma riskini tasimaktadir.
Hakikaten eger bir mafya ortakliginin, bir teskilatla donatilmis oldugu geregi gerçekse, teskilat unsuru somut olarak kanitlanmalidir; aksi takdirde "yargi kademesinden dogrulanmasi, sanigin "mafyalasma" düzenindeki suç arastirma olgusunu, 416-mükerrer maddesinde mevcut nitelikte donanmis bir teskilata ait olduguna dair bir karara dönüsebilir." (A. Ingroia)
Buna göre, "suç islemek için müsterek bir ortakligin, ortaklar arasindaki rollerin ve yetenegin paylasmasi halinde, mafya tipindeki bir ortaklikta varligi objektif olarak gerekli görülen tipik teskilatin varligina karar verilebilir." (A. Ingroia, G.A De Francesco)
5) Araci vasitayi karakterize eden (mafya usulleri ile uygulanan tehditten söz edilmesi nedeni ile hepsinin gerekli oldugu) parametrelerinin incelenmesi gerçeklestirilmesinden sonra, kriminal normlar tarafindan alternatif olarak öngörülmesi halinde, ferdi olarak ../.. mevcudiyetleri mümkün olan mafya tipli ortakligin tipik sonuçlarinin analiz edilmesi gerekmektedir. (V.G. Fiandaca)
Ceza yasasinin 416-mükerrer maddesi tarafindan gerekli görülen birinci tipik sonuç, suçlarin islenmesi ile ilgili olmakta; buna mukabil, ceza yasasinin 416. maddesi hükümlerince ön görülen suç, kendi sonu ile ilgili bir ortamda neticelenmektedir.
Her halükarda mafya tipli ortakliklar yönünde yasa koyucu tarafindan sunulan genis detayli çerçeve içindeki tariflere geregince eger, ( serbest oy kullanma hakkini engelleyecek veya kesinlikle yasaklayan olaylarin bundan müstesna tutulmak kaydiyla) bu gibi sonuçlar, normlar tarafindan belirlenen diger amaçlarla ilgili olmalari nedeni ile ikinci kademeye aktariliyorsa bunlar ana hedefi olusturacak ve mafya damgali ortakligin suç baglantisini destekleyecektir. Aslinda daha önce de görüldügü gibi, mafya tehdidi vasitasiyla ile islenen suçlar "cürüm isleme amaçli ortakligin içinde (.......) olusmasi halinde olanlarin farkli bir biçiminde, ekonomik güç (ve dolayisiyla genel bireysel güç) üzerinde çok derin bir arastirma stratejisine yönelip bunlarin devaminda daha genis ve saglamlastirilmis olarak, kriminal çikarlar ile formalite olarak suç sayilmamasi mümkün olan bazi çikarlar arasindaki bazi ayirimlarin yapilmasi sarttir."
Bu duruma göre, "suçun bizzat, ekonomik güç kazanma yönünden maddi bir olguya sahip oldugu ve, buna ragmen (...) her zaman için daha üstün bir güce sahip olma amaciyla daha büyük alanlardan faydalanmaya yönelik tam bir düsüncenin hakim oldugunu" desteklemenin tercih sebebi oldugu görülüyor. (G. Turone)
Ikinci sonuç ise, (bazilari tarafindan tek "tek elden" olarak zikredilen) mafya özellikli ortaklik normlar tarafindan üstlenici olarak sahiplenildigi kabul edilmesidir.
Bu durum, kanun yapici tarafindan, içerisinde "ekonomik faaliyetlerin idaresini veya kontrolünü ele geçirme" gayesini içeren en genel sonucun, "imtiyazlarin(imtiyaz sözlesmelerinin kontrolü, yetkileri, ihaleleri ve kamu hizmetlerinin ele geçirilmesi" ilkesini içeren ve bir öncekine kiyasla daha özel ve araci olanindan ayirt edilmesinin mümkün oldugu, oldukça karmasik bir biçimde islenmistir.
Özellikle, "Gestione" (sevk=idare) teriminin anlami, ekonomik çikarlari bulunan faaliyet isletmesinin anlamdasi olan en genis ve genel hedefe ulasimaktir, buna mukabil, "kontrol" "belirli bir ekonomik sektördeki faaliyeti sartlandirma derecesindeki etkisi olan özel bir "di fatto"(de facto=fiili ) (olayla dogrudan baglantili) bir durumu ifade etmektedir.; Ayrica, dolayli olarak, ekonomik faaliyetin yönetimini veya kontrolünü tedarik öngörüsüyle, "yasa koyucu" gerek çok sikça yapilan adam degistirme (yani paravan isimler veya samandan adamlar [kukla görevindeki bireyler] kullanarak) eylemine, gerekse sahsiyeti maskelemek için, ortak tipinin yapisina basvurma eylemine deginmektedir." (G.Fiandaca).
Mafya özellikli ortakligin üçüncü amaci, "kendisi veya baskalari için haksiz kazançlar veya avantajlar elde etmesidir.
Süphesiz ki, kanun adami tarafindan, kanun bosluklarindan kaçinmak ve baska amaçlara yönelik olma ihtimali olup muhtemelen yasal kapsamdan kaçmis olan, mafya özellikli, aktif dahil olaylari yeniden algilamak amaciyla getirilen bir kapanis maddesi hükmüdür.
Daha önceden de belirtildigi gibi, "haksiz çikarlar veya avantajlar" ifadesinin anlami genistir ve kanun disi olmasi halinde bile, yargi düzeni tarafindan ne dogrudan ne de dolayli olarak ele alinmayan her çikarin yeniden dahil edilerek islenme niyetini göstermektedir." (A.Ingroia).
Mafya tipi ortakligin son tipik amaci, kendi yöntemleriyle, seçimle ilgili olarak gerçeklestirilen danisma faaliyetinin (yani halkin kanaatine basvurmak için yapilan seçim) neticelerine müdahale etmektir.
Yasa koyucu (356 sayili 7 Agustos 1992 tarihli yasanin 1.maddesinde degistirilen 306 sayili 8 Haziran 1992 tarihli yasanin 11-mükerrer maddesiyle), aslinda, 416-mükerrer maddesinin üçüncü fikrasinin son bölümüne, "seçim vasitasiyla Danisma" nedeniyle, oy kullanma hürriyetini engellemek veya aksatmak veya kendi sahsina ya da baskalarina oy kazandirmak amaciyla müdahale edilmesi durumunda..." cümlesinin eklenmesi gerektigini düsünmüstür.
III
Hukuki Nesnellik
Görüldügü gibi, mafya tipindeki ortakligi, amaçlarinin kanunsuzlugundan degil, daha ziyade bu eylemlerin gerçeklestirilme yöntemi için cezalandiran- Ceza Yasasinin 416 -mükerrer maddesinin özel yapisi- norm tarafindan islenen hukuki varliginin bireyselligini karmasik sekle sokmaktadir.
416-mükerrer maddesi vasitasiyla, yasa koyucu aslinda, ekonomik düzenin, kamu nizaminin bir temeli oldugunu, biri olmadan digerinin ise yaramayacagi ve bunun tersine bir islevsellikte olacagi seklindeki bir anlayisa yeni bir hedefe dogru gittigi izlenimini vermektedir.
Doktrin, daha sonra, 416-mükerrer maddesi tarafindan yönlendirilen baska bir hukuki varlik olarak, kamu nizami, ekonomik düzen ve müsterek sivil yasam arasindaki karsilasmanin direkt sonucu olarak ele alinan demokratik düzenin eskiye iadesini amaçlamistir. Daha evvelden de açiklandigi gibi, aslinda, gözdagi vermek yönteminde yasanan mafya tipi ortaklik, kendi yasam biçimini, idrakin temelinde tutan ve mafya özellikli ortaklik suçunu daha sonraki islem biçimi olarak konuya alan sivil bir sirketinkine kiyasla aykiri bir pozisyonda tutmaktadir. (G.M. Flick.)
Nihayet, norm tarafindan yönlendirilen hangi çikarin, Anayasanin 97 ve 98.maddeleri tarafindan garanti edildigi gibi, Kamu Yönetmeliginin dogru islemesine yönelik oldugu üzerine açiklik getirilmesi sarttir. Eger gerçekten, 416-mükerrer maddesi, muhtelif kademelerde, tahrip edici-esnek iliskiler araciligiyla tespit edilen sizmalari "kapsamiyorsa" ve sadece, mafya olgulu araci aygit tarafindan dogrudan yönlendirilmis olanlari (gözdagi verme, yönlendirme, suç ortakligi) içeriyorsa, yasanin, sadece ihaleler, imtiyazlari, kamu hizmetlerine bagli olan ekonomik kontrol sonuçlari arasina girilmesiyle ortaya çikarabildigi bir dizi çevreyi kirliliklere, baskilara, müdahalelere oranla, Kamu Yönetmeliginin etkinligini ve bölünmezligini yönetme ilgisinin bu sekilde sertlesecegi anlasilmistir." (G.M. Flick).
IV
Davranis biçimi
1) Mafya tipi suç islemeye yönelik ortakligin tesviki, organizasyonu ve idaresi
Böylesi bir suç sorumlulugunun ortakligi teskil eden sahislara birey olarak ve onlarin her birine ait olmasi nedeniyle, cezai ehliyetin sahsiyet prensibi, bilindigi gibi kanunsuz (gayri mesru) ortakligi cezalandirma taraftari degildir. Ayrica, Italyan hukuk Düzeninin, örnegin "terörist" veya "Mafya üyesi" olmasindan dolayi, failin suçu oldugu söylenen suçu kabul etmedigi, sadece, Ceza Yasasi tarafindan yasaklanmis olan bir davranista gönüllü olarak bulunan kisiyi cezalandirdigini ve suça özgü tipik davranisi degerlendirdigi bilinmektedir.
Ceza Yasasinin 416. maddesinde de önceden var oldugu gibi, Ceza Yasasinin 416-mükerrer maddesinde de, yasayi çikaranin, üst düzey roller (vasifli istirak olarak adlandirilan) ve tali (ikincil önemdeki) katilim rolleri arasinda bir ayirim yaptigi görülmektedir.
Birinciler arasinda, kesin olarak tasarlanmis istirak davranisina kiyasla, müstakil suç eylemlerini temsil etmeleri nedeniyle, genelde "tesvik, tesekkül, organizasyon ve yönetim" davranislari tarif edilmektedir. Ancak, ceza yasasinin 418. Maddesinde mafya tipindeki ortaklik için , gözdagi verme kapasitesinin, her zaman için daha önceden tasarlanan ve hazirlanan bir tehdit oldugu ve müsterek suç islemek için kurulan bir ortaklik olarak nitelendirildigine göre, mafya kökenli bir ortakligin belirlenmesinin bunun disinda tutulmasina yönelik yasal gereklilik, doktrinin bir kismina göre (G.Spagnolo, A. Ingroia), açik seçik bir alameti olarak, bu teskilati kurmaya yönelik olmadiginin desteklenmis olmasi farkiyla ortaya sürülmektedir.
Buna göre, ortakligin kurulma inisiyatifini alirken, mafya egemenliginin kurulmasi görevinin üstlenen kisi "promotör" (önayak olan kimsenin haiz oldugu sifattir) (tesvik eden), münferit ortaklarin faaliyetini koordine eden, onlari ortakliga göre islevsel olarak yetistiren, ferdi ortaklar arasinda görev taksimi yapan ve ortak olarak tasarlanan programin gerçeklestirilmesine karsi onlari yetistiren, buna göre - objektif açidan - malzeme seklindeki araçlari tedarik edilmesine yönelik komple stratejiyi uygulamak için gerekli yetkileri dagitan ve rasyonel olarak ortaklik bünyesindeki kaynaklardan faydalanma ve isleme yetkisini taniyan kisi "organizatör"; nihayet üstünlük pozisyonu nedeniyle veya hiyerarsik egemenlik sahibi olarak emirler vermeye yetkili, ortakligi yönlendirme ve idare etme fonksiyonlarini yürüten kisi "müdür (veya sef)" olarak tanimlanacaktir (1988 Ceza Islemlerini Tadil Etme yayininin 22 Mayis 1987 tarihli Yargitay kararlarindan söz eden 642. Sayfa).
2) 416 -mükerrer maddesine göre istirake yönelik davranisin yeniden ele alinmasi, Ceza Yasasinin 416. Maddesi ile cezalandirilabilir nitelikte olan ve doktrin ile hukuki merciler tarafindan islenen modeli ele alip yeniden tadil etmektedir ve ortakligin yasamini sürdürmeye veya güçlendirmesine elverisli ve somut olarak takdir edilebilir tahsisle tanimlanmaktadir (G.A. De Francesco).
Hukuki merci, organizasyon elemaninin degerlendirilmesini daha önceden yapildigi noktadan hareket ederek, somut tahsisten egemenligin güçlendirilmesine dogru gidildigi hesap edilen bir davranis modelini farkli islemis ancak "istirakinin, diger ortaklarla karsilastiginda kendi katilma isteginin ortaya koyuldugu andan itibaren" ortak sifatinin mevcudiyetini bu karariyla baglantili sunuyor (A. Ingroia).
Buna göre, ajanin organizatif ortaklik bünyesine sabit olarak girmesi ve kendisine verilen görevleri ve rolünü kabulü, istirak niteligindeki davranisin objektif elemanlarini teskil edecektir.
Yine, cinai davranis konusuyla ilgili olarak doktrin "mafya yemini" olarak adlandirilan cezai olayin mevcudiyeti üzerine, yani suçun belirlenmesi açisindan mafya tipli bir ortakliga "formalite subelesme" olarak adlandirilmasi için yeterli olup olmadigi üzerine sorgulandi. Bu ön degerlendirme tezi, 416-mükerrer maddesini uygulamakla, yarginin konusu olan ortakligin karakteristiklerinin bir bütünlükle bilinmemesi ihtimalini destekleyip desteklemeyecegi hususunda yorum yapmis degil ve ayni anda genelde "mafya yemininin" aslinda "seflerin ve dolayli olarak bagli olan bireylerin, ortakligin organizatif bünyesi içindeki rol ve görevlerini üstlenmeleri, (.........) deki davranisini hangi toplam yönlendirme sinifina girecegini ve istirak davranisinin tipik anlatimini getirecek sekilde" bir anlayisi ortaya çikarmaktadir (A. Ingroia).
Bu durum zorunlu olarak, ajan tarafindan verilen "mafya yemini" ile baglanti kurarak mafya özellikli ortakliga girmis oldugunu kanitlama imkanini hariç tutmamaktadir (1993 Ceza Temyiz Mahkemeleri yayininin 30 Ocak 1992 tarihli Yargitay kararlari 1679. Sayfasi).
Simdiye kadar tartisilanlarin dogrultusunda, nihayet, ortagin kanunsuz egemenlige dogru "uygunlugu" olarak nitelendirilen ortama tipik istirak davranisinin minimum esigine dönme olasiligi belirlenmistir (G. Turone).
Bu hususla ilgili olarak, ortakligin "emrine" sunulmanin, bireyin bu ortakligin organizasyon namina sizma (katilma) sonucunun olup olmadigi ve bu teskilatin hiyerarsik organizasyonuna ve kendi kurallarina katilma olarak sayilabilecegi hususlari tasdik edilmektedir. Bunun için, "tipik davranisin minimum esiginin ayni zamanda bir rolün kabulü ve sonra ortagin "statüsü" içinde yer alan bir katilim oldugu ; buna mukabil "uygunlugun" konuya vakif oldugunu gösterir bir endeks teskil edecegi" yönünde bir karar verilebilir (6 Nisan 1987 tarihli Yargitay ; 30 Ocak 1992 tarihli Yargitay ; 24 Ocak 1992 tarihli Yargitay kararlari).
V
Sübjektif Unsur
Mafya ortamli ortakliga istirak davranisini belirleyen sübjektif elemanin bastan yapilanmasi oldukça ilginçtir.
Her seyden önce Ceza Yasasinin 416-mükerrer maddesine göre islenen istirak üzerindeki fikrin, kendiliginden bir yönlenme olup olmadigi fark etmeksizin, bireysel ortagin "kendine özgü eylemin", "suçlar islemek için ortak oldugu" bir ortamla desteklendigi ve bunun aksine "bu olgunun mafya tipi ortaklik içinde geçerli olup olmadigi üzerine süphe getirir bir husus oldugu" üzerine gerçekten bir varsayimi ileri süren Ceza Yasasinin 416. maddesi ile öngörülen suç islemek için kurulan basit bir tesekkül hususunun islendigi hükmünden farkli olmadigi ve istirak hususu üzerindeki fikrin genisçe paylasildigi açikça görülmektedir (G. Fiandaca, G.M. Filick).
Her halükarda bu hususta - onaylandigi üzere - mafyaya baglanan bireyin ortakligin saglamis oldugu gözdagi verme olgusundan faydalanarak mesru objektifleri gerçeklestirmeyi istemis olmasi hususunun gerçekten ziyade bir farklilik olarak gösterilmis oldugu; daha sonra "kendine özgü bir suç eylemi" parçasi olarak bunun ele alinmis oldugu, daha yakin bir zaman içinde hükmeden doktrine göre, egemenligin bir parçasi olan gözdagi verme gücünden faydalanma niyetiyle yola çikilan gayri mesru bir sonuca varildigi desteklenmektedir (1996 tarihli Ceza Yargitay yayininin 14 Ekim 1994 tarihli Yargitay kararlarini kapsayan 2177. sayfa ; Yargitay'a intikal konusunun islendigi 208306 sayili bültenin içinde yer alan 23 Ocak 1997 tarihli Yargitay kararlarina bakiniz). Buna mukabil 416-mükerrer maddesine göre yorumlanan istirak davranisiyla ilgili olarak, 416. Madde ile islenen suç elemaninin yorumuyla mukayese edildiginde, kendi içinde gayri mesru oldugu kesin olan (gözdagi verme gücünün kanitlanmasi) aracisiz bir objektif içermis oldugu ve diger taraftan mutlaka gayri mesru olmasi gerekmeyen yani 416-mükerrer maddesinin 3. Paragrafinin son bölümünde tarif edilen ortakligin nihai sonucu dogrultusunda aracili bir objektif olmasi nedeniyle, sübjektif elemanin daha belirgin ve esnek olduguna hükmedilmektedir (A. Ingroia).
Ayrica 416. maddede önceden de belirlendigi gibi, mafya usulü ortak olan tarafin, ortakliga "taraftar olmak için" kendi istegini, diger ortaklarinkiyle birlestirmek zorunda oldugundan tamamen haberdar olusu ve bu ortakligin mevcudiyeti veya takviyesi hususunda tüm öz niyetini ve gücünü aktarmasi gerektigi
bilincinde olacagi savunulmaktadir ; ayrica bu kisinin bu ortakliga mensup olduguna karar vermek için kendisinin diger mensup ve ortaklarin sayisini veya kimligini bilmek zorunda olmadigi hususunun belirlenmesi gerekir. (cfr. Cass. 13 febbraio 1970, in Giur. It. 1971, II, c. 160; Cass. 22 febbraio 1979, in Giust. Pen., 1980, II, c. 162; Cass..'da yer alan 14 Kasim 1980 tarihli Yargitay kararlari ; 1986 Ceza Yargitay'i nesriyatinin 822. Ve müteakip sayfalarinda yer alan 7 Agustos 1985 tarihli Yargitay kararlarini karsilastiriniz).
VI
Türk Yasa Hükümleriyle (4422/1999 sayili yasa ile) karsilastirilabilen hüküm metinleri.
Dava konusu olan bu iki olayin arasindaki hizli bir karsilastirma, Italyan Ceza Yasasinin 416-mükerrer maddesi ile 30 Temmuz 1999 tarihli 4422 sayili Yasa arasindaki bazi müsterek hükümleri ve bazi farkli profilleri ayirt ederek bunlarin bireysellestirilmesinden ibarettir.
Müsterek olarak, iki dava konusu olay, suçlanan bireylerin bu gibi ortakliklarin adina teskilatlar kuran, yöneten, onlarin adina hareket edenler veya böylesi ortakliklara basitçe istirak eden kisilerin cezalandirilmasini öngörmektedir. Bu tipteki ortakliklardan ayirt edilmeleri gereken bazi sonuçlara yönelik maddi bir uyum da mevcuttur. Türk yasalari bu hususlari (en yeni formülü uygulamakla), islenmeye yönelik dava konusu olay üzerinde kendine özgü Türk gerçeginin tabi olarak islenmesi haricinde, son teknolojik ve bilgi islem gelismelerinin gerçekten çok daha büyük ihtimallerin hesaba alinmasiyla detayli tarif edilen daha fazla analitik ve belirgin bir yönlenmeyle ortaya çikarmaktadir.
Ayrica, teskilatin silahli oldugu belirlendigi zaman (gerek Italyan gerekse Türk Kanun adaminin, ilgili normlara göre yaptigi belirleme dogrultusunda) agirlastirici sebeplerin belirlenmedeki denge göze çarpmaktadir.
Farkli görünen profillerle ilgili hususlara gelince, ilk olarak, tesekkül suçundan kaynaklanan gözdagi verme gücünden ileri gelen zorla istirak ve suç ortakligi sartlarinda daha önceki sayfalarda vurgulanan yönden Türk disiplinindeki referans eksikligi göze çarpmaktadir. Bunun haricinde , mukayese profili altinda 4422/1999 sayili yasanin altinci fikrasinda yer alan ve legal yada illegal organizasyonlarda, dava konusu olaylarin gerçeklestirilmesine iliskin öngörüldügü yerde sahip olduklari gücü terör estirmek veya halkin cesaretini kirmak için kullanan kisilere ayni sekilde yönlenmektedir. Bu ceza hükmünün dahilinde, sonradan gelebilecek ve muhtemel olan talebe göre hususa odaklanmis olmasa bile, ortakligin esas elemanini teskil etmese de, Italyan disiplininin karakterize etmis oldugu gözdagi verme gücünün islendigi zenginlik dikkate sayandir ;
VII
Ceza Yasasinin 416-mükerrer maddesinin kapsamis oldugu suç unsuruyla baglantili olarak kanitlar ve deliller üzerinde Italyan Yargi organlarinin ve doktrinin yönlenme biçimi.
1) Genel bir tabirle, burada bir önsöz gereklidir. Ortak islenen suçlar temasi islenirken, normu kapsayan konunun üstün veya düsük derece olmasinin belirlenmesiyle, kesinlik kazandirma asamasinda daha elementer (ilkel) suçlarda ortaya çikanlardan farkli olmak üzere, geçmise dayanan karakterli yeniden yapilasma ve teorilere yönelik bir rolün yakistirilmis oldugu, hakimin sunulan deliller olgusunu degerlendirme içerikli oldugu bir ortamda, delillerin ve ispatlarin degerlendirilmesi son derece karmasik bir problem arz etmektedir.
Bunun haricinde degerlendirme kriterlerinin standartlastirilmasinda belirgin bir zorluk ortaya çikmaktadir.
Ortaklasa islenmis suçlar temasinda kanit sunma asamasindaki yargilanmanin daha anlamli yönü tam olarak tarihi olandir (geçmise dayanandir) : Sabika yapisindaki olusum varsayiminin genis bir kismi, önceden teskilata istirak etmis sonradan ayrilmis olan saniklarin itiraflari araciligiyla (pismanlik diye adlandirilan olayin varliginda) kriminel teskilatin kendi bünyesi içinden ileri gelmektedir.
Bu durum yalnizca ihbarin, ortaklarin kimligini ve bunlar tarafindan üstlenilen görevlerin tespitini kolaylastirdigi için degil, ayrica (ve her seyden önemlisi) kriminel bir ortakligin suç ortamina yönlenecek dikkatin boyutlarini kurmak için, olaylarin ve davranislarin bunun içerigine mümkün oldugunca dahil edilebilecegi ve ortaklarin bu bünye içinde hangi niyetlerini sunmaya yönelik olduklarini ve daha sonra kendi hareketlerinin gelisimini izlemek açisindan kendi iliskilerinin sebeke içindeki dahili bir görüs noktasini belirleme açisindan önemlidir.
Keskin bir modeli benimsemenin tasimis oldugu riskin yüksek oldugu görünüyor: Anlatilanin metni ile anlatilan olaylarin gerçegini karistirmak gibi. Bu risk mevcudiyetinin tam idraki önce yargi makamini sonra yasayi çikarani (1989 yilinda çikarilan Ceza Uygulama Hüküm Yasasinin 192. madde 3 ve 4. Paragraflarinda belirtilen hükümler dogrultusunda) ilk asamada suç birligi ihbarlarinda yüzlesme sartini getirmeye yönetmistir.
Bugünkü yargi makami192. maddenin 3 ve 4. paragraftaki hükümlerin uygulanabilirligini hariç tutuldugu zamanlarda bile (Constantino'nun 21 Nisan 1995 tarihinde yayinladigi Yargitay Birlesmis Bölümleri ; ayrica 314 sayili 25 Temmuz 1996 tarihli Anayasa Mahkemesinin hükümlerine bakiniz) önce itirafçinin inanilabilirligi üzerinde bir kontrole tabi olacagi, sonra itiraflarinin üzerinde kesin bir inanilabilirlik kontrolünün ve sonunda herhangi bir "tip ve cinsten" baska kanit elamanlarindan gelebilecek olan beyanlar ile karsilastirilmasi suretiyle mukayeseli itiraflarin inanilabilirligi üzerinde yapilacak üçüncü bir kontrolden olusmak üzere suç birligi ihbarinda üçlü bir tespit istenmesinden yana mutabakatini sunmaktadir (Arenanin 22 Mart 1996 tarihli Yargitay II. Bölüm Yargitay ; De Stefano'nun 1 Agustos 1996 tarihli yayininin IV. bölümüne bakiniz). Saniklarin her biri için bütün karsilastirmalarin her zaman için "bireysellestirilmis olma israrinda henüz bir kararsizlik asamasinda bulunmasi nedeniyle (Cariboni'nin 17 Subat 1996 tarihinde Yargitay VI. Bölümünde onaylamis oldugunun aksine bireysel karsilastirmanin [sahislarin yüzlestirilmesinin] sart kosulmus oldugu Samperi'nin 11 Nisan 1996 tarihli yayininin II. Bölümündeki Yargitay kararlarina bakiniz), birbirlerinden müstakil olan suç birligi ihbarlarinin, karsilikli bir yüzlestirmeye yönelik bir sonuç verebilecegi üzerindeki karar olumlu karsilanmaktadir (Grippi'nin 12 Ocak 1995 tarihli VI. Bölümdeki Yargitay kararlari).
Bu hususta, yargilama-cezalandirma doktrini oldukça esdeger bir sekilde somut olarak gerçeklestirilmesi sartiyla her durum için ayri olarak ele alinmasiyla, sadece tehlikeli çarpismalar riskinde siniflandirilabilir bir olgudaki asiri sartlanmis olmasi nedeniyle, kodlanamaz bir asamada islenemez, suç birligine ihbarin kanitlayici degerlendirmedeki kanun disiplininin gereksiz veya etkisiz olarak kabul edilebilecegi asamalarda, bu kanitlarin degerlendirilmesinin yapilmasi hususunda bir nevi uyarida bulunmus görünmektedir. Daha sonra tesekkül halinde islenen suçlarda, tekli suçun sadece kendi içerigine göre degil, baska suçlar için getirilen bir kaniti olarak da göz önünde bulundurulmasi gereken böylesi yargiya intikal eden olaylarin bireysel karakterinin ileride baska tanikliklara tabi tutulma gereginin alti çizilmelidir. Böylece : bazi suç eylemlerinin azmettirici yönünden, gerek ortak islenen suça istirak yönünden kisisel bir sorumlulugun hakim ve suçun tamamlanmasina yönelik olmasi halinde de, tesekkül seklindeki suça istirakin bir kaniti olarak göz önünde bulundurulmalidir.
Bu hedefle suç islemek amaçli ortaklik suçu ile ortaklar tarafindan islenmis tamamlanmis suçlar arasindaki kesin müstakilligini kabul etmis olsa da, yargi makami, aslinda durum ne olursa olsun "gerçekten uygulanmis olan tamamlayici suçlara yönelik belirlenmis bireylerin istirakleriyle ilgili bazi elemanlarin (delillerin) ortak eylem varligiyla ilgili mahkemeyi etkileyebilecegini ve kriminalligin tipini, bireysel suçlarin yapisini ve karakteristigini, uygulama yöntemlerini vs.'leri kanitlayan elemanlar olmalari halinde, bireylerin organizasyona dahil olduklarina karar verdirecek bir durum olacagi" hususunu her halükarda bertaraf edemez (Monaco'da 14 Eylül 1991'de yayinlanan Yargitay V. Bölüm ; Puglia'da 25 Mart 1997 tarihinde yayinlanan Yargitay V. Bölüm içerigine bakiniz).
Her halükarda ayni yargi, kendi sirasina göre "sadece programlanmis bir suç faaliyetine dayanan bir olaya katilmis olmanin teskilata mensup olmanin bir delili haline getirilebilecegi" hususunu eklemekte (Nannerini'den yayinlanan 10 Mayis 1994 tarihli Yargitay VI. Bölüme bakiniz) ve özel kanitlayici bazi sikayetlerde bu gibi suçlar için cezai faaliyetin kendisine yönelik yetersiz bulunan deliller teskil etmesine ragmen suçun tamamlayici yönündeki kanit elemanlarinin çikarilabilirligini tanimakla kararini noktalamaktadir (De Stefano'nun 1 Agustos 1996 tarihinde yayinlanan Yargitay IV. Bölümüne bakiniz).
Her halükarda her bir ferdin bir teskilata basit istirakinin, baska ortaklar tarafindan islenmis olan "tesekkül halindeki kriminel programdan gerçeklestirilmis olsalar bile" bu suçlarla ilgili sorumlulugunun kanitini olusturmayacagi hususunda israr edilmektedir (Ferraro'nun 3 Kasim 1993 tarihinde yayinlanan Yargitay I. Bölümüne bakiniz), bu dogrultuda yargi organi tarafindan, bir bireyin teskilat içinde yönetimsel bir role sahip oldugu olayindan ortaklar tarafindan islenen en önemli suçlarda bile sorumlu oldugu husus üzerindeki kanit olabilecegi hükmüne varilmistir (Grecco'nun 28 Kasim 1995 tarihinde yayinlanan Yargitay I. Bölüm ; Farinella'dan 16 Mayis 1995 tarihinde yayinlanan I. Bölüm kararlarina bakiniz). Gerçekten de "bir kez mafya kalibindaki suç isleme amaçli bir teskilat ortaminin merkezden baglantili sayisi sinirli olan ve bireysel olarak suç niteliginde islenip, teskilat yasaminda özel bir önem tasiyan olaylarin islenis biçimine göre, egemen bir etkinlige sahip olan ortaklar tarafindan kurulmus dernek seklindeki bir teskilatin varligini tespit etme halinde, aksisi ispat edilinceye kadar az önce sözü edilen teskilatin davranis biçimlerinin, mensup olduklari teskilat tarafindan kararlastirilan olaylarin hazirlanmis (tasarlanmis) olduguna hükmetme unsuru onaylanmaktadir" (Brusca'dan 28 Aralik 1993'te yayinlanan Yargitay I. Bölüm). Bu azami kararin uygulanmasi çok sik olarak çesitli belirgin kanitlayici konumlara uyarlanmaktadir, bir teskilatin yöneticilerinin sorumlulugu onaylandigi müddetçe, bu olgudan yola çikarak ortaklarin "eyleme geçmeden önce, bilgilendirilmis olduklari ve herhangi bir özel yasaktan dolayi imtina edilmedigi" konumda olduklarinin kanitlanmis olacagina (Altadonna'nin 30 Ocak 1992 tarihinde yayinlanan Yargitay I. Bölüm) ve baska zamanlar için, tatbik yolundaki bir yöneticinin özellikle bagli bulunan ortaklar tarafindan islenmis suçun manevi kapsaminda, bu eylemin yönetimsel teskilatin sadece bazi üyeleriyle ilgili olacagi konumun hariç tutulmamasina hükmedilmektedir (Madonia'nin 14 Kasim 1992 tarihinde yayinlanan Yargitay V. Bölüm).
Ve bir çok kere belirlendigi gibi, bir teskilatin özelligi farkli konumlarca çerçevelendigi zaman farkli bir mana kazanacagi kesin olan bir kanitlama degerinin verilmesine baglidir. Özellikle yargi organi, "kapali ortakliklar söz konusu oldugu zaman yani yalniz ortak olan kisinin kendisine ifsa edilen bir usulle istirak edebilecegi teskilatlarin varligi halinde olusturulan subelerdeki bilgilerden ileri gelen direk kaynaklarin tedarik edilmesi hali teskilata istirak etme yönünde ciddi ve degerli deliller olusturdugu" hususunu desteklemektedir (Maglie'nin 23 Ekim 1996 tarihinde yayinlanan Yargitay V. Bölüm).
Ortaklik kurma geleneginde "sadece kolektif bir teskilata sizmis olan personelin edebi alanda mafyaya mensup oldugu kesinligi islenmekle kalmayip özellikle bunun mukabilinde böylesi bir ortagin o teskilatin tüm kurallarina ve emirlerine uyan bir profil altinda bulundugunu göstermekle kalmayip ayni sekilde zorunlu olmayan basit bir birlesim olsa bile, kendisini hizmete alan servisin ugruna bütün özverisini vermeye muktedir oldugu ve böylece teskilatin üye sayisinin çogalmasi konumu dahil sosyal bünyede ani ve sinsi sizma kapasitesini ve islevsel potansiyelini ortaya çikaracak nitelikte olacagina hükmedilir (Brusca'nin 26 Agustos 1996 tarihli Yargitay IV. Bölüm ; Di Martino'nun 30 Eylül 1994 tarihli I. Bölümü).
Aslinda "suç islemek amaciyla bir teskilata istirak davranisinin, cezalandirilabilir olmasi için, daha önceden olusturulmus olan bir teskilata katilmasi için kendi pozitif istegini belirtmeye imkan olmadigina bunun aksine kendiliginden etkili bir uyum ve herhangi bir sekilde içerikli, asgari küçük dahil bu teskilatin amaçlarini yerine getirilmesine yönelik yapisini ve yasam biçimini muhafaza etmeye yönelik istekli oldugunu bizzat göstermek zorunda olduguna hükmedilmektedir". Ancak "mafya tipindeki bir ortaklik durumunun varliginda, kendi öz göz dagi gücünden faydalanarak suç islemek için adi bir ortaklik ortamindan farkli olan bir konumla, ortaklari birlestiren bagla iliskili olarak (gerektigi zaman kendilerinden teskilatla temas edecek olan üçüncü taraflarin istegini hapsetmeye ve direnen varsa onlara yönelik somut faaliyetlerini uygulamalarini isteyecekleri kendi yöntemlerinin ve baski yapma kapasitelerinin kullanmalarini isteyecekleri ortamlarda) adi geçen mensubun teskilata kendi basina baglandigini beyan etmesi durumunda bile, bu gibi ortamlarda "seref adami" olarak hareket etme elverisliliginin kendisine kazandirilmis oldugu" dogrudur (Alfano'nun 24 Haziran 1992 tarihinde yayinlanan Yargitay I. Bölümü).
"Mafya dilinde, tam olarak sifati verilmemisse bile, bir bireyin kriminel ortakliga girmis olarak kabul edildigini gösteren özel bir bildiriyle sifatlandirmak" mümkün oldugundan bir bireyin "yanasmis" sifatiyla tanimlanmasinda bile bu kisinin kriminel ortakliga mensup oldugunu gösterir bir delil teskil edecegine hükmedilmektedir (Calderara'nin 21 Mart 1995 tarihinde yayinlana Yargitay I. Bölüm).
Geri kalan konuyla ilgili olarak her zaman için yargi organinin bir yorumu olarak "basit akraba baglarinin ve iliskiler varliginin herhangi bir mafya özellikli teskilata mensubiyetin kanitini veya sadece ipuçlarini olusturabilecegi hususu hariç tutulma geregi olsa bile, hiçbir sey bir taraftan aile bazinda suç islemeye yönelik bir teskilat varligindan emin olunmasi ve diger taraftan ailenin ferdi mensuplarinin tesadüfi suçlu faaliyetlerine ait olmayan ve kendisinin islevde bulundugu ayni alan kapsaminda, teskilatin bizzat sefligini yaptigi bir ortaminin belirli bir sikayet konumunda yukarida bahsedilen bireylerin kriminel egemenlige istirak etme düzeyindeki özel bir kanitlama degeri olarak kabul edilmeyecegi ve isgal ettikleri bu ayni teskilat dahilindeki yerlerin mühimsenmeyecek sekilde az veya bariz oldugu hususunun" göz önünde bulundurulmasini engelleyemez. (Batagli'nin 8 Haziran 1992 tarihinde yayinlanan Yargitay I. Bölümü).
2) Yukarida belirlenenlerin isigi altinda ve SRF'nin öne sürdügü somut suçlama olayinda "ipuçlari" ifadesinin kisisel hapis kararlarinin uygulanmasi açisindan farkli bir anlam tasidigini belirtmekte fayda vardir. Böylesi bir durumda, her ne kadarda kanitlayici itirafin tanimlanmasi, hapis gücünün faaliyete geçirilmesi için aranan en ufak entegre kanit olsa bile, artik yargi sonucu bilgiler akisinin nihai evresinin kurali olamaz.
Bu bakis açisinda "delil" henüz esasli olarak tespit edilmediginden ilkel karakterli bir kaniti belirlemektedir. Buna göre, insanin kisisel hürriyetini kisitlayici tedbirlerin ölçümünü belirleme ve uygulama amaciyla gerekli olan delillerin kanitlanma degerinin, "bir mahkumiyet için sart kosulan en elverisli kanitlarin ideal çerçevesine oranla, daha farkli bir yogunlukta ve daha indirgenmis" olmasini öngörüyor (Evoli'nin 9 Ocak 1995 tarihinde yayinlanan Yargitay V. Bölümü). Dolayisiyla hapis kararlarinin uygulanmasi için, yapilan suçlamalarin kesinlik açisindan belirli evrelerle tespit edilmesi sart degildir ancak, ihtimalin esigine erisebilen bir teyidin yeterli olacagi görülmektedir.
Buna göre Italyan disiplini bazinda ve ön degerlendirme yargisal yönlendirmelerin dogrultusunda, SRF'ye mensup olanlarin aleyhinde Türk yargi yetkili makamlari tarafindan benimsenmis olan tedbirler henüz bir arastirma (sorusturma) safhasinda bulunup ayni makamlar nezdinde mevcut kanit elemanlarinin bazinda bunlarin her zaman için gerçek ve tutuklanmis olanlara karsi uygulanan siddet veya tehdit sonucu olmamalari sartiyla kabul edilebilir niteliktedir.
3 numarali soru
Soru detayli olarak yönlendirildi ve buna ragmen tek bir cevapla yanitlanmasi mümkün olmamistir.
I
Bir ön islem olarak, 4422/1999 sayili yasanin 30.07.1999 tarihinde onaylandigi göz önünde bulundurulmalidir (Temin edilen tercümede görüldügü gibi).
Buna ragmen, yayinlanmasindan bir dönem incesi gelistirilmis olaylarla baglantili olmasi nedeniyle uygulanamaz. Bu durum, Insan Haklari Avrupa Konvansiyonunun 7. maddesi birinci fikrasinda (Türkiye'deki kanunlar tarafindan da tasdik edilmis olan) ve asagidaki gibi yasaklamalar getiren hükümlerce öngörüldügü gibi hukuki medeniyetin radikal bir prensibine uymaktadir :
"Hiç kimse islendigi esnada, dahili veya uluslararasi hukuka göre suç olusturmayan bir islemden veya bir ihmalden dolayi yargilanamaz (mahkum edilemez). Buna benzer bir durumla, eylemin gerçeklestigi zaman uygulanabilir cezadan daha agir bir ceza verilemez."
Italyan nizamnamesinde bu prensip Ceza Yasasinin 1. Ve 2. Maddesinden zaten onaylandigi üzere, Anayasa Hukukunun 25. Maddesi hükümlerince "hiç kimse, islenmis olan olaydan önce yürürlüge girmis bir kanun tarafindan verilen cezadan baska sekilde cezalandirilamaz".
Buna ragmen saniklara mal edilen olaylarin bir çogunun kanunun yürürlüge girme tarihinden önceki dönemde islenmis olmalari nedeniyle zaman içinde kanun hükümlerinin devam etme problemi üzerine dikkatle durmali ve buna göre degerlendirilmesi yapmalidir. Savunma tarafindan getirilecek gerekli imtiyazlarin ve sartlarin akabinde bu durumun yargilama süresi içinde degerlendirilmesi mümkündür.
Zorunlu olarak, yukarida açiklanmasi yapilan belirtiler suç islemek amaciyla kurulan ortakliga yönelik degil, sadece bireysel kriminel olaylariyla baglantili olarak geçerlidir.
Aslinda iddia edilen kriminel teskilat - Temmuz 1999'dan (yasanin nesredildigi tarihten) Kasim 1999'a kadar (SRF üyelerinin tutuklanma tarihine) kadar olan - kisa bir dönem için olsa bile, eylemlerini yeni özel yasanin yürürlükte bulundugu dönem içinde islemistir.
Buna mukabil ferdi suç olaylariyla ilgili olarak (cinsel taciz, tecavüz, tehdit vs.) 4422/1999 sayili yasanin çikmasindan önce hangi yöntemle cezalandirilmis olacaklari üzerinde bir tesis kurmak gerekir.
II
1) Türk kanunlarina göre, Kamu Suçlama Kurumundan getirilen kanitlarin temel sayilmasi halinde, suç islemek üzere teskilatlanmis bir ortakligin konumu muhtemel olarak kabul edilebilir.
Gerçekten de, 4422/1999 sayili yasa genel anlamda kendi uygulama küresi altinda büyük sayida bir davranis dizisini içerebilir. Normun bünyesinde bu ayni fertlerin yönündeki "gerek kendisi gerekse üçüncü sahislarin gayri mesru çikarlarinin temin edilmesi" amaciyla "insanlari kendilerine baglamak için zor kullanmak" "suç islemeye yönlendirmek için insanlara karsi terör estirme ve cesaretlerini kirmak için zor kullanmak" gibi durumlar yer almaktadir.
Türk yasasini çikaranin bu sekilde jenerik ve genel anlamdaki formülleriyle, rejime karsi direnme ihtimali olan kisilere karsi çok güçlü bir savunma aletini olusturdugu oldukça açiktir.
Diger taraftan 4422/1999 sayili yasa "insanlara karsi terör estirmek ve cesaretlerini kirmak için açik veya gizli güçlerini kullanan ve yukarida tarif edilenlerle esit amaçlarla legal ve illegal olan bütün organizasyonlara nasil bir isim verilmis oldugu ayirt edilmeksizin" genel olarak uygulanmaktadir (Temin edilen tercümede görüldügü gibi).
Kanun, "legal" olan teskilatlara uygulanabilir ceza hükmünü her türlü katilma sekline yönelik olarak kriminalligin potansiyel istegine göre uygulanabilirligini bu hususta islemis bulunmaktadir.
Her halükarda, henüz teshir edilen bu gözlemler söz konusu kanunun yukarida detaylarla belirtilen bu formüllerle çikmis olmasi nedeniyle ana prensibi teskil etmekte ve bu noktadan hareketle yürürlüge girecek niteliktedir.
Her zaman için talep icabi soruldugu sekliyle Kamu Suçlama Merciinden sunulan vakalarin, delille r ortaminda söz konusu kanun hükümlerince cezalandirilabilir bir teskilatin varliginin mevcudiyeti taraftaridir.
Aslinda SRF'nin üyeleri gerek cinsel profil altinda gerekse ekonomik sartlar çerçevesinden de insanlarin gururunu yok etmekle suçlanmaktadir.
Ayrica, bu kisiler gizli kameralarla kisilerin özel davranislarini izlediklerini ve daha sonra bunlari baska kisileri tehdit ve yönlendirme amaciyla kullanmakla teskilata katilmayi reddeden veya ortaklik hakkinda kötü propaganda yapan ve sirlarini ifsa eden baska kisileri geçerli olarak tehdit etmek, baski yapmak ve kendilerine zarar getirmekle suçlamaktadir. Diger taraftan bu son anilan davranis ferdi olarak islenen bir suç varsayimi durumunda olsa bile 4422/1999 sayili yasa tarafindan ele alinan bir suç olarak kabul edilmektedir.
2) Mevcut olan bu kanitlarin çerçevesinde, kriminel ortakligin olup olmadigi ve eger varsa kimin "kurucu" veya kimin "yönetici" sifatiyla suçlanacagini belirlemek imkansizdir.
Süphesiz ki, bu rol digerlerine kiyasla Adnan Oktar beye daha fazla mal edilebilir bir sahsiyete yöneliktir, ayrica yalniz uygun bir dava için arastirma uygulanmasindan sonra teskilatin ferdi olan kisilere yönlenecek roller belirlenebilecektir.
III
Daha problemli olan kisim ise, her ne kadar da hariç tutulmasi mümkün degilse de, kriminel bir ortakligin, Italyan kanununun içerdigi hükümlerce belirlemenin mümkün olmasidir.
Problemler sadece çok jenerik olan normlarin formülasyonu için degil (Italyan Ceza Kanunu 416. Ve 416-mükerrer maddeleri dogrultusunda) ayni zamanda ve her seyden önce kendi içerisine bir uygulama için müdahale eden adli islem açisindan da ortaya çikmaktadir.
Maddi olarak, Italyan hukuku çerçevesinde ve doktrininde kriminel bir teskilata istirak ile varsayilan ortakligin üyeleri tarafindan islendigi her defa için bu suçlara katilan sahislarin müsterekligi arasindaki farklilik vurgulanmaktadir (Italyan Ceza Yasasi 110. maddesine göre).
Baska bir deyisle ortaklik suçunun sürekliligi, görevlerin ortaklar arasindaki paylasimi, belirli bir kumanda hiyerarsisi, bir kriminel tabanin mevcudiyeti, bölgede geçerli bir radikallik vs. gibi bir çok özellikleri olmasi gereken (1 ve 2 numarali sorulara verilen cevaplarda nasil ifade edildigine bakiniz) - bir kriminel ortakliga istirak ile tesadüfen islenmis olan suçlarda, birden fazla kisinin birlesmis olma durumu arasinda bir ayirim yapmak sarttir. Maddi olarak pratik bir örnek verilmesi gerekiyorsa, bu eylemleri gerçeklestirmek için gerçek ve özgül bir ortaklik kurmaya gerek olmaksizin bir cinsel eylem veya tecavüz veya tehdit suçu islemek için farkli ortamlarda birden çok kisi aralarinda mutabik kalabilirler. Aslinda kanun tarafindan veya yargi organlarindan, bir tesekkülün varligini tespit için öngörülen ortamlarin bulunmamasi halinde, böylesi eylemler birden fazla kisiler tarafindan islenmis olan farkli kanunsuz ve ceza gerektirir suçlar olarak ifade edilecektir. Ve bunun sorumlulari, ortaklik için degil özellikle her islenen suç için ayri olarak suçlanabilecektir.
Eger Türkiye'de SRF ile meydana gelmis olay Italya'da vuku bulsaydi Kamu Suçlama Makami organizasyonun sürekliligi, her ferdi ortagin buna tahsis edildigini, islenen ferdi suçlar arasindaki ortak gerekçeyi ve nihayet ortakligin amaçlarini ve bu sekilde devam eden bir sirayla arastirma yapilacaktir.
Türkiye'de de böylesi bir gösterinin mümkün olma ihtimali vardir. Fakat böyle bir durum Suçlama Makamina büyük zorluklar yaratabilecekti.
Varsayim için, talebin içerigine göre sikayette bulunulmus olaylarin dogru oldugunu kabul ettigimizi düsünecek olursak, geri kalan diger olaylarin süpheli olmasi üzerinde durulacaktir.
4 numarali soru ve 8 numarali soru
Ayni hukuki sorunun iki profilini teskil etmeleri nedeniyle bu iki soru aralarinda çok benzer özelliklidir ; buna göre verilecek cevap müsterek olabilir.
1) Kesinlikle hukuki olan görüs açisindan, Mahkeme kararinin geçerli ve yasal oldugu onaylanabilir.
Elbette ki delil arama asamasinda bunun dogru olmasi gerekmez.
Ancak hukuki olmayan ilgili bir problem olarak ele alinabilir.
Aslinda eger mahkeme, SRF teskilatinin üyeleri aleyhindeki delillerin hapisteki tedbir kararinin sürekliligi için yeterli olduguna karar vermisse Cumhuriyet Savcisinin aksine iddiasi varsa bile bu karar yasal görülmektedir. Mahkeme bu olayla ilgili egemen kurumdur ve dava içeriginde mevcut olan elemanlarin, hapiste tedbir altinda tutma konusunda yeterli olarak kabul edilecektir.
2) Yukarida belirtilen bütün durumlar gerek Italyan yönetmeligi gerekse Uluslararasi olan tarafindan kabul edilendir.
Aslinda Italyan Ceza Yasasi hükmünün 272. madde ve müteakip madde hükümleri dogrultusunda, "kisisel hapis cezalarinin" uygulanmasina yönelik kurallari tespit etmektedir ve hakim - norm parametrelerine sadik kalinmasi gerektigi yerlerde - karar vermekte özgürdür.
Italyan Ceza yasasi hükmünün 274. maddesi su sekilde hükmeder: "Hapis cezalari asagidaki gibi hallerle ölçülmektedir :
a) Daireden de elde edilebilir nitelikteki cezai iptal tedbirinde özellikle gösterilen olayla ilgili ortamlara dayanarak kurulan kanitlarin temin edilmesi veya bu kanitlarin aslina uygunlugu ile ilgili tehlike konumunun varolmasi ve somut ortamlarla ilgili yargilanan olaylara yönelik (292, D fikrasi, 301 ; 224 sayili koordinasyon) arastirmalara tabi tutulacak sartlarin ve sorgulanabilir belirginliklerin oldugu ortamlarda. Somut ve güncel tehlikesi bulunan durumlarda, sorgulamaya tabi tutulan bir kisinin veya sanigin bunu reddetmesi halinde, usulden alinmasi sart olan itiraf ve suçu kabul konumu olmamasiyla bu beyanlar varmis gibi bireysellestirilemez ;
b) Her zaman için yargicin iki yil hapisten fazla olan daha büyük bir cezanin verilmesine hükmetmis olmasi sartiyla, sanigin kaçmaya yeltenmesi veya bu kisinin kaçmasina iliskin somut bir tehlike bulunmasi halinde.
c) Olayin kendine özgü yöntemlerin veya durumlarin ve sorgulanan kisinin yada sanigin sahsiyeti nedeniyle önceki cezai durumlarina bagli veya somut olaylara yönelik davranislarindan pay çikarilarak, silah veya baska kisisel siddet araçlari kullanarak daha agir suçlari islemeye yönelik somut bir tehlike var oldugunda veya Anayasa nizamnamelerine karsi baslatilan ve organize edilmis kriminel suçlarla yada halen yargilanmakta oldugu suçlarla ayni yapidaki eylemleri tekrarlama tehlikesi olmasi halinde (224 sayili koordinasyon). ..../....
Yargilanmakta oldugu suçlarla ayni yapidaki suçlari islemeye yönelik tehlikenin var oldugu kanaati hasil oldugu durumlarda, verilecek hapiste kalma cezasinin ölçümleri, sadece azami dört yildan daha düsük olmayan hapis cezasi gerektirecek suçlardan olmasi halinde belirlenebilir."
Alinan kararin uygulanmasi asamasinda, olayla ilgili olarak, "sorusturmalari etkileyecek biçimdeki belirgin ve sorgulanabilir konumlarin" var olup olmadigi veya "arastirilan sahsin (sanigin) kaçmasina iliskin somut tehlike" var olup olmadigi veya "bu sahsin silah yada kisisel siddetini ortaya koyacagi baska araçlarin yardimiyla bundan siddet olaylari veya organize kriminallik suçlarindan olan sabikalari teskil eden, Anayasa düzenine karsi yönetilmis daha ciddi suçlar islemeye vs...." müsait olup olmayacagina hükmetmek yargicin kararina baglidir.
Temelde, yargicin, durumlarin akisini kanun hükümleri tarafindan uygulanmasi istenen bütün ortamlarin degerlendirilmesiyle uygulanacak olan cezanin hapiste bir tedbiri tutukluluk mu yoksa farkli bir hapiste tutma mahkumiyetle uygulanabilirligi üzerindeki ortamlari inceleyerek degerlendirilmesini yapmasi sarttir.
Ayni sekilde, bu uygulama ile ilgili olarak bilahare çikan hükümlerin dogrultusunda Italyan Ceza Yasasi uygulama prosedürünün 275. Madde, üçüncü fikrasinda "hapiste kontrol altinda tutulma tedbir cezasi sadece baska cezalarin ("extrema ratio" gibi) (son çare olarak basvurulacak yol) uygulanmasinin uyumlu olmayacagina karar verildigi zaman uygulanacaktir" uygulanacaktir diye söz edildigine bakilirsa Italyan Kanununun özellikle mafya kriminalligi söz konusu oldugu ortamlarda çok sert oldugu görülmektedir (Ceza Yasasinin 416-mükerrer maddesi), buna göre mafya kökenli suçlar söz konusu oldugunda yukarida içerigi bahsedilen 275. madde hükmü "416-mükerrer maddesinde öngörülen ve yukarida bahsedilen sartlarin degerlendirilmesiyle islenen suçlara yönelik agir suçluluk delillerinin bulunmasi halinde, dolayisiyla ayni madde içinde bahsedilen ortaklik (teskilat) faaliyetini kolaylastirmak amaciyla islenenler kabilinden ise, hapis cezasindan ibaret olmayan baska cezalari hakkettirecek sonuçlarin çikarildigi degisik delillerin toplanmis olma hali haricinde, hapiste ali konma tedbiri ceza uygulanacaktir" ilkesini savunmakta ve bunun kesinligini belirlemektedir.
3) Uluslararasi yasaya uyma açisindan olayla ilgili gözlemler getirilebilir.
Aslinda Avrupa Insan Haklari Konvansiyonunun 5. Maddesi, birinci fikrasi c) paragrafi hükmünde "asagida mahiyeti anlatilacak durumlarin mevcudiyeti haricinde ve yasal yoldan (......) bunu gerektiren durumlarin olmamasi halinde hiç kimsenin sahsi hürriyeti kisitlanamaz" diye bir ilke savunulmaktadir. Hapislilik cezasini gerektirecek suçlar için söyle bahsediyor : "Bir suçu islemis oldugunu destekleyecek nitelikte iyi tesis edilmis bir gerekçe mevcudiyeti halinde kendisinin tutuklanmis veya ilgili adli
makam huzuruna getirilmek üzere yakalanmis ise veya bu tedbirin uygulanmasindan sonra suçunu tekrarlamak veya kaçmasini önlemek için bu tedbirin gerekli olduguna inanildigi zaman".
Buna ragmen temelinden saglam gerekçelerle kendisinin hürriyetini kisitlanmasi gerekliligi ortaya sunuldugu zaman hürriyet kisitlayici cezanin uygulanabilecegi ve verilen bu gerekçelerin temelden iyi oturtulmus olup olmadiklarina karar vermek ulusal Mahkemelerin seçenegine baglidir.
Yukarida bahsedilen Avrupa Insan Haklari Konvansiyonunun 5. maddesi müteakip üçüncü ve dördüncü paragraflarinda asagida belirtilecek olan konumlar ele aliniyor :
"3. Isbu maddenin 1.c paragrafinda öngörülen sartlara uygun olarak göz altina alinmis veya tutuklanmis her bir kisi en kisa zaman içinde hakim veya adli islemleri uygulamaya ve karar vermeye kanun tarafindan yetkilendirilmis baska bir yargiç huzuruna getirilmeli ve kendisinin mantikli bir vade içinde yargilanmasi için veya davanin sürdügü müddet içinde serbest birakilmasi için talepte bulunma hakkina sahiptir. Tahliyesi, ilgilinin durusma esnasinda mahkeme huzuruna gelmesini temin edecek bazi garantiler altinda gerçeklestirilebilir.
4. Tutukluluk veya göz alti araciligiyla hürriyetinden kisitlanmis olan herkes hakkinda alinan hapis kararinin yasalligi hakkinda en kisa süre içinde karar verilmesi için mahkemeye basvurmaya ve tutukluluk halinin yasal olmamasi halinde hapisten tahliyesini talep etme hakkina sahiptir".
Bu durumda da, en azindan formalite icabi SRF teskilatina mensup olan kisilere karsi uygulanan davada yukarida bahsedilen norma riayet edilmistir.
Aslinda dava içerigi ve bölge için yetkili olan Türk yargici tutuklamanin yasal olduguna dair kararini bildirdi ve bunun akabinde saniklarin çogunun mahkemeye bahsedilene benzer bir basvuruda bulunmalariyla bizim bildigimiz sartlardaki bir karar verilmesini saglamis bulunuyorlar.
Dolayisiyla, saniklarin iyi birer sahsiyet olmalari konusu üzerinde durulmasiyla ve kendi aleyhlerinde baska davalarin kesinlikle bulunmamasi halinin degerlendirilmesiyle - suçlama elemanlarinin olayi üzerine durularak - bu kisiler hakkinda hapis gibi bir hürriyet kisitlayici tedbir cezasinin alinmasini hakketmediklerini (Sayin Cumhuriyet Savcisinin bizzat "agir deliller" bulunmadigi varsaydigi bir ortamin bulunmasi nedeniyle) ancak ayni yönteme basvurarak Mahkemenin almis oldugu kararin, toplanan delillerin saglam bir gerekçeye dayandigi ve böylelikle bireysel olarak bölünemeyecegi ve formalite olarak yasal olduguna hükmedilmesi gerekir.
4) Tutukluluk durumu üzerinden geçen - süphesiz çok uzun- zamanla ilgili olarak da, mahkemenin vermis oldugu karardan da bazi sonuçlarin çikarilabilecegi görülmektedir.
Aslinda, uluslararasi nizamname (Avrupa Insan Haklari Konvansiyonu 5. Maddesi, üçüncü fikrasi ve 6. Maddesi, birinci fikrasi hükümlerince) tutuklanmis olan her bir kisinin mantikli bir süre içinde yargilanmasindan veya dava süresince serbest birakilmasini" öngörmektedir. Maddi olarak uluslararasi yasa sadece hapis olgusunun "mantikli" olmasini belirtmektedir. Ancak bu mantik kavramini açiklamis degildir.
Aslinda "mantikli sürenin" hangisi olacagi üzerindeki karari sadece bireysel ulusal yasalar tarafindan tesis edilebilir.
Italyan kanun nizamnamesinde örnegin, ceza uygulama yasasi 303. madde hükmünde içerik oldugu gibi mafya içerikli bir ortakliga yönelik suçla ilgili olmasi ve ön sorusturmalarin yapildigi dava asamasindan itibaren geçerli olmak üzere, uygulanacak azami hapis cezasinin bir yil olabilecegini belirtmektedir.
Dolayisiyla eger Türk kanununu uygulama otoriteleri hapiste tutmakla saglanan tedbiri cezanin daha büyük olma sarti üzerinde duruyorsa, buna riayet edilmesi gerekiyor.
Eger buna mukabil herhangi bir süre öngörülmediyse Avrupa Insan Haklari Mahkemesine basvurularak verilen hapis cezasinin "mantikli olmadigi" ihbarinda bulunmak mümkündür.
5 numarali soru
Soruya verilen cevap muhakkak olumludur.
Aslinda Avrupa Insan Haklari Konvansiyonunun (Türkiye'de tadil edilen) 8. Maddesi konuyla ilgili olarak özellikle asagidakileri belirlemektedir :
"Insanin özel hayati ve aile hayatiyla ilgili hak :
1. Her bir kisinin, kisisel ve aile hayatina konutuna ve iliskilerine saygi gösterilmesini isteme hakki vardir.
2. Böylesi bir kisitlamanin kanun tarafindan öngörülen bir sart olma durumu ve demokratik toplumlarda, ulusal güvenligi, kamu güvenligini, ülkenin ekonomik durumunun, milli savunmanin ve suçlarin önlenmesi, saglik veya maneviyati koruyucu veya baskalarinin haklarini ve hürriyetini koruma amaciyla alinmis bir tedbir olmasi durumu haricinde bir kamu kurulusu makamindan böylesi bir hak kisitlanamaz.
Ve her seyin bu sekilde yorumlanmasina ragmen bir insanin hayatina getirilecek kisitlamalar arasinda yer alan telefon dinleme müdahalesi de sadece "kanun tarafindan emredildigi" ortamlarla ilgili olmasi halinde yasaldir. Ve bir telefon dinleme müdahalesi üzerindeki disiplin hukuki bir medeniyet prensibi olmakla, kanun tarafindan belirlenen ve isleme özgül uygulanabilir parametrelere uyulma sarti vardir.
Aslinda 4422/1999 sayili kanunun 2. maddesi ("iletisimlerin dinlenmesi ve kaydedilmesi" hususu) bu müdahaleleri yapabilme dogrultusunda belirli bir dizi sinirlandirmalar ön görülmektedir.
Italya'da, yapilan bir müdahalenin gereksizligine karar verildiyse konusmalar veya iletisimlere müdahale etme eylemlerini disipline eden normlara karsi (ceza yasasini uygulama hükmünün 266-271. Maddelerine) karsi ihlal sayilmaktadir.
Özellikle, Ceza Yasasinin uygulama prosedürü 271. madde içerigi ("kullanma yasaklari") asagidaki konulari belirlemektedir : "
1. Kanun tarafindan kabul edilen durumlarin haricinde bulunmasi veya takip edilecek durumun bu yasanin 267 ve 268. maddeleri bir ile üçüncü fikralari öngörülen söz konusu olmadigi durumlarda yapilan dinleme müdahalelerinin sonuçlari alinmis olsa da bunlar kullanilamaz.
2. Bu ayni kisilerin olaylarla ilgili itiraflarda bulunarak konuyu açmis olduklari veya baska bir yöntem araciligiyla açiklamis olmalari durumu haricinde dinlenecek konularin bagli olduklari bakanliklari tarafindan olusturulan daireden veya mesleki nedenlerle 200. madde birinci fikrasi içinde kimligi belirlenen kisilere mahsus konusmalar veya iletisimlerle ilgili müdahaleler kullanilamaz.
3. Davanin her derecesinde ve durumunda yargiç, suç aleti olusturulmasi hali disinda bir ve ikinci fikralarinda yapilmasi öngörülen müdahalelerle ilgili hazirlanan dokümanlarin imha edilmesini emreder.
Türk kanunlarina gelince, 4422/1999 sayili kanunun ikinci maddesi tarafindan özellikle belirlenen icra prosedürü ve limitlerine saygi duyulup duyulmadigi degerlendirildikten sonra, müdahale edilen her ferdi iletisimin ele alinarak degerlendirilmesinin yapilmasi sart görülmektedir.
Böylesi bir operasyon tamamlandiktan sonra bunlarin arasindan hangi konusmalara, 4422/1999 sayili kanunun yürürlüge girmesinden sonra müdahale edildigi üzerine özel bir tefrik ve degerlendirilmenin yapilmasi sarttir. Türk kanunlari tarafindan daha önceden de telefon konusmalarina müdahalelere müsaade etmedigi veya kanun tarafindan yürürlüge giren prosedürü ihlal durumunda "davaya yönelik cezalar" (iptal, kullanilamama, vs.) öngörmedigi durumlarin haricinde, ki bunlar baska bir yönteme tabi tutulacaktir, yukarida bahsedilen yasanin yürürlüge girmesinden önce yapilmis olan veya bu yasa hükümlerine aykiri düsen bir yöntemle alinmis olan bütün müdahaleler iptal edilecek ve delil olarak kullanilamaz durumda kabul edilecektir.
Ayrica, yukarida bahsedilen 4422/1999 sayili yasanin 18. maddesinin konuyla özellikle ilgili olarak "isbu yasa, ilan edildigi tarihten itibaren yürürlüge girmektedir" (bu hususta tercümesinin iletildigi gibi) bildirisiyle karsilikli bir uygulama olanaginin hariç tutulmasi gerekiyormus gibi görülmektedir.
6 numarali soru
Fiziksel veya manevi iskence araciligiyla elde edilen itiraflarin hiçbir geçerliligi yoktur. Hukuki bakis açisindan bunlar kesinlikle gayri vakidir, ayrica siddetle temin edilen itiraflar durumunda, bu sekilde itirafi alan polis memurunun da cezai sorumlulugunu da sart kosmaktadir.
Italyan kanun nizamnamesinde böylesi bir prensip Cumhuriyet Anayasasinda birinci yeri isgal etmis olup bunun 13. maddesinin dördüncü fikrasinda metin olarak "hürriyeti kisitlanan sahislar üzerine uygulanan her türlü maddi ve manevi siddet cezalandirilir"
sekliyle belirtilmistir.
Sorgulamanin dogrultusundaki genel kurallar ise Italyan Ceza uygulama hükmünün 64. Maddesinde belirtilmis olup özellikle asagidaki konulara açiklik getirmektedir :
"Hapiste tutuklu olarak tedbir altinda bulunmasi veya baska bir davadan tutuklanmis bulunsa dahil, sorgulanmaya tabi tutulan bir kisi, kendisinin kaçma veya siddet tehlikesini önlemek açisindan hapis konumunun gerekli oldugu durumlarin haricinde sorgulamasina serbest olarak gelecektir.
Sorgulanan kisinin onayi olsa bile kendiliginden teshis ve belirtme serbestligi üzerine etki yapmaya müsait teknikler veya metotlarin kullanilmasi veya olaylari hatirlama ve degerlendirme kapasitesini bozacak nitelikteki müdahaleler yapilamaz ve böylesi araçlar kullanilamaz.
Sorgulamaya baslanmadan önce, sorgulanacak olan kisiye ilgili yasanin 66. maddesi birinci fikrasinin öngördügü durumlarin haricinde cevap vermeme hakkina sahip oldugu ve cevap vermemis olmasi halinde de davanin kendi akisini sürdürecegini hatirlatilmasi gerekir".
Avrupa Insan Haklari Konvansiyonunun Türkiye'de de tadil edilmis olan üçüncü maddesinde yer alan uluslararasi nizamnameye gelince kendi metni içinde "hiç kimse iskence ve insanlik disi veya haysiyet düsürücü islemlere ve aci uygulamasina tabi tutulamaz" diye özellikle bahsedilmektedir.
Bunun bir sonucu olarak böylesi bir itirafin "kesinlikle serbest istek bazinda alinmis" olmasi gerekçesiyle siddetle alinan bir ifadenin geçerli olmayacagi konusunu isleyen profesör Kayihan Içel tarafindan ifade edilmis metin hatirlanmalidir (son sayfaya bakiniz).
Diger taraftan saniklardan alinan ifadelerin ve itiraflarin bütünlügüyle yeniden gözden geçirildigi hususunun alti çizilmelidir. Ayni sekilde hukuki bakis açisindan alinan ifadenin genelde yargiç kuskusunun göz önünde bulundurulmasi nedeniyle böylesi durumlar için belirli bir açiklama gerektirmez. Ancak her halükarda bu husus üzerinde dikkatli bir degerlendirme sarttir.
Maddi olarak saniklarin iskenceye maruz kaldigini ispat etme zorluguyla ilgili oldugundan gerçek problemin hukuki degil pratik oldugu görülmektedir.
Aslinda, iskence yapildigi iddiasinin kaniti kolay degildir. En azindan Italya'da tutuklulara maddi veya manevi siddet kullandigini her zaman için zorunlu olarak inkar eden polis mensuplarina ait ifadelere genis sekilde inandiriciliga yönelik bir tutum mevcuttur.
7 numarali soru
Soru iki farkli soru üzerine tesis edilmistir :
1) Ilk asamada gizli bir tele kamerayla alinmis olan itiraflarin kanit degeri olup olmadigi soruluyor.
Azami çizgide, sorgulama için Türk ulusal kanunlari tarafindan öngörülen kurallara zorunlu olarak sadik kalindiginin belirlenmesi sartiyla bu soruya verilecek cevap olumludur. Maddi olarak tutuklu iskenceye veya baska bir baski sekillerine maruz birakilmamali ve bu asamadan itibaren kendi savunma avukati tarafindan korunmalidir.
Aslinda belirli bir bakis açisindan televizyon seklinde sorgulamanin kaydedilmesi ileride iddia edilebilir tutukluya karsi uygulanmis olan maddi veya manevi siddetin olup olmadigini ispat etme açisindan ise yarayabilir.
Italya'da, örnegin Roma Üniversitesinde genç bir ögrenci kizin cinayetiyle ilgili olan meshur bir davada esas tanigin sorgulanmasi gizli olarak kaydedildi.
Bu sorgulamanin incelenmesi esnasinda kendisine kesin olarak manevi baski uygulandigi saptanabildi ve bunun bir sonucu olarak savunma makami vermis oldugu ifadeleri geri çekebilmeyi (iptal ettirmeyi) basardi.
2) Ikinci soru, böylesi kayitlarin basina aktarilmasinin bir suç teskil edip etmeyecegi hususundadir.
Italyan kanunuyla ilgili olarak, böylesi bir davranisin en azindan arastirma/sorusturma asamasinda bir suç teskil edecegine süpheniz olmasin. Özellikle Italyan Ceza Uygulama Kanunu 684. Maddesi ve Italyan Ceza Davalari Yasasi 114. Ve 115. Maddelerine göre aleyhinde sorusturma islemlerinin uygulandigi sahsin mahremiyetine ve onuruna yönelik olarak belgelerin ve resimlerin basina aktarilmasi ve yayinlanma yasagini islemektedir.
Roma, 24 Temmuz 2000
(Avukat Titta Mazzuca)