SALZBURG ÜNIVERSITESI

CEZA HUKUKU, CEZA USUL HUKUKU
VE KRIMINOLOJI ENSTITÜSÜ
Prof. Dr. Kurt Schmolle

Erdag Abakay
Fahrettin Kerim Gökay Cad.
Halit Bey Apt. 96/2
Kuyubasi-Feneryolu/IstanbulTürkiye

Telefax: 0090/2164149578

Konu:               30.7.1999 tarih ve 4422 sayili Türk yasasinin 1. maddesi geregince BAV üyelerine karsi yapilan ceza takibati

Sayin meslektasim Erdag Abakay!

Müracaatiniz üzere,  30.7.1999 tarih ve 4422 sayili Türk yasasinin 1. maddesi geregince BAV üyelerine karsi açilan cezai takibat ile ilgili olarak bana sormus oldugunuz sorulari asagidaki sekilde cevaplamak isterim:

1. Mevcut Belgeler

Görüsüm, bana iletilmis olan asagidaki belgelere dayanmaktadir:

II. Görüsüm

1. 30.7.1999 tarih ve 4422 sayili Türk yasasinin 1. maddesi hakkinda

Meslektasim Bay Thomas Weigend'in (Köln), 4422 sayili yasanin 1. maddesinin alisilmisin disinda genis kapsamli ve belirsiz yazilmis oldugu seklindeki hukuki mütalaasina aynen katiliyorum.   Bu yasanin hükümleri ile ilgili  sorun, amaci “cürüm”, yani yasada tarif edilen ceza yaptirimlarina tabii  fiilleri islemek olmayan tesekküllerin de “cürüm amaçli tesekküller”olarak tanimlanabildigidir. . 4422 sayili yasanin 1. maddesinin 1. fikrasinda daha ziyade baska türlü amaçlardan, özellikle kamu kuruluslari, basin, Pazar fiyatlari, seçim sonuçlari ve mali kazançlarin isletilmesi üzerinde etki göstermekten söz edilmektedir.  Tesekkülün plan ve niyetinin, adi geçen amaçlara “tehdit yolu ile” ulasmaya götürmesi nedeniyle yasadisi fiilin islenmesine kalkisilmis olmasi gerekir.  Oysa,  1. maddenin 5. fikrasindan, bir tehdidin varliginin dahi gerekli olmadigi, 4422 sayili yasanin 1. maddesinin islerlik kazanmasi için amaca ulasmak üzere “benzer yöntemlerin” yeterli oldugu sonucu çikmaktadir.

Avusturya'da da 1994 yilindan beri Avusturya Ceza Yasasinin 278a maddesinde “suç isleme amaçli bir tesekkülün” kurulmasi ve böyle bir tesekküle katilma ile ilgili ayri bir hüküm bulunmaktadir. Türk yasalarindaki hükümden farkli olarak Avusturya Ceza Yasasindaki 278a  maddesi hükmü, yalniza niyetleri agir “cezaya tabi fiiller” islemek olan tesekkülleri kapsamaktadir, ki burada planlanan cezaya tabi fiillerin yasanin kendisinde açikça tarif edilen filler olmasi sarti getirilmistir. Avusturya Ceza Yasasinin 278a maddesi, yasalarda tarif edilen agir suçlari islemeyi planlayan tesekküllerle sinirlandirilmis olmasindan dolayi, çok daha açik ve 4422 sayili Türk yasasinin 1. maddesine göre hukuk devleti ilkeleri  baglaminda daha az sorun çikaracak niteliktedir.

 

4422 sayili yasanin 1. maddesinin 1. fikrasinin uygulanabilmesi için, tesekkülün amacinin, hükümde tarif edilen amaçlardan birine ulasmak oldugunu ve tesekkülün nihayetinde bu amaçlara “tehdit” yoluyla veya “benzer yöntemlerle” ulasmak niyetinde oldugunu kanitlamak gerekmektedir. Dava dilekçesinde BAV'nin amacinin özellikle haksiz kazançlar elde etmek oldugu yazilmaktadir.

Ancak iddianamenin  tamami incelendiginde, tesekkülün (yasada belirtilen) belirtilen amaci ile ilgili çok az iddia ve açiklama bulunmaktadir. Gerçi iddianamede , özellikle tesekkülde kalmalarini saglamak için  birtakim kisilerin (mahrem görüntüler içeren filmlerin yayinlanmasi suretiyle ) bireysel olarak  tehdit edildigi iddia edilmektedir.  Yine iddianamede  ayrica  hakaretlerden, iftiralardan,  santajlardan veya rahatsiz edici mektuplarin gönderilmesinden de söz edilmektedir. Ancak iddianamenin  hiçbir yerinde, tesekkülün nihai amacinin, bu tür baski unsurlari ile 4422 sayili yasanin 1. maddesinde sayilan amaçlardan birisine ulasmak oldugu hususu açikliga kavusturulmamistir. Üyelerinden maddi menfaatler saglama amaci ile ilgili olarak, (elimde bulunan Almanca tercümesine göre) iddianamede  her zaman, üyelerin maddi katkilarini gönüllü olarak yaptiklari veya olsa olsa buna “ikna edildikleri” varsayilmaktadir. Iddianamede , gördügüm kadariyla üyelerin özellikle maddi katkida bulunmalari için tehdit edildikleri seklinde herhangi bir vaka anlatilmamaktadir. Ayrica iddianamenin  sonuç bölümünde de, tesekkülün amacinin, 4422 sayili yasanin 1. maddesinde sayilan amaçlardan bir tanesine tehdit yoluyla veya benzer yöntemlerle ulasmak oldugu iddia edilmemektedir. 

Eger bir tesekkül içerisinde bazi kisiler, baska kisileri örnegin cinsel bir eylem veya örgütte kalmak gibi ferdi somut davranislara sevk etmek üzere tehdit ettikleri zaman, bunlar tek basina cezayi hak eden filler (santajlar, özellikle de cinsel santajlar) olusturmaktadir. Ancak bir tesekkül, bu tür cezayi gerektiren bireysel fiiller nedeniyle bu sekilde bir bütün olarak 4422 sayili yasanin 1. maddesinde tarif edilen bir tesekkül haline gelmez.  Çünkü bu hüküm ancak, tesekkül nihayetinde belli amaçlara tehdit yoluyla veya benzer yöntemlerle ulasmak niyetini güttügü zaman (ki cinsel eylemlere sevk etmek veya tesekkülde kalinmasini saglamak bunlarin arasinda degildir) islerlik kazanmaktadir.

Sonuçta  elimdeki Almanca tercümesine istinaden bu iddianame , bana problemli (çeliskili) görünmektedir.  Çünkü 4422 sayili yasanin 1. maddesinde tarif edilen unsurlarin ne kadar var oldugu ve gerçeklestigi,  yeterince islenmemis ve kanitlanamamistir.

3. Yasal gerekçe bulunmadan telefonlarin dinlenmesi

Cezai takibat süreci ile ilgili olarak, bir telefon görüsmesinin ses kaydinin (veya ses kaydinin desifre edilmis metninin), telefon görüsmelerinin yasal gerekçe bulunmadan kaydedilmesi halinde  davada kanit olarak kullanilip kullanilmayacagini sormussunuz.

Avusturya için bu soruyu kesin olarak su sekilde yanitlamak mümkün: Cezai takibat makamlari tarafindan yasal gerekçe bulunmadan kaydedilen telefon görüsmeleri, kanit olarak kullanilamaz. . Bu tür bir ses kaydini ana durusmada dinletmek, ses kaydinin metnini okumak veya daha önce bu ses kaydini dinlemis bir sahidi dinlemek yasaktir. Bu tür malzemelerin kanit olarak kullanilmasi yasagi, Avusturya ceza muhakemeleri usulü kanununun  149c maddesinin 3. fikrasi ile düzenlenmistir. Benzer bir düzenleme de Avusturya ceza muhakemeleri usulü kanununun   149h maddesinde bir odada yapilan konusmalarin dinlenmesi ile ilgili olarak yer almaktadir.

Bu tür bir malzemenin kanit olarak kullanilamamasi, genel sahsi (gizlilik=sir) haklarinin bir parçasini olusturan “kendimizin söyledigi sözler üzerindeki haklarimiz” ile gerekçelendirilmektedir. Gizlice yapilan ses kayitlari ile söyledigimiz sözler üzerindeki haklarimiza yasadisi bir sekilde tecavüz edildigi takdirde, ilgili sahis, yasadisi sekilde yapilan kayitlarin silinmesini talep etme hakkina sahip olmaktadir. Böylelikle bu malzemenin kanit olarak kullanilabilmesi olasiligi olanak disi kalmaktadir.

4. Tahkikat için tutuklulugun süresi hakkinda

Bunun disinda tahkikat için 9 ay süreli bir tutuklamanin uygun olup olmadigi sorusunu sormussunuz. Bu konula ilgili olarak, Avusturya hukukunda farkli bir düzenlemenin bulundugunu belirtmek gerekir:

Tahkikat amaçli bir tutuklama, her halükarda ancak “suçun islendigine dair ciddi bir  kusku” bulundugu takdirde ve sürece mümkündür. Baska bir deyisle, tespit edilen cezai fiilin tüm belirtilerinin mevcut olduguna dair yüksek bir olasilik bulunmalidir. Yüksek bir olasilik söz konusu olmaksizin bir fiilin gerçeklesmesi yalnizca ihtimal dahilindeyse, tahkikat amaçli bir tutuklama yapmak mümkün degildir.

Bunlarin disinda tahkikat amaçli bir tutuklama için asagidaki hukuka uygunluk gerekçelerin de mevcut olmasi gerekir:

Tahkikat amaçli bir tutuklama yalnizca suç izlerini yok etme tehlikesine dayaniyorsa, hiçbir sekilde 2 aydan uzun süremez. Bu sürenin uzatilmasi mümkün degildir.

Bu sürelere bakilmaksizin tahkikat amaçli bir tutuklama, “geçersiz” hale geldiginde sona ermelidir. Yürürlükteki yasalara göre bu durum, tahkikat amaçli tutuklamanin süresi davanin açilmasindan sonra verilebilecek  cezanin süresine ulastigi zaman söz konusu olmaktadir.

Tahkikat amaçli tutuklamanin kosullarinin mevcut olup olmadiginin mümkün oldugu kadar ayrintili bir sekilde denetlenebilmesi için, Avusturya yasama organlari ayrica, tahkikat amaçli bir tutuklamanin azami 2 aylik bir süreyle sinirlandirilmasina karar verilmesini öngörmüstür. Tutuklama süresinin uzatilabilmesi için, ayri bir “tutukluk durusmasinin” yapilmasi ve yeniden gerekçelendirilmis bir tutuklama süresini uzatma kararinin  verilmesi gerekmektedir. (Avusturya ceza muhakemeleri usulü kanunu , madde 181).

Ayrica, savcinin istegine aykiri olarak tahkikat amaçli bir tutuklamanin sürdürülmesi söz konusu olamamaktadir. Savci tahkikat amaçli tutuklamanin sona erdirilmesi kanaatini tasiyorsa, mahkeme derhal tutuklamayi kaldirmalidir (Avusturya ceza muhakemeleri usulü kanunu , madde 193, fikra 4).

5. Iskence, zorlama

BAV üyelerinin somut cezai takibati ile ilgili olarak ifadelerin iskence veya zorlama altinda alinip alinmadigini degerlendirebilecek durumda degilim. Ancak Avusturya hukukunda, bu tür yöntemlerin kullanilmasinin, ilgili cezai takibat makamlarina karsi agir yaptirimlar, yani disiplin ve ceza hukukuna dayanan takibatlar gerektirecegini pek dogal olarak vurgulamak gerekir.

Bunun haricinde Avusturya'da, zorla alinmis bir ifade dogru olsa bile, zorla alinmis olmasi nedeniyle hukuka uygun kanit olma niteligini etkilediginden  alinan bu ifadelerin cezai takibat sürecinde kullanilamamasi gerektigi yönünde egemen bir hukuki görüs vardir.  Bu ifadelerin kanit olarak kullanilamamasi için, zorlamada bulunuldugunun kanitlanmasi da gerekmez.  Zorlamada bulunulduguna dair ciddi olasiligin var olmasi  bile yeterlidir.

Özel olarak iskence konusu için,  bir ifadenin kanit olarak kullanilamamasi durumu, bunun haricinde BM iskence konvansiyonun 15. maddesindeki uluslararasi hukuk talimati ile de dogrulanmaktadir. Buna göre devletlerin, iskence altinda verilen ifadelerin ulusal takibatlarda kullanilmamasini saglamalari gerekmektedir.