Prof. Renzo Orlandi

 

Ferrara Üniversitesi- Hukuk Fakültesi

Ceza Usul Hukuku Profesörü

Adnan Oktar davasi ile ilgili mütalaa

Adnan Oktar'in müdafiileri tarafindan Istanbul Devlet Güvenlik 1 No.lu Mahkemesinde görülen 2000/ 18 esas sayili dava ilgili olarak bilimsel görüs ve yorumlarimiz talep edilmistir. Dikkatinize sunulan görüs ve yorumlar, Türk adli merciilerinin sorusturma  sistemlerinin, kendisi ile büyük benzerlik göstermekte olan  Italyan ceza hukuku sisteminde yürürlükte bulunan ceza ve ceza usul hukuku normlari  ile karsilastirilmalari sonucu  ve her iki ülkenin de imzalamis oldugu Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi  ilkeleri çerçevesinde ele alinmislardir.

Öncelikle, bu teorik çalismanin savunmanin temin ettigi veriler üzerine insa edilmis oldugunu belirtmeliyim. Çalismadan çikan sonuçlarin dogrulugu, temin edilen bu verilerin gerçekliginin yargilama sirasinda ispatlanmasi ile  ortaya çikacaktir.

 

1. Ceza Kanunu 416 bis maddesi'nin 1999 tarih ve 4422 sayili Türk Kanunu ile karsilastirilmasi.  Ne bis in idem.

13 Eylül 1982 tarihinde yürürlüge giren ve 1992'ye kadar birçok degisikliklere ugrayan  646 sayili yasanin 416-bis. maddesinin 3.fikrasi “Örgüt üyesi kisilerin örgütsel yapi içerisinde yildirma gücü, buyrugu altina alma ve “omerta=  gizli isbirligi (suskunluk)”  kuralini kullanarak dogrudan yada dolayli olarak her ne sekilde olursa olsun ekonomik faaliyetlerin idaresini ele geçirmek, imtiyaz, ihale, yetki ve kamu hizmetlerinin ifasinda nüfuz elde etmek suretiyle kendisi yada baskalari için haksiz çikar ve kazanç elde etmek, seçimlerde özgür bir sekilde oy kullanma hakkini engellemek yada kendisi yada bir baskasi için oy elde etmek amaciyla suç islemesi durumunda örgütü “mafya” tipi suç örgütü olarak tanimlamaktadir.

 

Mafya tipi  örgüte katilanlar 3 yildan  6 yila, örgütü kurup sevk ve idare edenler ise 4 yildan 9 yila kadar hapis ile cezalandirilmaktadir .

 

Bu suç tipinin temel özellikleri su sekilde özetlenebilir:

 

a) Örgüt yapisi

 

b) Yildirma gücü ve bunun neden oldugu buyrugu altina alma

 

c) Suç isleme programi asagidaki sekilde ortaya çikmaktadir:

ekonomik faaliyetlerin kontrolü, (haksiz çikar saglamak için dogrudan yada dolayli olarak her ne sekilde olursa olsun ekonomik faaliyetlerin idaresini ele geçirmek),

politik olarak, (seçimlerde özgür bir sekilde oy kullanma hakkini engellemek yada kendisi yada bir baskasi için oy elde etmek) veya,

idari olarak, (imtiyaz, ihale, yetki ve kamu hizmetlerinin ifasinda nüfuz elde etmek)

d)Özel Kast (spesific intent)

 

Yukarida açiklanan özellikler arasinda en karakteristik ve en problematik olanlarin ikinci ve üçüncü özelikler oldugu hemen ortaya çikmaktadir.

 

Gerçekten de  basit suç örgütlerinde (Italyan Ceza Kanunu'nun 416.ve benzer sekilde Türk Ceza Kanunu'nun.313.maddeleri)  birden fazla suç islemek için sabit bir örgüt yapisi bulunmalidir.  Genellikle hiyerarsik olan örgütsel yapinin olmadigi durumlarda,  örgütsel suç degil, suç ortakligi hali gerçeklesmektedir. Buna paralel olarak, özel kast, gerek suç örgütlerinde gerekse mafya tipi suç örgütlerinde söz konusudur; her iki durumda da suç örgütüne üye olanlar,(kurup, sevk ve idare edenler ) örgüt tarafindan hedeflenen amaçlara ulasmayi istemelidirler (basit suç örgütlerinde suç islemek için, mafya tipi suç örgütlerinde ise siddet ve yildirma gücünü kullanarak genellikle ekonomik, idari, yada politik faaliyetlerin kontrolünü elde etmek için).

 

Ancak mafya tipi örgütlenme suçunun gerçek özellikleri, yildirma metodu ve örgütün ulasmayi istedigi amaçlaridir.

 

Bu iki özellikten ilki, örgütün kendi yapisi disindaki kisiler üzerinde olusturdugu yildirma gücü yada örgütün yapisindan kaynaklanan psikolojik yaptirim gücü ve örgütün kendi yapisi disindakileri belli bir sekilde davranmaya mecbur birakan buyrugu altina alma ve omerta suskunluk kuralini kullanmasidir. Örgüt,  yildirici  teknik ve araçlari kullanarak baska suçlar islemek yada  özel ekonomik yada politik-idari faaliyetlerin kontrolünü ele geçirmek ve muhafaza etmek için gerekli uygun sartlari yaratarak, genel olarak kamu düzeni açisindan oldugu kadar ekonomik düzen içinde tehlikeli bir durum yaratmaktadir. Bu konudaki  görüsleri içtihatta bulmak mümkündür (örnegin Yargitayin 6 Aralik 1994 tarihli karari ,Imerti, Yargitay Kararlari Dergisi,1996, sayfa 3627; 4 Mart 1992, La Vaccara Itl.Hukuku, 1993, II, 198; 15 Subat 1989, Angiollieri, Yargitay Kararlari Dergisi, 1990, sayfa 600; 14 Ocak 1987, Fiandaca, Italyan Içtihadi Dergisi, 1988, II, 451)  ve doktrinel olarakta “ De Vero, “örgütsel suçlar”, Milano, Giuffre 1998 ve digerlerinde kolayca bulabilirsiniz.

Sonuç olarak,  örgütün yapisindan kaynaklanan ve örgüt tarafindan amaçlarina ulasmak için kullanilan ve Ceza Kanunun 416-bis maddesinde tanimlanan fiili gerçeklestirmek için kullandigi yildirma gücü, belirleyici etkendir. Örgütün gerçeklestirdigi bazi amaçlarin, kendi içlerinde, her hangi bir suç olusturmadigi düsünülse bile (Kamu islerinin gerçeklestirilmesi, ihale kazanilmasi, ekonomik faaliyetlerde bulunulmasi gibi) örgüt tarafindan icra edilen bu faaliyetleri elde etme yöntemleri olarak yildirma, buyrugu altina alma ve omerta suskunluk kuralinin kullanilmasi, örgütü gayri mesru kilmaktadir. Bu sebepten,  mafya tipi örgütlenme suçundan mahkumiyet için, herhangi bir siddet yada yildirma hareketinde bulunulmus olmasi gerekli degildir, zira suç örgütünün sahip bulundugu kriminal söhret, karsisinda bulundugu taraflarca,  kendisine karsi gelindiginde örgütün  siddet ve gayri mesru yollari kullanarak yaptirim ve zorlama gücü bulundugu seklinde algilanmaktadir. Bir baska deyisle failin uyguladigi yöntem, bu çesit suçta oldugu kadar hiçbir suçta, böyle bir suçun islenip islenmedigini tespit konusunda belirleyicilige sahip degildir.

Böyle bir yöntemin uygulanmadigi durumlarda, örgütün sadece suç islemek için kurulmus olmasi ispatlanabildiginde suç islemek için örgütlenme suçu olusur.

 

1. Incelenmekte olan davada, (Oktar davasi) mafya tipi suç örgütlenmesinin tipik yildirma metodunu ispatlayan delil bulunmamaktadir.(Sanirim bu metod, 1999 da yürürlüge giren  4422 sayili Türk Kanununca da aranmaktadir.) Iddia makaminin tezlarinde B.AV. 'in sadece hiyerarsik yapida bir örgüt oldugu  ortaya çikmakta, buna karsilik örgüt tarafindan kullanilan ve suçun islenmis olmasi için gerekli olan yildirma gücü kullanildigina dair unsurlar bulunmamaktadir. Ayrica örgütün ekonomik, politik yada idari sahada herhangi bir  çikar yada menfaat elde etmek amacini elde etmek için faaliyette bulunduguna iliskin bir izlenim de bulunmamaktadir. Baska bir deyisle, B.A.V. , herhangi bir menfaat amaci gütmeyen,  sosyal ve dini bir takim degerleri Türk toplumu içinde yaymaya çalisan basit bir örgüttür. Bu konuda davada sözü edilen iddialarda da örgüt üyelerinin örgüt sayesinde, herhangi bir haksiz çikar elde ettiklerini gösteren herhangi bir delil bulunmamaktadir. Tam tersi, bu kisiler  bütün zamanlarini tamamiyla örgütün yapisal  amaçlarina hizmet için vakfetmislerdir. Her halükarda bir kazanç elde edilmis olsa dahi, bu durum-italyan hukuk sistemine göre-416-bis maddesinde tanimlanan suçun olusturdugunu kabul etmek için yeterli olmamaktadir.

 

2. Ceza kanunlarinin geçmise yönelik olarak uygulanamamasi ve ne bis in idem

 

Sorunun bir diger yönü ise, 4422 sayili yasanin daha 1.8. 1999 tarihinde yürürlüge girmis olmasi ve suçlamada belirtilen fiillerin bu tarihten evvel islenmis olmalari sebebiyle Italyan ceza sistemi açisindan, 4422 sayili yasanin, iddia makaminin belirttigi ve bu tarihten evvelki tarihlere ait olan eylemler için kesinlikle uygulanamayacagidir. Her seyden önce Italyan Ceza Kanunu ve Italyan Anayasasi' nin 25. Maddesi 2. Fikrasi ceza yasalarinin geçmise yönelik olarak uygulanamayacagi prensibini kabul etmislerdir. (nullum crimen, nulla poena sine previa lege penali scripta)

 

Buradan hareketle, cezai kanun koyucusu kogusturulan suç ne kadar agir ve tehlikeli olursa olsun kanunlarin geçmise yönelik olarak uygulanmasini yasaklamaktadir: Anayasanin sözü edilen 25.maddesinin 2.fikrasi da bu yasaga herhangi bir istisna getirmemektedir.

 

Ceza kanunumuzun 2.maddesi de ceza kanunlarinin geçmise yönelik olarak uygulanmasini yasaklamakta ve hakimin kanunun yürürlüge girmesinden evvel suç islemis kimseyi cezalandirmasini engellemektedir. Ceza kanunlarinin geçmise yönelik olarak uygulanmasi sadece suçlunun lehine ise uygulanabilir ve bu sebepten 1999 yilinda örgütlü suçlarla ilgili olarak yürürlükteki norma göre (Türk Ceza Kanunun 313.maddesi) daha agir olan yeni kanunun, bu tarihten evvel islenmis suçlara uygulanmasi Italyan sistemine göre  imkansiz bulunmaktadir.

 

Ceza normlarinin geçmise yönelik olarak uygulanmasi yasagi, Avrupa Insan Haklari Sözlesmesinde (madde 7)  ve Uluslararasi Medeni ve Siyasi Haklar Sözlesmesinde de bulunmaktadir (madde 15).  Bu maddelerde bu yasagi kaldiran istisnalar, insanlik aleyhine islenen suçlarda olabilecegi gibi  uluslar arasi kamuoyunu rencide eden sadece  çok ciddi ve tehlikeli olaylarda kogusturma yapabilmek için muhafaza edilmislerdir. Oysa Oktar davasi, hiçbir sekilde bu istisnai haller arasina sokulamaz.

 

Sonuç olarak, incelenmekte olan bu davada, eger saniklar Italyan ceza sistemine göre yargilaniyor olsalardi ve eger tabii ki suçun unsurlarinin gerçeklestigi ispatlanabilseydi, bütünüyle 416. maddede tanimlanan suçtan  yani suç islemek için örgüt olusturmak fiilinden sorumlu tutulurlardi.

 

Degerlendirilmesi gereken bir baska nokta da, geçmis yargilamalar hususundadir. Savunma,  yargilananlardan çogunun, bu arada Adnan Oktar'in da  geçmiste aleyhlerinde yine ayni konuda bir çok dava açilmis oldugunu belirtmektedir. Bu açidan bakildiginda da Italyan yargi sistemi geçmiste yargilanmis  ve kesin karar çikmis ayni sahislar hakkinda ayni suçlama ile dava açilabilmesini ve yürütülmesini engellemektedir.(Italyan Ceza Usul Kanununun 649. maddesi). Vatandaslik haklarinin korunmasi açisindan, her ne kadar konu, derece ve diger sartlar degisik olsa da, bu durumda olay “ayni” olarak degerlendirilir. Bu demektir ki; ne bis in idem ilkesinin korumasi, kesin karar çiktiktan  sonra artik sona ermis olan yargilamada mahkemece tespit edilememis diger agirlastirici sartlarin yada davaya konu olan suçu baska bir suça geçiren unsurlarin ortaya çikmasi durumunda da islemektedir. Ayni sekilde, kesinlesmis olan bir davada verilen  kararin yanlisligi ortaya çikmasi halinde de ikinci bir yargilamaya gidilemez. Bu nevi örgütsel suçlarin bir devamlilik içinde islendigi dogrudur, ancak suçlu, dava bitip karar kesinlestikten sonra ortaya çikan olaylardan dolayi cezalandirilamaz. Süphesiz ki, kanunun yürürlüge girmesinden sonra islenen bir suç-Italyan Hukuk Sistemine göre yeni bir yargiya konu olabilir. (Itiraz Mahkemesi 1. Dairesi, 10 Mayis 1993, Algranati davasi, CED, RV.195768). Bu davada mahkeme, suçun devamliliginin,  (kesin karar olmasa da)verilen mahkumiyet yada beraat karari(kesin beraat karari olsada) ile birlikte kesintiye ugramis bulundugunu,  sadece bu kararlardan sonra meydana gelen olaylarin dava konusu yapilabilecegi yargisina varmistir.(Itiraz Mahkemesi 2.Daire, 14 Mart 1997, Maranto ivi,RV:208752).Daha evvel herhangi bir örgütsel suçtan dolayi hakkinda karar çikmis taraf, “varolan suçlamadaki suçun  farkli nitelikteki  yapisal ve tamamlayici unsurlari, yasa koyucu tarafindan belirlenmis soyut suç olayiyla ilgili olarak, yarginin amaçlari için potansiyel müspet suç belirtisi olarak degerlendirilebilir. (Metin olarak böyledir, 1.Daire. 10 Mayis, 1993, Algranati,CED Itiraz Mah.RV.195765)

 

3.Benzer sorusturma araçlarini düzenleyen herhangi bir kanun olmaksizin yapilan telefon dinlemeleri

 

B.A.V mensuplari hakkinda yapilan sorusturmalar  çerçevesinde, yillar boyu Türkiye'de bu sorusturma aracini düzenleyen herhangi bir kanun olmamasina ragmen telefon dinlemeleri yapilmistir. Bu açidan, bu sekilde elde edilen delillerin ceza davalarinda kullanilabilmesi  ciddi süphelerin dogmasina neden olmaktadir. Her seyden önce, Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi, kisisel haberlesme gizliliginin sinirlandirilabilmesi için gerekli garantileri ortaya koymaktadir. Madde 8 söyledir: “Her insan kendi özel ve aile hayatina, konutuna ve haberlesmesine saygi gösterilmesi hakkina sahiptir. Bu haklarin kullanilmasina her hangi bir kamu makaminin müdahalesi, demokratik bir toplumda milli güvenlik için gerekli bir tedbir olarak gerçeklestirilebilir ve eger bu müdahale kanun tarafindan öngörülmemis ise söz konusu olamaz”. Bu anlamda Italyan Anayasasi da kanun ve yargi olarak bazi sinirlamalari ihtiva etmektedir. Söyle ki; haberlesme hakkinin gizliligini bu müdahalenin sinir ve sartlarini çizen bir kanun  sinirlayabilir ya da sadece yargi makamlari bu hakka müdahalede bulunabilirler. Anayasanin 15.maddesi bu konuyu söyle düzenlemistir: “Muhebarat ve diger her türlü  haberlesme özgürlügü ve bu hakkin gizliligi ihlal edilemez. Bunlarin sinirlandirilmasi sadece yargi makamlari tarafindan ve Kanun tarafindan öngörülen teminatlar dahilinde  gerçeklestirilebilinir. Italyan Hukuk Sistemi'nde Cumhuriyet Savcisi da yargi makami olarak  görülmesine ragmen , usul kanunu, haberlesmenin tespit edilmesinin  sadece  Hakim karari alinarak yapilabilecegini öngörmektedir.

 

CMUK-266-271 sayili maddeler, telefon ve telematik haberlesmesi dinleme ve tespiti konusunda ayrintili bir düzenleme getirmektedirler: bu tespit ve dinlemeler sadece suç islendigine dair kuvvetli belirtiler olmasi durumunda ve diger sorusturma yöntemlerinin sorusturmanin takibi açisindan uygun olmamasi durumunda  gerçeklestirilebilirler. Dinleme ve tespit- sadece belirtilen belirli agirlikta olan suçlar için kabul edilmistir.- hakim tarafindan ve yukarida belirtilen sartlarin var olduguna iliskin gerekçeli bir karar ile yapilabilir. Bu tespit ve dinlemelerin azami süresi 15 gün olup, yetki bu sürenin asimi halinde yenilenmelidir.

 

268-269. maddeler, dinleme ve tespit görevini maddi olarak gerçeklestirecek adli polisin yetkilerinden, dinleme sonuçlandiginda gerçeklestirilen kayitlarin zapta geçirilmesine kadar bu tespit ve dinlemelerin icrasi esnasinda uyulacak  bir seri yöntemleri siki bir sekilde belirlemektedir(modus procedenti). Her halükarda dinleme ve tespitler iddia makami, savunma ve olasi diger taraflarin (medeni sorumlu) tartismasi sonucunda hakimin karari ile gerçeklestirilmektedir. Bu kaidelerden her hangi birine riayet edilmemesi durumu, anayasa tarafindan garanti edilmis temel kisilik haklarinin ihlal edildigi gerekçesiyle  kanun tarafindan çok sert bir sekilde cezalandirilmaktadir. Ayrica kanun, hukuka aykiri olarak yapilan dinleme ve tespitlerin kullanilamayacagini ve herhangi bir suç unsuru olusturdugu haller disinda hemen imhasini öngörmektedir.(ICUK. madde227)

 

Organize suç konusunda,  adli mercileri bu etkin delil arama aracindan  daha etkin bir sekilde faydalandirmak için,  haberlesmenin dinleme ve tespiti  konusunda  karar alinmasini gerektirecek sebepler oldukça zayif tutulmuslardir. Gerçekten de kuvvetli degil, yeterli sebeplerin mevcudiyeti ve bu tespitlerin sorusturmanin takibi için uygulanacak tek yöntem olmalari degil,  gereklilikleri  esas alinmislardir; gerekli yetki de islemlerin baslamasindan itibaren 15 gün degil 40 gün için alinmaktadir.

 

Ancak bu durum, Italyan yargi sistemi için (ayni zamanda Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi'ne tabi diger sistemler için de anlamina gelmektedir) bu tespit ve dinlemenin yapilabilmesini düzenleyen bir kanunun var olmasinin, bu tespit ve dinlemenin yapilmasinin gerekliligi seklinde yorumlanmasina sebep olamaz. Çünkü bu sekilde elde edilen veriler kullanilamaz. Yargisal garanti gerçekten de tek basina yeterli degildir, kanun tarafindan tanimlanan unsurlar olmamasi durumunda, suiistimallerin olmasi yada  kisilerin özel hayatlarina keyfi müdahale edilmesi riski olmaya devam edecektir. Buna benzer bir görüs Avrupa Insan Haklari Mahkemesi'nde dile getirilmistir. Buna göre, haberlesmenin dinlenmesi yada baska bir sekilde tespiti bu konuda oldukça kesin ve çok detayli kanunlarla yapilabilir. Burada kesinlik ve detay, esastir (24 Nisan 1990 karari, Huvig Davasi 32 Fransa ve  24 Nisan 1990 karari, Kruslin davasi Fransa 33).

 

Bu durumda ayni kriterler Oktar davasi için de geçerlidir Bu davada her hangi bir kanuni düzenleme ve bu hassas sorusturma aracinin nasil yapilacagini belirleyen bir düzenleme olmaksizin yillarca telefonlar dinlenmistir, öyle ki; bu uygulamaya karar verenleri tespite dahi imkan kalmamistir. Ayni zamanda  bu sekilde macerali bir tarzda yapilan dinleme sonucu elde edilen delillerin sagligindan emin olmak da imkansizdir.( Hakime sunulan ses bantlarinda her hangi  tahrifat yapilmadigindan  nasil emin olacagiz ? ).Sonuç olarak bu durumda, Savunmaya bu çesit bir delilin karsisinda bir teyit ve güvence isteme hakki taninmamaktadir.

 

Oktar davasinda ortaya konulan hukuki norm bosluklari ve bununla kaçinilmaz sekilde baglantili olan suiistimal tehlikesi karsisinda, bu tespit ve dinlemelerin kullanilamaz olduklarinin kabulü gerekmektedir. Italya'da olsa bu sekilde elde edilmis tespit ve dinlemeler hüküm açisindan  oldugu kadar bir koruma tedbiri uygulamasina gitmek için kullanilamazlar.

 

4. Siddet yöntemleri kullanilarak yapilan aramalar. Detayli bir sekilde dökümleri yapilmadan gerçeklestirilen el koymalar

 

Adnan Oktar savunmasina eklenen detayli belgelerden, 98 kisinin gözaltina alindigi gece, polisin siddet yöntemleri kullanarak arama yaptigi, bir çok meskenin giris kapisini kirdigi, bir meskende bulunan bir çok köpegi öldürdügü ve ev sahiplerini siddet kullanarak yere yatirdigi gerçegi ortaya çikmaktadir.

Bundan baska Savunma, yetkililerin el konulan esyanin detayli ve kesin bir listesini yapmadigindan, daha sonra bu evraklara  kendilerine ait olmayan ve el koyma envanterinde bulunmayan  bazi dokümanlarin, daha dogrusu bilgisayar floppy-disklerinin ilave edilecegi korku ve süphesiyle yakinmaktadir.

Arama sekli ve bu arama gerçeklestirilirken kullanilan siddet göz önüne alindiginda,  bu davranisin failleri  hakkinda kesinlikle bir disiplin müeyyidesi   hatta ceza  yaptirimina gidilmelidir -bu Italya için de geçerlidir- Bir kez daha  özel hayata ve aile hayatina iliskin Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi'nin 8. Maddesinde belirtilen haklar gündeme gelmektedir. Bu noktada Avrupa Insan Haklari Mahkemesi'nin özellikle  ev aramalari konusunda, ilgilinin-yada kendisi aranan sahsin- bu sahis saniktan baska biri de olabilir- yapilan aramanin mesrulugunu etkin bir sekilde kontrol etme hakkinin teminat altina alinmasi gerekliligini kabul eden kararini hatirlamak gerekir. Her halükarda aramalar konusunda,  kanunun yada ilgili uygulamanin her hangi bir suiistimale karsi sundugu teminat ve garantilerden yoksun  olarak gerçeklestirilen arama faaliyetinin, Sözlesme normlarina aykiriligi süphe götürmez bir gerçektir.(AIHM 25 Subat 1993 Crémeux davasi karari, Fransa-39-40;25 Subat 1993 Funke Davasi,Fransa-56-57;16 Aralik 1997 Camenzind davasi Isviçre-53-57)

 

Bununla birlikte, aramalardaki aykirilik ve gayri mesrulugun dava sürecinde nasil bir netice doguracagini kita sistemlerinde bulunan zehirli agacin meyvesi denen doktrinden ötürü tahmin etmek hiç de kolay degildir. Hukuka aykiri aramalar sonucunda ele geçebilecek esyanin akibeti konusu kanunen Mahkemece belirlenecek bir konu olarak kalmaktadir.  Gerçekten son italyan içtihadinda bu görüsü tamamen tersine çeviren kararlara rastlanmaktadir: Italyan Temyiz Mahkemesi'nin Genel Kurulu tarafindan 1996 yilinda verilen bir kararda (Sala Davasi),  arama ve el koyma arasindaki hukuki baga isaret edilmis ve birincisinin  hukuka aykiriliginin ikincisini de lekelediginden bahsedilmistir. Ancak yine bu karar neticesinde, Yüksek mahkeme aramalarda bulunan esyanin,  gecikmesinde sakinca olan hallerde el koyma sartlarinin  mevcut oldugu her durumda yargi makami ve adli polis tarafindan alinabilecegini beyan etmistir. Baska bir deyis ile sorusturma operasyonunun basarisi, aramanin hukuka aykiriligini giderebilecektir.

 

El konulan esya hakkinda tutanak tutulmamis olmasi veya yetersiz olarak tutulmasi ya da esyalarin uygun sekilde tanimlanmamis olmasi, en azindan Italyan hukukunda da neticeleri yukarida açiklanan   arama ile  el koyma arasindaki  iliski ile ilgili olarak pek farkli olmasa da, durum biraz daha farklidir. Savunma tarafindan bu konuda belirtilen aramanin kesin sonuçlarinin ne oldugunun bilinmesine imkan vermeyen eksiklikler,  tutanaklari tutanlar açisindan bir takim disiplin sorusturmalarina neden olmalidir. Ancak bu durum kolaylikla olmasa da el  konulan esyanin kullanilamamasina, ayni sekilde el koyma tutanaginin yokluguna neden olabilir. En azindan Italyan Yargi sisteminde, tutanak ancak, Ceza Usul Kanunu'nun 142.maddesine göre müdahaleyi yapan kisilerin kimligi konusunda bir kusku var ise yada tutanagi tutan kisinin zabtin altinda imzasi yok ise, yok hükmündedir. Incelenen islemde bunun disinda ortaya çikan bir takim eksiklikler,  tutanak açisindan zafiyet yaratmaz.

 

Netice itibari ile meseleye Italyan yargi Sistemi açisindan bakilacak olursa,  arama ve el koyma asamasinda polis tarafindan  sebebiyet verilen bir takim eksiklikler, bir suçun unsurlarini olusturabilecek sekilde ( özellikle de manevi unsur açisindan)  polisin gücünün suiistimali halinde süphesiz disiplin sorusturmasi hatta ceza dava konusu edilebilirler. Ancak  bunun dava sürecini etkileyecek neticelerini tahmin etmek mümkün olamamaktadir(el konulan esyanin delil olarak kullanilamazligi). Bundan daha önemlisi Hakimi,  bir komplonun ürünü olduklari gerekçesi ile  delil kaynaklarina  itibar etmemeye ikna etmektir (sahibi mevcut degilken alinan ve de tutanaklarda zikredilmeyen floppy-diskler durumunda oldugu gibi). Yani sorunun can alici noktasi, bulunan esyanin delil olarak kullanilabilirliginden  daha çok, itibar edilemez olduklarinin teyit edilmesidir, eger bu teyit tutanagin okunmasi ile yapilamazsa, sorusturma operasyonunu gerçeklestiren kisinin (polis memurunun) sahit olarak dinlenmesi ile yapilabilecektir.

 

Ancak yapilabilecek sey, ceza davasinin bitiminde,  Strasburg Mahkemesine basvurarak, Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi'nin 8.maddesine aykiri olarak gerçeklestirilen arama ve el koyma hareketine maruz kalmis tarafin zararlarinin tazmin edilmesi isteminde bulunmaktir.

 

5. Yasak yöntemlerle sorgulama yapmak. Yetkililerin baskisi ile bir video-kamera karsisinda, saniktan alinan ifadeler.

 

Oktar davasinda ortaya çikan bir baska gerçek de yetkililer tarafindan  daha dogrusu adli polis tarafindan sorusturma sirasinda  hukuka aykiri yöntemler kullanilmis olmasidir. Savunma, sorgulama sirasinda saniklardan  zorla itiraf ve magdurlardan da B.A.V'in üzerine atili suçlar hakkinda ihbar elde etmek, zorlama ve baski yöntemleri kullanildigindan yakinmaktadir.

 

Polis tarafindan kullanilan baski ve zorlama yöntemleri çesitlidir: (belirli ifadeleri elde etmek için) fiziki siddet ve iskence daha dogrusu psikolojik iskence yapilmistir. Gözaltinda bulunan saniklarin zorla itirafta bulunmalari için tehdit yollarina basvurulmustur: bu itiraflar bir video kamerayla kayda alinip daha sonra kitle iletisim araçlari ile yayinlanmis ve sanki bu itiraflar spontane itiraflarmis gibi lanse edilmislerdir.

 

Oktar, savunmasinda adil bir yargilama sisteminde agir cezayi gerektiren bir çok agir hukuki ihlallerin yapildigini belirtmistir.

 

Italyan normlarina göre, yetkililer tarafindan fiziki ve psikolojik zorlama yöntemleri ile, kisinin irade özgürlügünden yoksun birakilarak elde edilen ifadeler, hiçbir sekilde ceza davalarinda kullanilamazlar. Gerçektende Usul Kanunun 188. Maddesi “ilgili  kisinin onayi ile olsa dahi, kisinin özgür iradesini etkileyecek, olaylari hatirlama ve degerlendirme kabiliyetini degistirecek  teknik ve yöntemlerle alinan ifadeler kullanilamaz” oldugunu belirtir. Ayni zamanda Usul kanunun 191 maddesinde de “kanun tarafindan  yasaklanmis  yöntemlerle elde edilen deliller kullanilamazlar” ve “bunlarin kullanilamayacaklari davanin her asamasinda iddia edilebilir”denilmektedir. 188.madde genel bir hüküm niteligindedir, saniklar, sahitler, teknik danismanlar ve uzmanlar, yani , her türlü sahis için uygulanabilir.  Bu çesit siddet kullanilmasinda hukuksal bosluklarin ortaya çikmamasi için kanun, 188. maddede belirtilen prensibi diger  hükümlerle de pekistirmistir. Bu anlamda 189.maddeye de deginmek gerekecektir. Bu madde,  atipik (yani kanun tarafindan öngörülmemis yöntemlerle alinan ifadeler) delillerin sadece ilgili kisinin irade özgürlügünün zarar görmemis olmasi durumunda kullanilabilecegini öngörmektedir. Yine 64.maddenin 2.fikrasi da, 188.madde de sanigin sorgulanmasi konusunda belirtilen hususlari özel olarak  tekrar etmektedir.

 

Genel olarak, kisinin özgür iradesi, anayasal bir korunma altinda olmali, ve özellikle 2. madde de belirtildigi sekilde, devlet, kisinin ihlal edilemez temel haklarini tanimali, bunlar arasinda öncelikle  kisiligini gelistirme hakki taninmalidir.

 

Ayrica Insan Haklari Sözlesmesinin 3. maddesi de insanlik disi  ve asagilayici ceza ve uygulamalari yasaklamaktadir, burada “uygulama” ile kastedilen, vatandasin devlet görevlilerinin kontrolüne maruz kaldigi asamadaki her türlü muhtemel iliskidir, bu sebepten bu “uygulama”  cezanin infazi kadar  sorusturma sirasindaki uygulamalari da kapsar.

 

Daha önce de belirtildigi üzere, Italyan Ceza Usul Kanunu,  kisinin kendisini özgürce ifade etme hakki ve yetkililerin  dogrulugu ve sasmazligi ile olusmus bir kanundur. Bir yanda sorusturmayi yürüten kisi için uyulmasi gereken kurallar, öte yandan bu kurallari çigneyenler için de cezai yaptirimlar öngörülmüstür.

 

Savunma hakki garantisi altinda sorusturulan kisi- sanik, herhangi bir özgürlügünü kisitlayici tedbir altinda bulunmasi durumunda bile sorusturmaya katilma özgürlügü mevcuttur: ICUK. 64. maddede “sorusturmaya konu olan kisi,  gözaltinda yada baska bir davadan tutuklu olsa bile sorusturmaya katilma hakkina sahiptir. Sanigin kaçma  yada siddet uygulama tehlikesi  istisna olusturmaktadir”denilmektedir. Bununla birlikte saniga her zaman susma hakki taninmalidir, bu hak sanigin kendi kendisini suçlamamasi ilkesinden kaynaklanmakta ve Italyan Yargi Sistemi tarafindan en genis anlami ile taninmaktadir.(nemo tenetur se deterege). Nihayet bütün bu korumalarin sonuncusu olarak, sorusturma altinda  bulunan sahsin yaninda bir avukat yoksa polis tarafindan sorgulanmasini yasaklanmaktadir.

 

Italyan yargisi, polis sorgulamasina çok süpheli olarak bakmaktadir; bu sebeple böyle bir sorgulamanin her zaman bir avukat gözetiminde gerçeklestirilmesini öngörmektedir.(ICUK.350.maddenin 1-4.fikralari).Bu duruma (kismi) istisna teskil edebilecek tek bir durum vardir; o da polisin suçüstü halinde bir sahsi yaninda avukati olmaksizin sorgulayabilecegidir.(ICUK.350.madde 5.fikra). Sorgulama avukat olmaksizin da  yapilabilir ancak bu sadece delilleri tespit etmeye yönelik olabilir, burada alinan ifadeler yargi kararlarinda kullanilamazlar, ifadeyi alan kisi tarafindan tutanaga da geçirilemezler.

 

Burada ele alinan ve ayni zamanda ICUK 63.madde de bulunan metin gözönüne alindiginda önemli olan nokta, kanunun polise ve adli makamlara dogruluk ve sasmazlik görevi yüklemis olmasidir. Buradaki amaç, Amerikan hukuk uygulamalarinda mevcut “Miranda Rule” ilkesinin Italyan versiyonu olan  “neme teneturse ipsum accusare” ilkesini etkinlestirmektir. Bu normun  asli amaci, polis yada ceza hakimiyle münasebeti olan kisinin yargilamadaki statüsünü idrak etmesini garanti altina almaktir. Eger bir kisi tanik sandalyesindeki ifadeleri dogrultusunda, kendi kendisinin suçlulugunu ortaya koyan bir anlatimda bulunmus ise, oturumu yöneten kisi tarafindan oturum hemen kesilmeli ve sahsa kendisi için bir avukat tutmasi  ve bu ifadelerinin ileride kendisi aleyhine bir dava konusu olabilecegi ihtar edilmelidir. Bu ifadeler ifade sahibi aleyhine kullanilamazlar, ancak baska kisiler aleyhine kullanilabilirler. 63.maddeye göre daha agir bir yasak,  polis yada adli merciler tarafindan hukuka aykiri olarak elde edilen delillerin kullanilmasidir: polisin yada adli mercilerin bir suç olayina karistigini bildikleri kisinin, yargilanmakta oldugundan habersiz olmasi durumunda  sadece tanik sandalyesinde sorgulanabilir. Bu sekilde alinan ifadeler(yani kisinin yargilanmakta oldugundan habersiz olmasi durumunda) ne kendisi ne de bir baska sanik aleyhine delil olarak kullanilamazlar.

 

Sonuç olarak,  sorusturma sirasinda  polis tarafindan zorla alindiklari kabul edilebilen bütün ifadeler dava dosyasindan çikarilmalidir ve bunlara dayanarak herhangi bir hüküm verilemez.

 

Polisin kurnazlikla yani saniktan zorla itiraf almasi esnasinda video-kamera kullanilmasi ve daha sonra bu görüntülerin bir takim basin yayin kuruluslarina verilmesi konusuna gelince, konu asagidaki sekilde açiklanmistir:

 

Bu itiraflar, simdiye kadar açiklanan ve ICUK.64.madde fikra 2 ve 188. maddede  belirtilen sebeplerle  Italyan Ceza Yargilamasi sisteminde kullanilamazlar.

 

Bir takim ifade görüntülerinin, kamu oyunu, saniklarin suçlulugu hakkinda yönlendirmek amaciyla, bir takim basin yayin kuruluslarina verilmesi,-Italyan yargi sistemine göre- öncelikle bir ceza davasi konusu olabilecektir. Burada islenen suç, bir ceza yargilamasi islemlerinin keyfi olarak yayinlanmasidir(Ceza Usul Kanunu'nun 684. maddesi). Bundan baska ayni zamanda bu görüntülerin kamuoyunu  sartlandirmak için basina verilmesi sureti ile hakim tarafsizligi  da ihlal edilmis bulunmaktadir.

Bu konuda, dava hakiminin özgür iradesinin, basin kampanyasi sebebiyle agir bir sekilde etkilenmis oldugunu iddia etmek mümkün oldugu için, Italyan yargi sistemine göre denenebilecek bir yol, daha fazla tarafsizlik teminati veren baska bir hakimin davaya bakmasini talep etmektir.(CMUK 45-49. Maddeler)(redd-i hakim talebi ç.n). Tabii ki bütün ülke sathinda uygulanan bir kampanyadan etkilenmeyi basarmis  bir hakim bulmak pek kolay degildir. Yine de Italya'da kamuoyu ve ülke basini tarafindan izlenen davalarda bu sansini kullanan saniklar olmustur. Bu hakim degisikligi talebi Itiraz Mahkemesi nezdinde ve durumu destekleyen belgeler ile birlikte yapilmalidir.Itiraz Mahkemesi, kendi yetkisi dahilinde konuya iliskin daha fazla bilgi toplayabilir ve eger bu talebi kabul ederse, önceden belirlenmis kanuni kriterler ile daha önceki hakimin görev yaptigi bölgeye cografi olarak civar bir yerden, yeni bir hakim tespit edip bu hakimin davaya atanmasini gerçeklestirir.

 

6. Hukuka aykiri tutuklama.

 

Savunma, saniklarin, özellikle Adnan Oktar'in  tutuklandiklari günden bugüne kadar tutukluluk hakkinda ugradigi diger bir haksizligi dile getirmektedir. Özellikle Adnan Oktar ve diger saniklarin, 12 Kasim 1999 tarihinden itibaren özgürlüklerinin kisitlandigini buna ragmen ilk kez 7 Nisan 2000 tarihinde, yani Polis tarafindan gözaltina alinmasindan itibaren yaklasik 5 ay sonra hakim karsisina sonra çikartilmis oldugunu belirtmektedir (Bir sonraki celsede 21 Haziran 2000 tarihinde gerçeklestirilmistir). Saniklarin nihayet ilk kez ifadelerinin alindigi bu celsede, mahkeme Savci tarafindan getirilen tahliye istemine itibar etmemistir. Halbuki Savci yazili mütalaasinda, saniklarin suçlulugu hakkinda müspet süphenin zayifladigini, bu sebepten tutukluluk halinin devamini öngören sartlarin bulunmadigini,  delillerin toplanmis bulundugunu, saniklarin artik delilleri karartmasinin söz konusu olamayacagini ve saniklarin kaçmalari ihtimalinin gerçekte mevcut olmadigini belirtmistir.

 

Istanbul Mahkemesi (D.G.M.ç.n), Haziran ayinda yapilan oturumda, saniklarin büyük bir çogunlugu için tedbir  sartlarinin bulunmadigini kabul etmis, ancak Adnan Oktar ve bir baska sanik için, Savci tarafindan isnad edilen suçun agirligi gerekçe gösterilerek, tahliye talebini reddetmistir.(Diger bütün saniklar için, bunun aksi bir düsünce ile tahliye karari verilmistir).

 

Olayin bilinen özellikleri göz önüne alindiginda, Italyan Hukuku ve uluslararasi sözlesmeler bakimindan,(Türk Devleti tarafindan da imzalanarak tasdik edilen Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi gibi) kuvvetli bir “müspet süphe” sonucu tutuklandigi söylenen bir sanigin, geçen zaman süresince (yani tutuklanmasindan bu yana geçen 7 ay süresince) bu süphenin,  kuvvetlenmek bir yana aksine zayiflamis olmasina ragmen özgürlügünün kisitlanmasinin dogru olup olmadigi ve hukuka uygunlugu sorulmalidir.

 

Savunma tarafindan sorulan sorularin bir dökümü yapilacak olursa, su sekilde bir özetlemeye gidilebilir:

 

a)En azindan Italyan Hukuku açisindan, bir kisinin özgürlügünü kisitlamak için gerekli olan sartlar nelerdir ?

b)Bu tedbirin icrasindan sonra uygulanmasi gereken hükümler hangileridir?

c)Sorusturma sürerken tutukluluk halini gerekli kilan ölçü ve gerekçeler nelerdir?

d)Bu konuda Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi tarafindan getirilen ve Stasburg Mahkemesi tarafindan uygulanan kriterler nelerdir ?

e) Ve son olarak, bahse konu bu davada Bay Adnan Oktar' in maruz kaldigi tutukluluk halini mesru sayabilmek mümkün müdür ?

 

Birinci sorudan baslayarak, Italyan Ceza Usul Kanunu açisindan, kisisel özgürlüklerin kisitlanmasi hakkinda iki adet prensip mevcuttur. Bu prensipler:Anayasanin 13. Maddesinde öngörülen tutuklulugun devami için, uygulanabilir tedbirlerin ve çesitlerinin bir Devlet Kanunu tarafindan düzenlenmis olmasi  prensibi ve bu kisitlamanin temyiz yoluna açik olmasi kaydiyla bir Hakim tarafindan ve gerekçelendirilerek hükmedilmis olmasi gerektigi  prensibidir.( Anayasanin 111. Madde, 7. Fikra)

 

Kisi özgürlügünün kisitlanmasi sartlari,  fumus commissi delicti yada baska bir deyis ile suçluluk hakkinda var olan kuvvetli süphenin var olmasi (ICUK. 227.madde, 1.fikra) ve pericula libertatis yani sanigin özgürlügüne kavusmasinin  dava konusunda yada kamu düzeni açisindan herhangi bir tehlike yaratmasidir (ICUK.274.madde) Bu anlamda, delillerin karartilmasi, kaçma ve yeniden suç islenmesi tehlikesi  ya da belirli bir agirlikta suç islenmesi tehlikesi durumlarina atifta bulunulmustur.(1)1

 

Özgürlügü kisitlayici önlemler, daha ziyade mürekkep tedbirlerdir ve de plano olarak genellikle  hakim tarafindan uygulanirlar. Bu uygulamalara iki çesit  itirazda bulunulabilir; bunlarin birincisi esastan ikincisi ise mesruluk açisindan. Tutukluluga hükmedilmesi davasi, Savcinin2 yetkili hakime bu talebi dile getirmesi ile baslar, 3 yargi organi bir tedbiri hiçbir sekilde resen uygulayamaz Hakim iddia makami tarafindan sunulan unsurlarin, yukarida belirtilen sartlarin varligini ispatladigi kanaatine ulastiginda, tutuklamaya karar verir.

Polisin sanigi gözaltina almasi, suçüstü durumlarinda(ICUK. 380 ve 381. Maddeler) ve sanigin kaçmasi tehlikesi mevcut ise (CMUK.384. madde) öngörülmüstür. Bu durumlarda polis hemen, en geç 24 saatte savciya haber vermek zorundadir. Savci da yakalanmadan en geç 48 saat içinde hakime haber verip onay almak zorundadir.4

 

Kisi özgürlüklerini kisitlayan tedbirlerin uygulanmasinin kontrolü,  niteligi itibari ile önleyicidir, zira hakim, inaudita alter parte, yani karsi tarafi dinlemeden buna hükmeder.  Sanigin dinlenmesi ancak ikinci bir asamada yani Özgürlük Mahkemesi denilen mahkemede gerçeklesir, burada sanik, tutuklanmasinin hakliligi yada yersizligi konusunda dinlenebilir (madde 309). Bu Mahkemenin kararlari için de her zaman, her hangi bir haksizliga meydan vermemek için temyiz yolu kabul edilmistir.5

 

Hapiste tutukluluk haline gelince, bizim sistemimize göre, bu durum basvurulabilecek  son araçtir, baska bir deyisle, hakim böyle bir uygulamaya, eldeki ipuçlari ve sanigin kisiligi açisindan sadece daha uygun baska bir tedbir yolu kalmadiysa  karar verebilir. Organize suçlulukta, hapiste tutukluluk uygulamasina gidilmesi, durumun özelligi açisindan daha hafif bir uygulamanin yeterli olmasi düsünülmemis ise hemen  hemen genel bir uygulama olarak karsimiza çikmaktadir (incelenen davada, sanigin  tutuklulugu açisindan daha hafif bir tedbir yoluna gidilmesinin, yani sanigin tahliye edilmesinin sartlari varmis gibi gözükmektedir).

 

Adnan Oktar davasinda Italyan yargi normlari açisindan, koruma tedbiri hakkinda  baska özel degerlendirmeler de vardir.

 

Bu özel degerlendirmelerden bir tanesi de sorgulama garantisi kurumudur. Yaklasik 15 yildir usul kanunumuzda bulunmakta ve bir çesit habeas corpus ilkesini olusturmaktadir. Buna göre, özgürlügü kisitlanan her sanik, bu tedbir uygulamasinin basladigi andan itibaren 5 gün içinde hakim tarafindan sorgulanmak hakkina sahiptir(ICUK 294.madde). Bu kaidenin uygulanmadigi hallerde sanik derhal saliverilir(ICUK302.madde,1.fikra,birinci kisim). Özgürlügüne kavusmus bir kimse yine ayni fiilden dolayi tekrar özgürlügünden yoksun birakilabilir, ancak hakim tarafindan sorgulanmadikça tedbire hükmedilemez (ICUK 302.madde  1.fikra ikinci kisim).

 

Bu kurum Italyan yargi sistemine seksenli yillarin ortalarinda,  tedbir olarak özgürlükleri kisitlayan Italyan Kanunlarini Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi kurallari ile uyumlu hale getirmek amaciyla girmistir. Gerçekten de Sözlesmenin 5. Maddesi 3. Fikrasi; “tutuklu yada ali konulmus her insan en kisa zamanda hakim yada bu görevi ifa eden diger bir adli mercii karsisina çikartilma ve makul bir sürede yargilanmak hakkina sahiptir” demektedir (Bunun hakkinda, bakiniz R.KOSTORIS davasi, 11. Madde hk. Görüsler,Ceza  Usul Kanunundaki degisiklikler, Tutuklama Hk. Yeni reform ve getirdikleri ve digerleri.

 

Sonuç olarak, Italyan Kanunlari hakime koruma tedbirine hükmedildikten hemen sonra da devamli bir sekilde yerindelik denetimi yüklemektedir. Bu gereklerin  azaldigi yada zayifladigi hallerde, hakim daha hafifletilmis tedbir uygulamalarina yada uygulamanin tümden kaldirilmasina  hükmeder. Bu hakimin  görevi ve sanigin da hakkidir.6 ICUK. 299. Maddesi: “kisitlayici tedbirler, noksanliklari ortaya çikar çikmaz uygulamadan kaldirilirlar, ayni zamanda aniden ortaya çikan olaylar için bu hüküm,  münferiden tedbir uygulamasi öngören 273.madde ve tedbirin gerekçelerini düzenleyen 274. Madde için de geçerlidir” demektedir.

Son olarak hatirlanmasi gereken diger bir husus da ICUK. 277.maddeye göre tedbirin icra seklinin bu uygulamaya konu olan sahsin haklarinin korunmasina gerekli özeni gösterir mahiyette olmasidir. Oktar davasinda, bu kaidenin, saniklarin hapsedilmeleri görevini idare eden kisi tarafindan - Italyan Yargi Sistemine göre –kendisine disiplin suçu, hatta ceza sorumlulugu yükleyebilecek sekilde açik ihlal edildigi izlenimi ortaya çikmaktadir.

 

Avrupa Insan Haklari Sözlesmesinde öngörülen hükümler, geçici olarak özgürlügü kisitlanan kisinin bu durumundan gerekli görülen kisilere hemen haber verilmesini, bunun birkaç saat gecikebilecegi ancak  bu sürenin savunma hakkini zafiyete ugratacak bir gecikme haline asla gelmemesini, yada icrasinin kontrol edilmedigi bir özgürlük kisitlamasi haline gelmemesini emretmektedir. Strasburg Mahkemesi, ali konmasindan 10 gün sonra haber verilen bir uygulama için söz konusu kuralin ihlal edildigine karar vermistir.(21 Subat 1990, Van der Leer davasi Hollanda,*30-31)

 

Hakim karsisina çikartilma hakkiyla ilgili olarak da, Sözlesme'nin 5. Maddesinin 3. fikrasi, uygulamanin, özgürlüklerin kisitlanmasi uygulamasinin haksiz  yada tartismali hale gelmesini engelleyecek nitelikte olmasini öngörmektedir. In vinculis konumundaki sanigin hemen karsisina çikartilacagi adli merciinin hakim olmasi gerekmez, ancak bu makam, gerek icra kuvvetinden gerekse dava taraflarindan  bagimsiz bir makam olmalidir. Avrupa Mahkemesi, bir terör suçunda,  polis tarafindan gözaltina alinan saniklarin, adli makamlarin müdahalesi olmaksizin bir müddet geçtikten sonra  saliverilmesini ki bu süre ilgililere göre 4 gün 6 saat ila 6 gün 16,5 saat arasinda degismekte idi, sözlesme hükümlerinin çignenmesi olarak nitelendirilmistir.(29 Kasim 1988 karari, Brogan ve digerleri davasi, Birlesik Krallik * 62) Bu açidan bakildiginda Türkiye'nin birkaç sene evvel, terörist eylemlerle ilgili olarak  geçici olarak gözaltina alinan bir sanigin “oldukça uzun olarak yorumlanan bir müddet” hakim karsisina çikartilmamis olmasi sebebiyle Avrupa Insan Haklari  Mahkemesi tarafindan mahkum edildigi özellikle vurgulanmaya deger bir konudur.(18 Aralik 1996 Aksoy davasi , Türkiye* 78-87)

 

Yapilan degerlendirmeler sonucunda asagidaki sonuçlar ortaya çikarilmalidir:

 

Ilk önce sanik Adnan Oktar bir çok açidan hukuka aykiri bir tutuklamaya maruz kalmistir: her seyden evvel, kendisi hakkindaki suç isnadlarinin bildirilmesi çok geç gerçeklestirilmistir. Ancak en büyük hukuk ihlalleri, tarif edildikleri kadariyla, saniklar  içerde insan haklarini çigneyen muamelelere maruz birakilarak islenmistir. Ayni zamanda gerek sözlesme normlarina gerekse Italyan Yargi Sistemine göre uzunca bir süre hakim karsisina çikartilmamalari  ve neticesinde de habeas corpus hakkinin ihlali(5 aydan fazla bir süre) uygulamanin gayri mesru addedilmesini gerektirmektedir. Ayrica, böyle bir tedbir gerekse bile, bir yandan da sanik hakkinda iddia edilen belirtilerin haksizligi ve zayifligi tutukluluk süresinin bu denli uzun olmasinin gerekçelerini bosa çikartmaktadir. Bunun bir göstergesi olarak son iki celsede Savci, tedbir sartlarinin zayiflamis olmasi sebebiyle bütün saniklar hakkinda tahliye talebinde bulunmus, ancak Mahkeme sasirtici bir sekilde bu talebi sadece birisi Adnan Oktar olmak üzere   suçun agirligi gerekçe gösterilerek iki sanik için reddetmistir. Bu gerekçelerle tutukluluk halinin devamina karar vermek, ayni zamanda suçun agirligina hükmedilmesini gerektiren delillerle desteklenmedigi sürece  hukuki degildir. Bu sekil bir degerlendirme Italyan yargi sistemine göre kabul edilemez niteliktedir. Suçun agir olmasi tek basina hiçbir zaman somut delillerle desteklenmesi gereken tutukluluk halinin devamini hakli kilan sartlarin varligini ikame edemez, bunlarin boslugunu dolduramaz, ayni zamanda da hakimi bu sartlari  mahkemede sürekli bir sekilde teyit etme görevinden de bagislayamaz .Mafya davalarinda Italyan yargisinin koruma tedbirinin devami için gerekli sartlarin ortaya konulmasi hakkinda zorlayici bir hüküm koymadigi dogrudur. Yani Savci bir sanik hakkinda, tutuklanmasi isteminde bulunursa,  varsayilan tedbir gereksinimlerini degil ama sanigin suçlu olduguna dair kuvvetli belirtilerin delillerini mahkemeye sunmak zorundadir (ICUK 275.madde, 3. fikra, ikinci kisim). Ancak burada ispat yükümlülügünün tersine çevrildiginden bahsedilemez, zira tedbir sartlarinin bulunmadigi savcinin topladigi ve hakimin resen nazara aldigi delillerden de ortaya çikabilir. Ne olursa olsun,  275. Madde,3 fikradaki sartlarin var oldugu iddia edilse bile, yani iuris tantum prensibi dogrultusunda tedbir gereksiniminin icap ettigi varsayilsa bile, Adnan Oktar'inda bu varsayimi bosa çikartacak unsurlari mahkemeye sunma imkani bulunmaktadir. Oktar davasinda ise, hakimlerin  suçun agirligindan bahisle ve buna dayanarak, tedbir gereksinimlerinin sürekli olarak ve mütemadi bir tarzda, mevcut olduklarini varsaydiklari izlenimi  ortaya çikmaktadir.

 

Yukarida sayilan bir çok sebepten dolayi, Adnan Oktar'a uygulanan tutukluluk hali, gerek Italyan gerekse Avrupa normlarina göre hukuka aykiridir.

 

Italya'da olsaydi sanigin savunma hakkinin kisitlanmis  olmasi gerekçesi ile, bu tedbir ya iptal edilir yada yok sayilirdi.(habeas corpus, sanigin suç islemis olduguna dair kuvvetli belirtilere itiraz hakki, tedbir gereksinimlerine itiraz etme hakki )

 

Sanigin 5 ay boyunca neden hapsedildigini bilmeden ve hakim karsisina çikartilmadan, özgürlügünden yoksun birakilmasi, Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi normlariyla agir bir tezat teskil etmektedir.(AIHS. 5.madde)

 

 

 

Temmuz 2000

Renzo Orlandi, Firenze Üniversitesi