PANSINI ORTAK HUKUK BÜROSU
Av. Gustavo Pansini Av.Carla Pansini Av. Giovanni Pansini
Avukatlar Doktora Sahibi Avukatlar
Antonella Napoliano Bruno Canone Gieseppe Ciulla
Sergio de Simone Rosario Maritto Maria Irena Ronaino
DEVLET GÜVENLIK MAHKEMESI
Adnan Oktar hakkindaki Ceza davasi
Italyan Ceza Kanunu 416 bis maddesinde tanimlanan mafya tipi örgütle, 30 Temmuz 1999 tarihli 4422 sayili Kanun'un 1. maddesinde tanimlamasi yapilan suç arasindaki karsilastirma üzerine incelemeler.
Lisan konusunda tanimlama zorluguna ragmen, metni kaleme alan kisinin öncelikle Italyan Ceza Kanunu 416 bis maddesinde ele alinan suç ile 30 Temmuz 1999 tarihinde yürürlüge giren 4422 sayili Türk Kanunu'nun 1.maddesinde ele alinan suçlar arasindaki benzerligin altini çizmekte oldugu ortaya çikmaktadir. Böyle bir benzerlik de beni, Italya'da bu suçlarla ilgili olarak yapilan uygulamalarda bu konuda ortaya çikmis bulunan bazi problemleri, kanunun daha iyi ve mükemmel bir yorumunun ortaya çikabilme ihtimali sebebiyle Sayin Karar Merci Yetkililerinin dikkatine sunmak durumunda birakmaktadir.
Bahsettigim bazi problemler incelenmekte olan suçun genel özelliklerini ve bu konudaki uygulama sinirlarini sadece Italyan Anayasasi temelinde degil, ayni zamanda daha kesin ve kapsamli anlamda, bütün Devletlerin iç yasama kriterlerini uyumlu hale getirmek zorunda olduklari Uluslararasi Sözlesmeler temelinde de etkilemektedir.
Sunu hemen belirtmeliyim ki, Italyan Kanunu ile bu konuda yapilmak istenen sey, bazi durumlarda neredeyse devlete alternatif bir sekilde devlet karsiti haline gelmis ve kaygi verici boyutlara ulasmis bulunan örgütün kemiklesmis yapisina karsi bir set çekmektir.
Italyan Ceza Kanunu'na 13 Eylül 1982 tarih ve 646 sayili Kanun'un 1.maddesi ile yürürlükteki Ceza Kanununa eklenen 416bis, “suç islemek için bir araya gelen üçten fazla kisi..........cezalandirilirlar.” diyen 416.maddeyi takiben , “Üç'ten fazla kisi tarafindan meydana gelmis mafya tipi bir örgüte üye olanlar,.......cezalandirilirlar” demektedir . Örgüt üyeleri, suç islemek veya kendileri yada baskasi için haksiz çikar veya avantaj elde etmek amaci ile dogrudan yada dolayli olarak ekonomik faaliyetlerin, imtiyaz, ihale ve yetki ile kamu hizmetlerinin idare ve kontrolünü ele geçirmek için örgüt yapisinin yildirma gücünden kaynaklanan tabi kilma ve gizli isbirliginden yararlanan örgüt mafya tipi bir örgüttür” seklinde düzenlemektedir.
Bu durumda iki olay arasinda esas farkin, Italyan normunda mevcut olan, örgütün yapisindan kaynaklanan etkin yildirma gücünün açiklama ve uygulamalarina atfedilen önemin Türk yasama normuna sokulmus bulunan seklinde eksikliginin altini çizmek gerekmektedir.
Ancak tam da Italyan Ceza Bilimi'nde, bu normun bu sekilde tanimlama ve uygulamasinin derin tartismasindan hareketle, Türk normu için de dogru bir yorumsal kanun çikartilabilecegi düsüncesi ortaya çikmis bulunmaktadir.
Incelenen normun daha ilk çalismalarindan itibaren, (F.Bricola, Ceza Yasamasinda 13.8.82 tarih ve 646 sayili kanun hk. Görüsler, 1983 sayfa 237; P.Nuvolone, Italyan Ceza Usul ve Kanunu dergisi 1984 sayfa 7 Cezalarin ve Yargilamanin Kanuniligi ve son yenilikler; G.Insolera, Hukuk Politikasi, 1982 sayfa 691Yeni Mafya Kanunu Hakkinda Görüsler; )416 bis maddesinin uygulamasi hakkinda Italyan Anayasasi ve Uluslararasi Insan Haklari Sözlesmeleri açisindan kuvvetli sakatliklarin mevcudiyeti ortaya konmustur. Gerçekten de Italyan Anayasasi 18. maddesinde belirtildigi sekilde “vatandaslarin, ceza yasasi tarafindan bireylere yasaklanmamis amaçlar dogrultusunda onay almaksizin özgürce örgütlenebilecegi” hakkini tanimaktadir. Dolayli yollardan da olsa, askeri karakterli araçlar kullanarak siyasi mahiyette amaçlar elde etme niyetini güden gizli örgütler yasaklanmistir.” denilmekte, konu hakkinda daha az spesifik olmakla birlikte buna esit bir tanimlama, 10 Eylül 1948 de Birlesmis Milletler Genel Kurulu tarafindan onaylanan Insan Haklari Evrensel Beyannamesi'nde.(20.madde- “Her birey barisçil amaçli örgütlere üye olma hakkina sahiptir”) ve de ayni zamanda, 4 Kasim 1950 tarihinde Roma'da imzalanan Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi'nde yer almaktadir.(11.madde-“her birey barisçil amaçlarla toplanma ve örgütlenme özgürlügüne sahiptir. Bu hak, demokratik bir toplumda kanun tarafindan tespit edilmis sekli ile milli güvenlik, kamu düzeni ve baskalarinin hak ve özgürlüklerinin korunmasi, suçlarin önlenmesi için zorunlu olan tedbirler haricinde her hangi bir sinirlamaya konu olamazlar”)
Bu norm ile, örgütlenme hakkinin insanin kendisini gelistirmesi için vazgeçilmez bir araç olarak tanimlanmakta oldugu ortaya çikmaktadir : bireye, kendi basina gerçeklestirmesi imkansiz olan, kisiligini gelistirme amacini örgüt vasitasi ile elde etme imkani taninmaktadir. (G.Spagnolo, Mafya Tipi Örgüt, 1998, sayfa 11)Bu yüzden de Kurucu Meclis çalismalari esnasinda Italyan Anayasasi yazilirken ifade edildigi gibi, “Bireyin yalniz basina gerçeklestirebilecegi ceza yasalarini ihlal etme özelligi bulunmayan bütün faaliyetler, örgüt kurmak için konu ve amaç teskil edebilirler” denilmistir.(L.Basso, Kurucu Meclis tutanaklari No:2676)
Italyan normunda ve onun benzeri olan Türk Kanunu'nda örgütün amacinin tanimlamasi yapilirken suç islemekle fiili ile birlikte, her hangi bir suç olma özelligi bulunmayan“ her hangi bir suç islemeksizin kendileri yada baskasi için haksiz çikar ve avantaj elde etmek amaci ile dogrudan yada dolayli olarak ekonomik faaliyetlerin, imtiyaz, ihale ve taahhüt isleri ile kamu hizmetlerinin idare ve kontrolünü, ele geçirmek ve dahasi politik bir amacibulunmak” eylemlerine de atifta bulunulmaktadir. Oysa bu faaliyetlerin tamamen demokratik karakterli tipik bir ticari sirket faaliyeti, iktisadi kurum veya kuruluslar ile ilgili bir olusum yada siyasi bir faaliyet olduklari yadsinamaz. Bu faaliyetler, “bir vatandasin yalniz basina gerçeklestirebilecegi” faaliyetlerden oldugundan, bunlarin bir örgüt amaç ve hedefi olarak tescil edilmeleri temel hürriyetlerin kullanim hakki ile tezat teskil etmektedir.
Örgütün böyle bir amaci oldugu dogrultusunda yapilan bir suçlamanin mesrulugunu ortaya koymak için izlenecek yol zorunlu olarak, elde ettigi mesru neticeleri gayri mesru kilan, örgütün hukuka aykiri metodunun tespit edilmesidir.
Italyan Doktrin ve Içtihadi tarafindan 416 bis maddesinde, soyut olarak (teoride ç.n) mesru olan amaçlarini gerçeklestirirken, örgütün, “örgüt yapisi dolayisi ile sahip bulundugu yildirma gücünden kaynaklanan tabi kilma ve gizli isbirligi durumundan yararlanmis” olunmasi suçlamasinin ortaya konmus olmasidir. Bu yildirma (korkutma) gücünün, münferiden bir örgüt mensubuna ait olmayip tipki bir ticari sirkette oldugu gibi örgütün sermayesi olmasi gerekmekte (G.Turone, Adli Açidan Mafya Tipi Örgütler,1982, sayfa 805) yani siddete basvurabilecegi ve elde ettigi bu farkli özelligi ile örgütün somut amaçlarini elde etmek için sahip oldugu söhretini kullanmasi gerekmektedir.
Tabii ki, örgütün amaçlarina ulasmak için kullandigi bir yöntem olarak örgütsel yapisinin yildirma gücünden yararlanmasi, suç tipinin en önemli unsuru olarak degerlendirilmektedir. Suç tipinin, Anayasaya ve uluslararasi sözlesme normlarina aykiriligindan bahsedilemeyeceginin gerekçesi de tam bu noktada ortaya çikmaktadir. Bireyin ihlal edilemez hakki olan örgütlenme özgürlügü, sadece elde edilmek istenen amaçlarin kanundisi olmalari yada mesru amaçlarin kanundisi bir yöntemle elde edilmis olmalari durumunda ceza yaptirimlari ile sinirlandirilip kisitlanabilir.
Eger bu gibi bir cezai olayin yorumlanmasinda ontolojik (belirleyici-asli ç.n) fark bu ise, Adnan Oktar ve diger B.A.V. mensuplari aleyhine yapilan suçlamada, olayin belirleyici esaslarinin bulundugundan bahsetmek mümkün görünmemektedir. Elde edilen amaçlar kesinlikle mesrudurlar, bir menfaat temini olarak görülseler ve maddi olmayan bir menfaatten söz edilebilse dahi hukuka aykiri olarak tanimlanamazlar.
Ancak bu amaci elde etmek için kullanilan yöntemler de, ne siddet ve baski ne de yapisal yildirma uygulamasinin sonucu olmamalari açisindan hukuka aykiri gözükmemektedirler. Ne de suçlamadan anlasilabilecegi sekilde politika ve ideolojiye mensubiyetin, üyelerin özgür seçme iradelerini yok edebilecek bir araç oldugunu söylemek mümkün degildir. Bu anlamdaki suçlamanin baska bir baslikta ele alinmasi gerekir (özelikle cinsel sömürü hakkindaki suçlamalara bakiniz).
Bir kez daha telkin hakkinda ceza yasasinda eskiden bulunan Italyan normu ile ilgili bir maddedeki (603. Madde) durum karsimiza çikmaktadir: (baska bir kimseyi, tamamiyla kendisini tabi bir sekilde kendi iktidari altina sokan kimse cezalandirilir.....) ki 8/6/1981 yilinda verilen bir kararda Italyan Anayasa Mahkemesi bu maddeyi Anayasa' ya aykiriligi sebebiyle iptal etmistir. Bu kararda, Anayasa Mahkemesi, olayin degismezlik ilkelerinin ceza konusunda kanunun koydugu kesin sinirlar vasitasiyla yapilabilecegini öngören Anayasa' nin 25. Maddesine aykirilik tespit etmistir. Ve sadece cezai olmayan doktrin üzerine yapilan genis inceleme ile, Anayasa Mahkemesi, gerçek hayatta, kisinin her türlü özgür ve bagimsiz iradesinin bastirilabilecegi tamamiyla bir tabi olmak halinin var olamayacagini, tipki ask iliskilerinde yada papaz ile inanan, hoca ile ögrenci, doktor ile hastasi arasinda varoldugu gibi kisinin farkli seviyelerde iradesinin kisa yada uzun bir süre için bilimsel olarak tespit ve ispat edildigi gibi kisitlanmasinin fiziki bagimlilik durumlari yaratabilecegini, ancak pratikte birisi tamamiyla yasal digeri ise muhtemelen ceza konusu olabilecek bir zorlama ve vazgeçirme özelligi olan bu iki telkin seklinin kanuni gereklerinin tespiti imkani bulunmasinin çok zor hatta imkansiz olduguna hükmetmistir.
Bu incelenen durumda B.A.V tarafindan hedeflenen amaçlara katilimin, Vakfin esasini olusturan ideolojisine katilima bagli olarak gerçeklesmis oldugu ortaya çikmaktadir. Bu noktadan hareketle, mensuplarin bir ahlaki siddet faaliyeti içinde olduklarini iddia etmek, kandirma ile muhtemel bir telkin eylemi arasindaki farki ortaya koymak imkansizligi sebebiyle mümkün degildir.
Bir baska kavram daha, bu arada devreye girmektedir. Suçlanan kisinin sorgulamasinda yer alan “ hakkimda olumsuz konusmalar yada yayinlar yapan yada Vakfa zarar veren kimseler hakkinda baskilar” dan bahis ile suçlama içeriginde yer alan yegane sindirme (yildirma) iddiasidir. Ancak bu faaliyetler, normal politik diyalektik kapsami altinda bulunan faaliyetlerdir ve kendisi açisindan mesru olan bir örgütte kesinlikle böyle agir bir siddet eylemi basligi altinda degerlendirilemezler, zira böyle bir örgütte hukuka aykirilik ancak ve münhasiran kullanilan araçlarin gayrimesru olmasindan kaynaklanabilir.
Saniklara yöneltilen örgütlü suç hakkinda yapilacak dogru bir yorum, uluslararasi genel ilkelerin koruyucu maddeleri isiginda da, bu suçlamaya temel olarak ortaya konan olaylarin böyle bu suçun unsurlarinin gerçeklestigi hususunu kesinlikle ihtimal disi biraktigi dogrultusunda olacaktir.
Istanbul, 4/8/2000 Avukat Prof. Gustavo Pansini
PANSINI ORTAK HUKUK BÜROSU
Av. Gustavo Pansini Av.Carla Pansini Av. Giovanni Pansini
Avukatlar Doktora Sahibi Avukatlar
Antonella Napoliano Bruno Canone Gieseppe Ciulla
Sergio de Simone Rosario Maritto Maria Irena Ronaino
DEVLET GÜVENLIK MAHKEMESI
Adnan Oktar hakkindaki Ceza davasi
Italyan Ceza Kanunu 416 bis maddesinde tanimlanan mafya tipi örgütle, 30 Temmuz 1999 tarihli 4422 sayili Kanun'un 1. maddesinde tanimlamasi yapilan suç arasindaki karsilastirma üzerine incelemeler.
Lisan konusunda tanimlama zorluguna ragmen, metni kaleme alan kisinin öncelikle Italyan Ceza Kanunu 416 bis maddesinde ele alinan suç ile 30 Temmuz 1999 tarihinde yürürlüge giren 4422 sayili Türk Kanunu'nun 1.maddesinde ele alinan suçlar arasindaki benzerligin altini çizmekte oldugu ortaya çikmaktadir. Böyle bir benzerlik de beni, Italya'da bu suçlarla ilgili olarak yapilan uygulamalarda bu konuda ortaya çikmis bulunan bazi problemleri, kanunun daha iyi ve mükemmel bir yorumunun ortaya çikabilme ihtimali sebebiyle Sayin Karar Merci Yetkililerinin dikkatine sunmak durumunda birakmaktadir.
Bahsettigim bazi problemler incelenmekte olan suçun genel özelliklerini ve bu konudaki uygulama sinirlarini sadece Italyan Anayasasi temelinde degil, ayni zamanda daha kesin ve kapsamli anlamda, bütün Devletlerin iç yasama kriterlerini uyumlu hale getirmek zorunda olduklari Uluslararasi Sözlesmeler temelinde de etkilemektedir.
Sunu hemen belirtmeliyim ki, Italyan Kanunu ile bu konuda yapilmak istenen sey, bazi durumlarda neredeyse devlete alternatif bir sekilde devlet karsiti haline gelmis ve kaygi verici boyutlara ulasmis bulunan örgütün kemiklesmis yapisina karsi bir set çekmektir.
Italyan Ceza Kanunu'na 13 Eylül 1982 tarih ve 646 sayili Kanun'un 1.maddesi ile yürürlükteki Ceza Kanununa eklenen 416bis, “suç islemek için bir araya gelen üçten fazla kisi..........cezalandirilirlar.” diyen 416.maddeyi takiben , “Üç'ten fazla kisi tarafindan meydana gelmis mafya tipi bir örgüte üye olanlar,.......cezalandirilirlar” demektedir . Örgüt üyeleri, suç islemek veya kendileri yada baskasi için haksiz çikar veya avantaj elde etmek amaci ile dogrudan yada dolayli olarak ekonomik faaliyetlerin, imtiyaz, ihale ve yetki ile kamu hizmetlerinin idare ve kontrolünü ele geçirmek için örgüt yapisinin yildirma gücünden kaynaklanan tabi kilma ve gizli isbirliginden yararlanan örgüt mafya tipi bir örgüttür” seklinde düzenlemektedir.
Bu durumda iki olay arasinda esas farkin, Italyan normunda mevcut olan, örgütün yapisindan kaynaklanan etkin yildirma gücünün açiklama ve uygulamalarina atfedilen önemin Türk yasama normuna sokulmus bulunan seklinde eksikliginin altini çizmek gerekmektedir.
Ancak tam da Italyan Ceza Bilimi'nde, bu normun bu sekilde tanimlama ve uygulamasinin derin tartismasindan hareketle, Türk normu için de dogru bir yorumsal kanun çikartilabilecegi düsüncesi ortaya çikmis bulunmaktadir.
Incelenen normun daha ilk çalismalarindan itibaren, (F.Bricola, Ceza Yasamasinda 13.8.82 tarih ve 646 sayili kanun hk. Görüsler, 1983 sayfa 237; P.Nuvolone, Italyan Ceza Usul ve Kanunu dergisi 1984 sayfa 7 Cezalarin ve Yargilamanin Kanuniligi ve son yenilikler; G.Insolera, Hukuk Politikasi, 1982 sayfa 691Yeni Mafya Kanunu Hakkinda Görüsler; )416 bis maddesinin uygulamasi hakkinda Italyan Anayasasi ve Uluslararasi Insan Haklari Sözlesmeleri açisindan kuvvetli sakatliklarin mevcudiyeti ortaya konmustur. Gerçekten de Italyan Anayasasi 18. maddesinde belirtildigi sekilde “vatandaslarin, ceza yasasi tarafindan bireylere yasaklanmamis amaçlar dogrultusunda onay almaksizin özgürce örgütlenebilecegi” hakkini tanimaktadir. Dolayli yollardan da olsa, askeri karakterli araçlar kullanarak siyasi mahiyette amaçlar elde etme niyetini güden gizli örgütler yasaklanmistir.” denilmekte, konu hakkinda daha az spesifik olmakla birlikte buna esit bir tanimlama, 10 Eylül 1948 de Birlesmis Milletler Genel Kurulu tarafindan onaylanan Insan Haklari Evrensel Beyannamesi'nde.(20.madde- “Her birey barisçil amaçli örgütlere üye olma hakkina sahiptir”) ve de ayni zamanda, 4 Kasim 1950 tarihinde Roma'da imzalanan Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi'nde yer almaktadir.(11.madde-“her birey barisçil amaçlarla toplanma ve örgütlenme özgürlügüne sahiptir. Bu hak, demokratik bir toplumda kanun tarafindan tespit edilmis sekli ile milli güvenlik, kamu düzeni ve baskalarinin hak ve özgürlüklerinin korunmasi, suçlarin önlenmesi için zorunlu olan tedbirler haricinde her hangi bir sinirlamaya konu olamazlar”)
Bu norm ile, örgütlenme hakkinin insanin kendisini gelistirmesi için vazgeçilmez bir araç olarak tanimlanmakta oldugu ortaya çikmaktadir : bireye, kendi basina gerçeklestirmesi imkansiz olan, kisiligini gelistirme amacini örgüt vasitasi ile elde etme imkani taninmaktadir. (G.Spagnolo, Mafya Tipi Örgüt, 1998, sayfa 11)Bu yüzden de Kurucu Meclis çalismalari esnasinda Italyan Anayasasi yazilirken ifade edildigi gibi, “Bireyin yalniz basina gerçeklestirebilecegi ceza yasalarini ihlal etme özelligi bulunmayan bütün faaliyetler, örgüt kurmak için konu ve amaç teskil edebilirler” denilmistir.(L.Basso, Kurucu Meclis tutanaklari No:2676)
Italyan normunda ve onun benzeri olan Türk Kanunu'nda örgütün amacinin tanimlamasi yapilirken suç islemekle fiili ile birlikte, her hangi bir suç olma özelligi bulunmayan“ her hangi bir suç islemeksizin kendileri yada baskasi için haksiz çikar ve avantaj elde etmek amaci ile dogrudan yada dolayli olarak ekonomik faaliyetlerin, imtiyaz, ihale ve taahhüt isleri ile kamu hizmetlerinin idare ve kontrolünü, ele geçirmek ve dahasi politik bir amacibulunmak” eylemlerine de atifta bulunulmaktadir. Oysa bu faaliyetlerin tamamen demokratik karakterli tipik bir ticari sirket faaliyeti, iktisadi kurum veya kuruluslar ile ilgili bir olusum yada siyasi bir faaliyet olduklari yadsinamaz. Bu faaliyetler, “bir vatandasin yalniz basina gerçeklestirebilecegi” faaliyetlerden oldugundan, bunlarin bir örgüt amaç ve hedefi olarak tescil edilmeleri temel hürriyetlerin kullanim hakki ile tezat teskil etmektedir.
Örgütün böyle bir amaci oldugu dogrultusunda yapilan bir suçlamanin mesrulugunu ortaya koymak için izlenecek yol zorunlu olarak, elde ettigi mesru neticeleri gayri mesru kilan, örgütün hukuka aykiri metodunun tespit edilmesidir.
Italyan Doktrin ve Içtihadi tarafindan 416 bis maddesinde, soyut olarak (teoride ç.n) mesru olan amaçlarini gerçeklestirirken, örgütün, “örgüt yapisi dolayisi ile sahip bulundugu yildirma gücünden kaynaklanan tabi kilma ve gizli isbirligi durumundan yararlanmis” olunmasi suçlamasinin ortaya konmus olmasidir. Bu yildirma (korkutma) gücünün, münferiden bir örgüt mensubuna ait olmayip tipki bir ticari sirkette oldugu gibi örgütün sermayesi olmasi gerekmekte (G.Turone, Adli Açidan Mafya Tipi Örgütler,1982, sayfa 805) yani siddete basvurabilecegi ve elde ettigi bu farkli özelligi ile örgütün somut amaçlarini elde etmek için sahip oldugu söhretini kullanmasi gerekmektedir.
Tabii ki, örgütün amaçlarina ulasmak için kullandigi bir yöntem olarak örgütsel yapisinin yildirma gücünden yararlanmasi, suç tipinin en önemli unsuru olarak degerlendirilmektedir. Suç tipinin, Anayasaya ve uluslararasi sözlesme normlarina aykiriligindan bahsedilemeyeceginin gerekçesi de tam bu noktada ortaya çikmaktadir. Bireyin ihlal edilemez hakki olan örgütlenme özgürlügü, sadece elde edilmek istenen amaçlarin kanundisi olmalari yada mesru amaçlarin kanundisi bir yöntemle elde edilmis olmalari durumunda ceza yaptirimlari ile sinirlandirilip kisitlanabilir.
Eger bu gibi bir cezai olayin yorumlanmasinda ontolojik (belirleyici-asli ç.n) fark bu ise, Adnan Oktar ve diger B.A.V. mensuplari aleyhine yapilan suçlamada, olayin belirleyici esaslarinin bulundugundan bahsetmek mümkün görünmemektedir. Elde edilen amaçlar kesinlikle mesrudurlar, bir menfaat temini olarak görülseler ve maddi olmayan bir menfaatten söz edilebilse dahi hukuka aykiri olarak tanimlanamazlar.
Ancak bu amaci elde etmek için kullanilan yöntemler de, ne siddet ve baski ne de yapisal yildirma uygulamasinin sonucu olmamalari açisindan hukuka aykiri gözükmemektedirler. Ne de suçlamadan anlasilabilecegi sekilde politika ve ideolojiye mensubiyetin, üyelerin özgür seçme iradelerini yok edebilecek bir araç oldugunu söylemek mümkün degildir. Bu anlamdaki suçlamanin baska bir baslikta ele alinmasi gerekir (özelikle cinsel sömürü hakkindaki suçlamalara bakiniz).
Bir kez daha telkin hakkinda ceza yasasinda eskiden bulunan Italyan normu ile ilgili bir maddedeki (603. Madde) durum karsimiza çikmaktadir: (baska bir kimseyi, tamamiyla kendisini tabi bir sekilde kendi iktidari altina sokan kimse cezalandirilir.....) ki 8/6/1981 yilinda verilen bir kararda Italyan Anayasa Mahkemesi bu maddeyi Anayasa' ya aykiriligi sebebiyle iptal etmistir. Bu kararda, Anayasa Mahkemesi, olayin degismezlik ilkelerinin ceza konusunda kanunun koydugu kesin sinirlar vasitasiyla yapilabilecegini öngören Anayasa' nin 25. Maddesine aykirilik tespit etmistir. Ve sadece cezai olmayan doktrin üzerine yapilan genis inceleme ile, Anayasa Mahkemesi, gerçek hayatta, kisinin her türlü özgür ve bagimsiz iradesinin bastirilabilecegi tamamiyla bir tabi olmak halinin var olamayacagini, tipki ask iliskilerinde yada papaz ile inanan, hoca ile ögrenci, doktor ile hastasi arasinda varoldugu gibi kisinin farkli seviyelerde iradesinin kisa yada uzun bir süre için bilimsel olarak tespit ve ispat edildigi gibi kisitlanmasinin fiziki bagimlilik durumlari yaratabilecegini, ancak pratikte birisi tamamiyla yasal digeri ise muhtemelen ceza konusu olabilecek bir zorlama ve vazgeçirme özelligi olan bu iki telkin seklinin kanuni gereklerinin tespiti imkani bulunmasinin çok zor hatta imkansiz olduguna hükmetmistir.
Bu incelenen durumda B.A.V tarafindan hedeflenen amaçlara katilimin, Vakfin esasini olusturan ideolojisine katilima bagli olarak gerçeklesmis oldugu ortaya çikmaktadir. Bu noktadan hareketle, mensuplarin bir ahlaki siddet faaliyeti içinde olduklarini iddia etmek, kandirma ile muhtemel bir telkin eylemi arasindaki farki ortaya koymak imkansizligi sebebiyle mümkün degildir.
Bir baska kavram daha, bu arada devreye girmektedir. Suçlanan kisinin sorgulamasinda yer alan “ hakkimda olumsuz konusmalar yada yayinlar yapan yada Vakfa zarar veren kimseler hakkinda baskilar” dan bahis ile suçlama içeriginde yer alan yegane sindirme (yildirma) iddiasidir. Ancak bu faaliyetler, normal politik diyalektik kapsami altinda bulunan faaliyetlerdir ve kendisi açisindan mesru olan bir örgütte kesinlikle böyle agir bir siddet eylemi basligi altinda degerlendirilemezler, zira böyle bir örgütte hukuka aykirilik ancak ve münhasiran kullanilan araçlarin gayrimesru olmasindan kaynaklanabilir.
Saniklara yöneltilen örgütlü suç hakkinda yapilacak dogru bir yorum, uluslararasi genel ilkelerin koruyucu maddeleri isiginda da, bu suçlamaya temel olarak ortaya konan olaylarin böyle bu suçun unsurlarinin gerçeklestigi hususunu kesinlikle ihtimal disi biraktigi dogrultusunda olacaktir.
Istanbul, 4/8/2000 Avukat Prof. Gustavo Pansini
PANSINI ORTAK HUKUK BÜROSU
Av. Gustavo Pansini Av.Carla Pansini Av. Giovanni Pansini
Avukatlar Doktora Sahibi Avukatlar
Antonella Napoliano Bruno Canone Gieseppe Ciulla
Sergio de Simone Rosario Maritto Maria Irena Ronaino
DEVLET GÜVENLIK MAHKEMESI
Adnan Oktar hakkindaki Ceza davasi
Italyan Ceza Kanunu 416 bis maddesinde tanimlanan mafya tipi örgütle, 30 Temmuz 1999 tarihli 4422 sayili Kanun'un 1. maddesinde tanimlamasi yapilan suç arasindaki karsilastirma üzerine incelemeler.
Lisan konusunda tanimlama zorluguna ragmen, metni kaleme alan kisinin öncelikle Italyan Ceza Kanunu 416 bis maddesinde ele alinan suç ile 30 Temmuz 1999 tarihinde yürürlüge giren 4422 sayili Türk Kanunu'nun 1.maddesinde ele alinan suçlar arasindaki benzerligin altini çizmekte oldugu ortaya çikmaktadir. Böyle bir benzerlik de beni, Italya'da bu suçlarla ilgili olarak yapilan uygulamalarda bu konuda ortaya çikmis bulunan bazi problemleri, kanunun daha iyi ve mükemmel bir yorumunun ortaya çikabilme ihtimali sebebiyle Sayin Karar Merci Yetkililerinin dikkatine sunmak durumunda birakmaktadir.
Bahsettigim bazi problemler incelenmekte olan suçun genel özelliklerini ve bu konudaki uygulama sinirlarini sadece Italyan Anayasasi temelinde degil, ayni zamanda daha kesin ve kapsamli anlamda, bütün Devletlerin iç yasama kriterlerini uyumlu hale getirmek zorunda olduklari Uluslararasi Sözlesmeler temelinde de etkilemektedir.
Sunu hemen belirtmeliyim ki, Italyan Kanunu ile bu konuda yapilmak istenen sey, bazi durumlarda neredeyse devlete alternatif bir sekilde devlet karsiti haline gelmis ve kaygi verici boyutlara ulasmis bulunan örgütün kemiklesmis yapisina karsi bir set çekmektir.
Italyan Ceza Kanunu'na 13 Eylül 1982 tarih ve 646 sayili Kanun'un 1.maddesi ile yürürlükteki Ceza Kanununa eklenen 416bis, “suç islemek için bir araya gelen üçten fazla kisi..........cezalandirilirlar.” diyen 416.maddeyi takiben , “Üç'ten fazla kisi tarafindan meydana gelmis mafya tipi bir örgüte üye olanlar,.......cezalandirilirlar” demektedir . Örgüt üyeleri, suç islemek veya kendileri yada baskasi için haksiz çikar veya avantaj elde etmek amaci ile dogrudan yada dolayli olarak ekonomik faaliyetlerin, imtiyaz, ihale ve yetki ile kamu hizmetlerinin idare ve kontrolünü ele geçirmek için örgüt yapisinin yildirma gücünden kaynaklanan tabi kilma ve gizli isbirliginden yararlanan örgüt mafya tipi bir örgüttür” seklinde düzenlemektedir.
Bu durumda iki olay arasinda esas farkin, Italyan normunda mevcut olan, örgütün yapisindan kaynaklanan etkin yildirma gücünün açiklama ve uygulamalarina atfedilen önemin Türk yasama normuna sokulmus bulunan seklinde eksikliginin altini çizmek gerekmektedir.
Ancak tam da Italyan Ceza Bilimi'nde, bu normun bu sekilde tanimlama ve uygulamasinin derin tartismasindan hareketle, Türk normu için de dogru bir yorumsal kanun çikartilabilecegi düsüncesi ortaya çikmis bulunmaktadir.
Incelenen normun daha ilk çalismalarindan itibaren, (F.Bricola, Ceza Yasamasinda 13.8.82 tarih ve 646 sayili kanun hk. Görüsler, 1983 sayfa 237; P.Nuvolone, Italyan Ceza Usul ve Kanunu dergisi 1984 sayfa 7 Cezalarin ve Yargilamanin Kanuniligi ve son yenilikler; G.Insolera, Hukuk Politikasi, 1982 sayfa 691Yeni Mafya Kanunu Hakkinda Görüsler; )416 bis maddesinin uygulamasi hakkinda Italyan Anayasasi ve Uluslararasi Insan Haklari Sözlesmeleri açisindan kuvvetli sakatliklarin mevcudiyeti ortaya konmustur. Gerçekten de Italyan Anayasasi 18. maddesinde belirtildigi sekilde “vatandaslarin, ceza yasasi tarafindan bireylere yasaklanmamis amaçlar dogrultusunda onay almaksizin özgürce örgütlenebilecegi” hakkini tanimaktadir. Dolayli yollardan da olsa, askeri karakterli araçlar kullanarak siyasi mahiyette amaçlar elde etme niyetini güden gizli örgütler yasaklanmistir.” denilmekte, konu hakkinda daha az spesifik olmakla birlikte buna esit bir tanimlama, 10 Eylül 1948 de Birlesmis Milletler Genel Kurulu tarafindan onaylanan Insan Haklari Evrensel Beyannamesi'nde.(20.madde- “Her birey barisçil amaçli örgütlere üye olma hakkina sahiptir”) ve de ayni zamanda, 4 Kasim 1950 tarihinde Roma'da imzalanan Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi'nde yer almaktadir.(11.madde-“her birey barisçil amaçlarla toplanma ve örgütlenme özgürlügüne sahiptir. Bu hak, demokratik bir toplumda kanun tarafindan tespit edilmis sekli ile milli güvenlik, kamu düzeni ve baskalarinin hak ve özgürlüklerinin korunmasi, suçlarin önlenmesi için zorunlu olan tedbirler haricinde her hangi bir sinirlamaya konu olamazlar”)
Bu norm ile, örgütlenme hakkinin insanin kendisini gelistirmesi için vazgeçilmez bir araç olarak tanimlanmakta oldugu ortaya çikmaktadir : bireye, kendi basina gerçeklestirmesi imkansiz olan, kisiligini gelistirme amacini örgüt vasitasi ile elde etme imkani taninmaktadir. (G.Spagnolo, Mafya Tipi Örgüt, 1998, sayfa 11)Bu yüzden de Kurucu Meclis çalismalari esnasinda Italyan Anayasasi yazilirken ifade edildigi gibi, “Bireyin yalniz basina gerçeklestirebilecegi ceza yasalarini ihlal etme özelligi bulunmayan bütün faaliyetler, örgüt kurmak için konu ve amaç teskil edebilirler” denilmistir.(L.Basso, Kurucu Meclis tutanaklari No:2676)
Italyan normunda ve onun benzeri olan Türk Kanunu'nda örgütün amacinin tanimlamasi yapilirken suç islemekle fiili ile birlikte, her hangi bir suç olma özelligi bulunmayan“ her hangi bir suç islemeksizin kendileri yada baskasi için haksiz çikar ve avantaj elde etmek amaci ile dogrudan yada dolayli olarak ekonomik faaliyetlerin, imtiyaz, ihale ve taahhüt isleri ile kamu hizmetlerinin idare ve kontrolünü, ele geçirmek ve dahasi politik bir amacibulunmak” eylemlerine de atifta bulunulmaktadir. Oysa bu faaliyetlerin tamamen demokratik karakterli tipik bir ticari sirket faaliyeti, iktisadi kurum veya kuruluslar ile ilgili bir olusum yada siyasi bir faaliyet olduklari yadsinamaz. Bu faaliyetler, “bir vatandasin yalniz basina gerçeklestirebilecegi” faaliyetlerden oldugundan, bunlarin bir örgüt amaç ve hedefi olarak tescil edilmeleri temel hürriyetlerin kullanim hakki ile tezat teskil etmektedir.
Örgütün böyle bir amaci oldugu dogrultusunda yapilan bir suçlamanin mesrulugunu ortaya koymak için izlenecek yol zorunlu olarak, elde ettigi mesru neticeleri gayri mesru kilan, örgütün hukuka aykiri metodunun tespit edilmesidir.
Italyan Doktrin ve Içtihadi tarafindan 416 bis maddesinde, soyut olarak (teoride ç.n) mesru olan amaçlarini gerçeklestirirken, örgütün, “örgüt yapisi dolayisi ile sahip bulundugu yildirma gücünden kaynaklanan tabi kilma ve gizli isbirligi durumundan yararlanmis” olunmasi suçlamasinin ortaya konmus olmasidir. Bu yildirma (korkutma) gücünün, münferiden bir örgüt mensubuna ait olmayip tipki bir ticari sirkette oldugu gibi örgütün sermayesi olmasi gerekmekte (G.Turone, Adli Açidan Mafya Tipi Örgütler,1982, sayfa 805) yani siddete basvurabilecegi ve elde ettigi bu farkli özelligi ile örgütün somut amaçlarini elde etmek için sahip oldugu söhretini kullanmasi gerekmektedir.
Tabii ki, örgütün amaçlarina ulasmak için kullandigi bir yöntem olarak örgütsel yapisinin yildirma gücünden yararlanmasi, suç tipinin en önemli unsuru olarak degerlendirilmektedir. Suç tipinin, Anayasaya ve uluslararasi sözlesme normlarina aykiriligindan bahsedilemeyeceginin gerekçesi de tam bu noktada ortaya çikmaktadir. Bireyin ihlal edilemez hakki olan örgütlenme özgürlügü, sadece elde edilmek istenen amaçlarin kanundisi olmalari yada mesru amaçlarin kanundisi bir yöntemle elde edilmis olmalari durumunda ceza yaptirimlari ile sinirlandirilip kisitlanabilir.
Eger bu gibi bir cezai olayin yorumlanmasinda ontolojik (belirleyici-asli ç.n) fark bu ise, Adnan Oktar ve diger B.A.V. mensuplari aleyhine yapilan suçlamada, olayin belirleyici esaslarinin bulundugundan bahsetmek mümkün görünmemektedir. Elde edilen amaçlar kesinlikle mesrudurlar, bir menfaat temini olarak görülseler ve maddi olmayan bir menfaatten söz edilebilse dahi hukuka aykiri olarak tanimlanamazlar.
Ancak bu amaci elde etmek için kullanilan yöntemler de, ne siddet ve baski ne de yapisal yildirma uygulamasinin sonucu olmamalari açisindan hukuka aykiri gözükmemektedirler. Ne de suçlamadan anlasilabilecegi sekilde politika ve ideolojiye mensubiyetin, üyelerin özgür seçme iradelerini yok edebilecek bir araç oldugunu söylemek mümkün degildir. Bu anlamdaki suçlamanin baska bir baslikta ele alinmasi gerekir (özelikle cinsel sömürü hakkindaki suçlamalara bakiniz).
Bir kez daha telkin hakkinda ceza yasasinda eskiden bulunan Italyan normu ile ilgili bir maddedeki (603. Madde) durum karsimiza çikmaktadir: (baska bir kimseyi, tamamiyla kendisini tabi bir sekilde kendi iktidari altina sokan kimse cezalandirilir.....) ki 8/6/1981 yilinda verilen bir kararda Italyan Anayasa Mahkemesi bu maddeyi Anayasa' ya aykiriligi sebebiyle iptal etmistir. Bu kararda, Anayasa Mahkemesi, olayin degismezlik ilkelerinin ceza konusunda kanunun koydugu kesin sinirlar vasitasiyla yapilabilecegini öngören Anayasa' nin 25. Maddesine aykirilik tespit etmistir. Ve sadece cezai olmayan doktrin üzerine yapilan genis inceleme ile, Anayasa Mahkemesi, gerçek hayatta, kisinin her türlü özgür ve bagimsiz iradesinin bastirilabilecegi tamamiyla bir tabi olmak halinin var olamayacagini, tipki ask iliskilerinde yada papaz ile inanan, hoca ile ögrenci, doktor ile hastasi arasinda varoldugu gibi kisinin farkli seviyelerde iradesinin kisa yada uzun bir süre için bilimsel olarak tespit ve ispat edildigi gibi kisitlanmasinin fiziki bagimlilik durumlari yaratabilecegini, ancak pratikte birisi tamamiyla yasal digeri ise muhtemelen ceza konusu olabilecek bir zorlama ve vazgeçirme özelligi olan bu iki telkin seklinin kanuni gereklerinin tespiti imkani bulunmasinin çok zor hatta imkansiz olduguna hükmetmistir.
Bu incelenen durumda B.A.V tarafindan hedeflenen amaçlara katilimin, Vakfin esasini olusturan ideolojisine katilima bagli olarak gerçeklesmis oldugu ortaya çikmaktadir. Bu noktadan hareketle, mensuplarin bir ahlaki siddet faaliyeti içinde olduklarini iddia etmek, kandirma ile muhtemel bir telkin eylemi arasindaki farki ortaya koymak imkansizligi sebebiyle mümkün degildir.
Bir baska kavram daha, bu arada devreye girmektedir. Suçlanan kisinin sorgulamasinda yer alan “ hakkimda olumsuz konusmalar yada yayinlar yapan yada Vakfa zarar veren kimseler hakkinda baskilar” dan bahis ile suçlama içeriginde yer alan yegane sindirme (yildirma) iddiasidir. Ancak bu faaliyetler, normal politik diyalektik kapsami altinda bulunan faaliyetlerdir ve kendisi açisindan mesru olan bir örgütte kesinlikle böyle agir bir siddet eylemi basligi altinda degerlendirilemezler, zira böyle bir örgütte hukuka aykirilik ancak ve münhasiran kullanilan araçlarin gayrimesru olmasindan kaynaklanabilir.
Saniklara yöneltilen örgütlü suç hakkinda yapilacak dogru bir yorum, uluslararasi genel ilkelerin koruyucu maddeleri isiginda da, bu suçlamaya temel olarak ortaya konan olaylarin böyle bu suçun unsurlarinin gerçeklestigi hususunu kesinlikle ihtimal disi biraktigi dogrultusunda olacaktir.
Istanbul, 4/8/2000 Avukat Prof. Gustavo Pansini