Prof. Sergio Seminara                                                                                 

Pavia Üniversitesi Hukuk Fakültesinde                                                        

Ceza Hukuku Profesörü

 

Susanne Hein

Max Planck Enstitüsü

 

Içindekiler : 1. Önsöz. -2. Danisilan kaynaklar. -3.Suçlamalarin muhtevasi. -4.Türk ve Italyan hükümleri arasindaki müsterek ve farkli noktalar. -5.1. Suç tipinin unsurlari. Bir örgütün mevcudiyeti. -5.2.1. Özel amaçlara ulasmak için araç olan hareket. Örgütün yapisindan kaynaklanan yildirma gücünün kullanilmasi.  -5.2.2. Buyrugu altina alma ve suskunluk kurali. -5.2.3. 416-bis maddesinin yorumlanmasinda  araçlarin önemi. -5.2.4. 4422 sayili kanunun yorumlanmasina dair düsünceler. -5.3. Örgütün amaçlari.-6. Korunan menfaat. –7 Bireysel hareketler. -8. Dogmatik bir problem. -9. Sonuç.

 

1.        Önsöz

Profesör Dr.............................., “Devlet Güvenlik Mahkemesi” nezdinde hala devam   etmekte olan 2000/18 sayili ceza davasinda sanik Adnan Oktar ve diger 35 kisiye yöneltilen suçlamalar hakkinda bizden bir fikir beyan etmemizi talep etmistir.

 

Daha dogrusu bizim görevimiz,  saniklara yöneltilen çikar amaçli suç örgütü olusturma suçunun varligini tetkik etmek gayesiyle, 4422 sayili ve 30 Temmuz 1999 tarihli Türk Kanununun 1. maddesinin kaynagini olusturan Italyan Ceza Kanununun 416-bis maddesinde düzenlenen suç tipinin unsurlarinin olusup olusmadigini incelemekten ibarettir..

 

2.       Danisilan Kaynaklar

Ingilizce ve Almanca lisaninda yazilmis olup bizim degerlendirmemize tabi tutulan belgeler asagida siralandigi gibidir:

-          Necati Kurt adindaki polis memuru tarafindan düzenlenip Devlet Güvenlik Mahkemesi nezdindeki Savciliga iletilen rapor;

-          2000/82 ve 2000/18 sayili ceza davalarinin açik durusmasinda saniklar tarafindan verilen ifade tutanaklari;

-          Marmara Üniversitesi profesörleri M.E. Artuk, A. Gökçen ve A.C. Yenidünya tarafindan verilen mütalaa;

-          Istanbul Üniversitesinden profesör K. Içel tarafindan  verilen mütalaa;

-          Imzasiz ve “answers to the indictment” baslikli olarak verilen mütalaa.

 

3. Suçlamalarin Muhtevasi

Simdi, Polis tarafindan düzenlenen rapordan da anlasilan, saniklara yöneltilen suçlamalarin tanimlanmasina baslayalim.

 

Bu rapora dayanarak Adnan Oktar' a, 1978-79 yillarinda Islam dininin yayilmasini amaçlayan, üyeleri arasinda siki bir bag insa edilmesi ve bunlar tarafindan temin edilen ekonomik kaynaklarin  kullanilmasi marifetiyle zamanla kendi agirligini arttiran, siyasi bir partinin destegini elde etme arayisi ve aleyhteki yayinlari engellemek maksadiyla tehdit ve gözdagi vererek toplumda kabul edilen ahlaki kurallara muhalif yeni bir dini inanç getiren örgüt olusturma fiili yöneltilmektedir.

 

Raporun son kisminda, bu örgütün güçlü hiyerarsik bir yapiya kavustugu ve burada “kardeslerin” ve “bacilarin” müritlerin basina getirildigi ve bütün üyelerin dini emirlere uyma ve bunlara itaat etmekle mecbur oldugu ifade edilmektedir. Bundan baska Adnan Oktar' in görevlendirilmesi neticesinde müritlerin muhtelif vasitalar kullanmak suretiyle (korkutma, fotomontaj uygulamali yayinlar vb....), örgüte muhalif olduklarini beyan eden gazetecileri, siyasileri ve bürokratlari susturmak  için hukuka aykiri olarak baskilar uyguladiklari ve öte yandan lehlerinde olan  diger siyasilerle siki iliskiler kurmaya zorlandiklari belirtilmektedir. Örgüt üyeleri, bu iliskiler sayesinde hem silah tasima ruhsatlarinin elde edilmesi hem de askerlik hizmetinden muaf tutulmalari hususunda farkli bir muameleye tabi tutulma imkanlarini elde etmislerdir.

 

Asagida belirtilen hususlara dikkat edilmesi gerekiyor:

-          Raporda genis olarak, örgütün çok sayidaki lüks evlerden, bahçelerden, villalardan egitim yerlerinden ve çiftliklerden mütesekkil genis ekonomi imkanlari üzerinde durulmaktadir, ancak ayni örgüte veya bu örgüt üyelerinden birisine yöneltilebilecek  mala karsi bir suçtan söz edilmemektedir.

-          Raporda, saniklardan özellikle Turgut Aksu'nun siyasi iliskiler araciligiyla grubun gelirlerini arttirdigi; Bülent Sanver adindaki bir digerinin bu amaçla pek çok ticari sirket kurdugunu; daha baskalarinin da bunlara finansal destek sagladigini ve Emre Nil'in ticari sirketler kurarak ve grup üyeleri adina ve grup hesabina mülkler satin alarak örgütün kasasi gibi hareket ettigi belirtilmektedir: Bununla beraber paranin kaynagiyla ilgili olarak tek bir kelime dahi sarf edilmemistir; o halde kaynagin yasal oldugu kabul edilmelidir;

-          Kisaca, yöneltilen hukuka aykiri fiiller sadece, örgüte muhalif sahislara gözdagi verme, tehditler ve hakaretler seklinde icra edilen bir korkutma yildirma faaliyetinden ibarettir; bunun disinda rapor cinsel ahlaka ve dine aykiri uygulamalardan söz etmektedir.

 

5. Türk ve Italyan hükümleri Arasindaki Müsterek ve Farkli Noktalar

Türk Hukuk düzeninde yer alan 4422 sayili Kanunun 1. maddesi, örgüt suçunu tanimlamakta ve aralarinda birbirlerine alternatif teskil eden muhtemel yedi amaç isiginda, ilgili durumu ve yine aralarinda alternatif teskil eden üç hareket seklini belirlemek suretiyle örgüt suçunu tanimlamaktadir.

 

Bu norm, iki hareket sekli ve bes örgüt amacini tasiyan Italyan Ceza Kanunu'nun 416- bis maddesiyle güçlü ve açik bünyesel benzerlikler göstermektedir:

 

Özellikle de iki hareket sekli, 416-bis maddesinin 3.fikrasinin ilk kisminda tanimlanmislardir: “örgüt üyesi kisilerin örgütsel yapi içerisinde yildirma, buyrugu altina alma ve suskunluk kuralini kullanmalari durumunda örgüt mafya tipidir”.

 

Örgütün bes amaci ayni normun devaminda su sekilde tespit edilmektedir:

 

a)       cürüm islemek için,

b)       dogrudan veya dolayli olarak ekonomik faaliyetlerin, ruhsatlarin ,yetki ve kamu hizmetlerinin ve ihalelerin isleyisini veya kontrolünü ele geçirmek için;

c)       kendileri veya baskalari için haksiz çikar veya kazanç elde etmek için;

d)       oy hakkinin serbest kullanimini engellemek veya zorlastirmak için;

e)       seçimlerde kendilerine veya baskalarina oy temin etmek için.

 

1982 yilinda Palermo' da bir politikacinin öldürülmesi sonucunda Italyan Hukuk Düzene dahil edilen bu mafya tipi suç örgütlenmesi, mafya suçlarina karsi 575 sayili  ve 31 mayis 1965 tarihli yasa tarafindan öngörülen mücadele tedbirlerinin uygulanmasi hususunda önceki içtihadi çalismalar dikkate alinmistir. Bu anlamda , örgüt suçlarina dair uzun bir analiz sürecinin neticesini olusturmaktadir ve onun en özel anlamli kisimlarinin belirlenmesine imkan tanimistir.

 

Iste tam da bu  nedenle Italyan normu Türk normundan belirgin  bir sekilde ayrilmaktadir.

 

Ve hakikaten her ne kadar 416-bis maddenin son fikrasi, kendi uygulama alanini dar anlamdaki mafya suçlariyla sinirlandirmamak amaciyla, “ bu madde hükümleri yerel olarak nasil adlandirilirsa adlandirilsin mafya tipi örgütlenmelerle benzer amaçlari takip etmek için örgütsel yapinin yildirma gücünden yararlanan  çetelere ve diger örgütlenmelere de  uygulanir” tespitinde bulunsa dahi ve  söz konusu hükmün organize suçlulukla [1] mücadele için Italyan Hukuk siteminde halihazir haiz oldugu temel role ragmen, bizim mafyaya benzeyen örgütlü suçlar fenomeni ile sinirli olarak uygulanabilir görünmektedir (Çin mafyasi, Rus mafyasi vb. gibi adlandirmalar tesadüfi degildir); ama mafya ile politika arasindaki spesifik kesismelere veya mütesebbis-gangsterlik veya diger suç olusumlarina söz konusu hüküm uygulanamaz.  “Bunlar, hukuka aykiri olarak zenginlesme hedeflerine varmak için güç kullanmaktadirlar, ancak mafyanin [2] otantik vasiflarindan yoksundurlar”.

 

Italyan hukuk düzenine gelince: Mafya metodu, 416-bis maddenin vazgeçilemez ve kurucu bir unsurudur, o halde, özel  bir organize suçluluk seklini belirleyebilecek ve cürüm islemek için örgüt olusturmak suçundan bagimsiz bir suç tipi oldugunun kabulünü saglayabilecek tek faktördür.

 

Türk hukuk düzeni için farkli bir durum geçerlidir. Burada, 4422 sayili kanunun 1. maddesi politik mafyaya tezat olarak çikar amaçli [3] ekonomik mafyanin genel olarak ortaya çikmasi nedeniyle düzenlenen Italyan normundan farklidir .

 

Yukarida hemen biraz önce anlatilanlar, bünyesel açidan her iki suç tipi arasinda mevcut bulunan önemli benzerligi elbette ki ortadan kaldiramaz; ve iste bu nedenle de Italyan normu hakkinda tecrübeyle gelistirilen yorumlar, Türk normunun yorumlanmasinda yardimci olabilir.

 

5.1. Suç tipinin unsurlari. Bir örgütün (organizasyonun) mevcudiyeti.

Her iki hükme de müsterek olan ilk unsur, asgari bir istikrar ve örgütle karakterize edilmis, süreklilik özelligi arz eden birden çok sahis birlesmesi olarak anlasilan bir örgütün (organizasyonun) varligindan ibarettir.

 

Italyan doktrininde bazilari organizasyonu, örgüt yapisi içinde görmemis ama yalnizca yildirma gücüne basvurulmasini dikkat alarak, bu kurucu unsurun önemini ortadan kaldirmayi düsünmüslerdir. [4]

 

Ancak bu görüs kabul edilemez, çünkü 646 sayi ve 1982 tarihli Kanunu'nun hazirlik çalismalari da Italyan kanun koyucunun örgüt terimini, buna daha derin ve sinirlayici bir anlam vererek bilinçli bir sekilde uyguladigini göstermektedir. [5]

 

Bu anlamda içtihatta cürüm islemek için örgüt olusturma suçunun olusabilmesi için (Italyan Ceza Kanunu'nun 416. Maddesi) “organize bir yapinin varligini ve müsterek programin uygulanmasi için gerekli araçlarin hazirlanmasi gerektigini ” belirtmistir. [6]

 

Bu çözümü teyit eden baska bir husus olarak, 1 Ekim 1998 tarihli bakanlik kararnamesiyle olusturulan Ceza Kanunu Reform Komisyonu tarafindan hazirlanan 416-bis maddenin reform teklifi zikredilebilir. Buradaki “örgüt” kavrami zaman içerisinde süreklilik göstermeye ve programlanmis cürümleri gerçeklestirmeye uygun organize bir yapi olarak kabul edilmistir.

 

5.2.1. Özel amaçlara ulasmak için araç niteliginde olan hareket. Örgütün yapisindan kaynaklanan yildirma gücünün kullanilmasi

416-bis, daha evvelden de belirtildigi gibi, örgüt üyelerinin “örgütsel yapinin yildirma gücünden ve buyrugu altina alma ve suskunluk kuralindan yararlanmis olmasini gerekli görmektedir”.

 

Bu unsur, cürüm islemek için olusturulan örgüte nazaran mafya tipindeki organize suçluluk fenomenini belirlemektedir ve  normun metninde bulunan bu araçlar, yorumlayan tarafindan göz ardi edilemez ve degerlendirme disi tutulamaz. Hakikaten yakin bir geçmiste, içtihatta da kabul edildigi gibi “ bir örgüt, cürüm islemek için örgüt olusturma genel suç tipinden ayrilarak, Italyan Ceza Kanunu'nun 416-bis maddesinde belirtilen özel unsurlari tasidiginda, mafya tipinde oldugu kabul edilebilir. Bu unsurlarin esas ve vazgeçilemez olani, suç programinin gerçeklestirilmesi için takip edilen mafya metodudur”. [7]

 

Ayni sekilde Italyan doktrinin de büyük belirsizlikler ortaya çikmistir. Bunlarin derinligine inilmesi Türkiye' de karsiligi olan suç tipinin anlasilmasi için de faydali olabilir. Özellikle, örgütsel yapinin, yildirma gücünün ve buyrugu altina almanin ve suskunluk kuralinin kullanilmasinin gerçek anlamda gerçeklesmesi gerekip gerekmedigi (ve hangi ölçüde) veya örgütün suç programinin konusunu olusturup olusturamayacagi hususu ile ilgili olarak  bir problem çikmistir. Bu problem, incelenmekte olan suçun, norm tarafindan tipiklestirilen amaçlari gerçeklestirmek maksadiyla bir yildirma ve buyrugu altina alma ve suskunluk kurali kullanilmasini  bir program olarak alan basit bir illegal örgüt olusturma suçu ile kanun koyucu tarafindan tanimlanan özel sekillerde suç islemeye zaten baslamis olan suç  örgütleri olarak  karma bir suç alternatifine götürmektedir.

 

416-bis, örgütsel yapinin yildirma gücüne basvurulmasinin gerekli olmadigini savunan tez, normun gerçekte, “örgütün kullana geldigi veya her halükarda kullanmayi düsündügü baski araçlari arasinda bulunmasi nedeniyle eylemde bulunmasi gerekli olmayan mafya hareketinin alisilagelmis bir yöntemini kastettigi görüsü üzerine kuruludur” [8].  Öte yandan delil toplama zorluklarini asmak ve cürüm islemek için (Ceza Kanunun  416. Maddesi) örgüt olusturma suçunun uygulanma alanina nazaran mafya tipi örgütlenmeye iliskin normun uygulama alaninin daraltilmasina engel olmak için getirilen bu yorum kabul edilmemelidir,  çünkü cezalandirilan fiil, sadece sübjektif   nitelikteki bir olusum olacaktir. Böylece, mafya metodu sirf özel kasta indirgenmis olur. (Bu görüs kabul edilirse fail, sadece düsüncesi nedeniyle cezalandirilmis olur).

 

O halde, örgütün gerçek anlamda bir yildirma gücünü kullanmasi gerekliligi üzerinde görüs birligi içinde olan Italyan doktrininin bu hareket tarzi paylasilmalidir; ancak realitede bunun nasil  gerçeklesecegi noktasinda bazi çeliskiler ortaya konulmalidir.

 

Yaygin bir görüs de, suç tipinin yapisinda yildirma gücüne bir çift deger (anlam) tahsis etmektedir ve statik açidan örgütün, gerçek ve halihazir bir yildirma gücüne sahip olmasini gerekli görmektedir;  bununla beraber dinamik açidan, bu gücün kullanilmasinin yalniz basina  suç programinin konusunu olusturabilecegini kabul etmektedir. Diger bir deyisle, incelenmekte olan unsur, “objektif açidan örgütün sahip olmasi gereken vazgeçilmez bir sarttir; nesnel açidan, yildirma gücünün somut kullanimi konusunda örgüt üyelerinin özel kasitlari söz konusudur [9]. Bu yorumun esasinda, 416-bis, suçun olusumu için somutlasmasina (gerçeklesmesine) gerek olmayan mafya örgütünün bir takim amaçlarini tipiklestiriyorsa (düzenliyorsa) da yildirma gücünün kullanilmasi geregi, haksiz çikar ve kazançlar elde etme konusunda,  bu amaçlarin en azindan bir kisminin  elde edilmesi imkanini doguracagi gözlemlenmelidir.

 

Ancak yukarida belirtilen düsünceler belirleyici degildirler. Çünkü, buyrugu altina alma ve suskunluk kurali durumun gerçeklestirilmesinin,  örgüt hedeflerinin önceden elde edildigini varsaydigi dogru degildir; bunlar, örgüt hareketi içeren mafya metodunun kullanilmasindan farkli bir yönü (özel bir kastin konusunu) olustururlar  Her seyden önce, sözü edilen düsüncenin, buyrugu altina alma ve suskunluk kurali unsurlarini önemsiz göstermek suretiyle, 416- bis maddesinin uygulama alaninin daha da genislemesi sonucuna götürdügü açikliga kavusturulmalidir.

 

Gerçekten, içtihadin da kabul ettigi gibi, normatif tanim tam manasiyla, örgütün kurulmasi ile tipiklestirilmis amaçlarin  takip edilmesi arasinda mafya metodunun uygulanmasi ve bunun neticesinde buyrugu altina alma ve gizli isbirligi (suskunluk kuralinin) gerçeklesmesinden olusan bir ara devre tespit etmektedir. 416- bis' in formülasyonu, yildirma gücü bir kere örgüte mal olduktan sonra, birligin hedeflerinin elde edilmesine yönelik diger baski altina alma filleriyle yenilenmesine gerek olmamalidir; zira -somut olarak mevcut oldugu müddetçe- çesitli sekillerde gerçeklestirilebilen kullanimin varligi yeterlidir. [10]  Delillerle ilgili olarak Hakim, yildirma gücünün kullanildigini ve bunun sonucunda buyrugu altina alma ve suskunluk kuralinin mevcut oldugunu kanitlayan unsurlari aramalidir.

 

5.2.2 Buyrugu altina alma ve gizli isbirligi  (suskunluk kurali).

 

Yildirma gücünün somut olarak kullaniminin gerekliligi hususunda yukaridaki görüs ayriligi,  buyrugu altina alma ve suskunluk kurali sartlarinin gerçek bir sekilde mevcut olmasi durumunda ortaya çikmaktadir.

 

Bu tabi olma fenomenlerinin, suç örgütü [11] tarafindan uygulanan yildirma gücünün objektif bir sonucu oldugunu öne süren bir düsünceye karsi diger görüs, yildirma gücünün somut olarak kullanimina gerek olmadigini savunarak sürekli bir bagli kalma “status” (statü) ünün veya suç örgütünün buyrugu altinda  olma geregini reddeder. O halde bu ikinci yoruma göre, mafya korkusu, sadece buyrugu altina alma ve suskunluk kuralinin gerçeklesmesine elverisli olmalidir. Buyrugu altina alma ve suskunluk kurali yalnizca yildirma gücünü tipik etkileriyle belirlemek amaciyla normatif olarak öngörülmüstür. [12]

 

Yukarida açiklamasi yapilan görüs kabul edilemez, çünkü açik olan normla çatismaktadir. Burada (normda) buyrugu altina alma ve suskunluk kurali unsurlari, mafya örgütünün çalisma sekillerini – onlarin sonuçlari olarak –tam anlamiyla karakterize etmek maksadiyla ifade edilmistir.

 

Ayni sekilde, buyrugu altina alma ve suskunluk kurali unsurlarinin, yildirma gücü unsuruna gerek olmadan [13] örgüt yapisinin içinden de kaynaklanabilecegini öne süren görüs de kabul edilemez. Zira mafya tipindeki örgütlenmeyi her türlü özel nitelikten yoksun birakmaktadir, 416-bis, maddesini yildirma gücünün olmadigi durumlara da uygulanmasina olanak tanimak, gerçekte tamamen farkli durumlara götürür veya aksine belirli konuya iliskin normun sosyolojik yorumlanmasina neden olur.

 

Ayni açidan, baglilik durumu yaratmaya yönelik (ancak muhafaza etmeye veya pekistirmeye yönelik degil);  korkutucu hareketlerin uygulanmasi 416-bis anlaminda henüz bir mafya örgütünün kurulmadigini göstermektedir, bu durumda da basit cürüm islemek için örgüt  söz konusu olacaktir.

 

5.2.3. 416-bis maddesinin yorumlanmasinda  metodun önemi

Yukarida açiklanan hususlar isiginda yildirma gücü, örgüt bagindan yani, örgütün yapisindan kaynaklanmalidir ve bu nedenle de örgüt üyesinin münferit tehdit ve güç kullanimi fiillerinden bagimsiz bir sekilde olmalidir: “ Açikça tehdit etme ihtiyaci duymadan isteyen kimse de,  örgütün salmis oldugu korku ve kötü nami kullanarak istemeden de o seyi elde eden kimse de örgütün yildirma gücünden yararlanmistir” [14]

 

Bu yüzden de suç tipinin uygulanma alaninda hem bir genisleme hem de daralma söz konusu olmaktadir. Hakikaten bir taraftan yildirma gücünün kullanilmasi sekillerinin önemsiz oldugu sonucuna varilmaktadir: kisinin örgüt adina hareket ettiginin sabit oldugu durumlarda basit bir istek - hatta basit bir gülümseme  dahi- yukarida sözü edilen gücün kullanimina neden olabilir ( para sizdirma hadisesinde oldugu gibi). Öte yandan hareketin önceki bir tehditten kaynaklanmasi gereklidir. Baska bir ifade ile “güç kullanma suretiyle menfaat temin etme programinin icrasina yönelik bir fiil olarak”; hatta bir hedefi gerçeklestiren fiil olarak [15] daha genis bir iter criminis' in devreye girmesi gereklidir. Bu amaçla, 416- bis, kendi eylemlerinin meyvelerini  toplamak suretiyle buyrugu altina alma ve suskunluk kuralinin kaynagi olan örgüt baginin korkutucu etkisini kullanmaya basladigi andan itibaren ortaya çikabilir. Ancak,  bireyin kendisi tarafindan özel olarak elde edilmis olan yildirma gücünün kullanilmasi durumunda bu birey, (güç kullanmak suretiyle) menfaat temin etme veya kisisel güç kullanma suçlarindan sorumlu olacaktir.

 

Bu sonucun baska bir etkisi daha ortaya çikmaktadir. Eger 416-bis'in, formülasyonu örgüt üyesi tarafindan yapilan somut korkutma fiillerinin varligini öngörmüyorsa da, bunu reddettigi anlamina da gelmez. Öte yandan güç kullanimlarinin veya tehdit kullanimlarinin hem bir korku gücü yaratmaya hem de onu muhafaza etmeye veya onu pekistirmeye yönelik olabilecegi de müsterek bir tecrübenin sonucudur [16]. O halde suç tipinin olusabilirligi, örgüt üyesi tarafindan her yeni  korku verici hareketine bagli degildir, oysa her yeni korku hareketi  örgütün kendi gücünü henüz pekistirmedigine veya örgütün normatif olarak emredilen sartlari yerine getirmedigini kanitlar. Bununla beraber, 416- bis maddesinin uygulanabilirliginin burada magduru tehdit eden belirli bir veya daha fazla kimse mi  yoksa bunlarin temsilcisi olduklari örgütten mi kaynaklandigini belirtmesine bagli oldugu dogrudur.

 

Genel olarak, 416-bis maddesinin, örgüt bagindan kaynaklanan yildirma gücünün gerçek anlamda buyrugu altina alma ve suskunluk kuralini dogurmus olmasini gerektirdigi gözlenmelidir: baska bir ifadeyle, özel bir baskiya bagli basit bir manevi korku degil; lakin kayda deger sayida insani ilgilendirebilecek   tesadüfi ve geçici olmayan ve içinde korku gücünü karakterize eden süre ve yayginlik unsurlari olan psikolojik bir baski ve buyrugu altina alma söz konusu olmalidir.

 

Simdi yukarida yapilan açiklamalardan anlasilabilecegi gibi, suskunluk kuralinin baska bir unsuru - yani intikam, saldiri korkularindan kaynaklanan ve genel olarak yalan sahitlik ve sahitlikten çekilme veyahut da kolaylastirma sekillerinde gerçeklesen Devletle Isbirligi yapmama seklindeki sistematik hareketler- düzenleyici bir sart olmaktan ziyade, buyrugu altina almanin özel olarak ortaya çikmasini saglar [17]. Ve hakikaten, suskunluk kurali “incelenmekte olan örgütlü suç tipinin  temel unsuru olarak kabul edilmesine” ragmen [18],  bunun buyrugu altina alma unsurundan bagimsizlastirilmasi, bir yandan tam manasiyla sosyolojik adimlarin atilmasina imkan saglayabilir [19], öte yandan farkli nedenlerden kaynaklanan suskunluk kurali durumlarina önem  verilmesini zorunlu hale getirebilir.

 

Baska ifadelerle açiklamak gerekirse: 416-bis maddesi açisindan önemli olan, sadece  buyrugu altina alma hareketlerinden kaynaklanan suç ortakligi hareketleridir.

 

 Dogaldir ki, bu kosullarin varligi için genis sektörlere yönelinmis olmasi gerekmez,  belirli sinirli sektörlerde de söz konusu olabilir, kanun koyucunun böylesine analitik tanimlamaya girismis olmasi, maddeyi yorumlayacak kisiyi  yalnizca yildirma, buyrugu altina alma, suskunluk kurali kavramlarinin birlikte olmasi konusunda baglar.  O halde, doktrinin bir kismi tarafindan isaret edilen 416-bis maddesinin sözlesme gücünü kötüye kullanan sendikalara [20] veya güçlü olmalari nedeniyle kendi rakiplerini ve hatta kamu yetkililerini de korkutma imkanina sahip büyük ticaret sirketlerine de   uygulanacagi yönündeki endiseler her türlü temelden yoksundur. [21]

 

Örgütün köklesmesinden ve buna bagli olarak sosyal grup tarafindan “kabul edilmesi”nden kaynaklanan empirik-kriminolojik dayanaklar, mafya tipindeki örgütün karakterize edilmesinin saglanmasina olanak tanimakta ve farkli suç örgütlerine yayilmasina engel olmaktadirlar.

 

Düsünce, burada öncelikle politik veya idari mafya denen mafyaya; yani, -en azindan kural olarak- bir örgüt baginin yildirma gücüne maruz birakilmadan sistematik bir sekilde vatandaslardan rüsvet talep etmeye yönelik suç örgütlerine yönelmektedir. Oysa buyrugu altina alma ve suskunluk kurali sartlari, sirf uygunluk veya faydaciliga (pragmatik) dayali degerlendirmeler sonucu degistirilmektedirler. Bunlar kesinlikle bir örgüt bagindan kaynaklanmamaktadirlar. [22]

 

5.2.4.    4422 sayili Kanunun 1.maddesinin yorumlanmasina dair  açiklamalar

 

Italyan doktrininde gelistirilen tartismalarin neticelerini özetlemek suretiyle,  örgüt suçlarina karsi norm tarafindan öngörülen araç niteligindeki metotlarin suç örgütünün belirleyici sarti olarak somut bir sekilde gerçeklesmesi gerektigi kabul edilebilir.

 

Tekrarlayalim : Bu sonuç 416- bis maddesi ile 4422 sayili Kanunu'nun 1.maddesi arasinda mevcut bulunan bünyesel benzerlikler nedeniyle, Türk normunun yorumlanmasi için kullanilabilir. Bu Türk normundaki suç tipi için dahi, suçun olusabilmesi için öngörülen metotlarin gerçeklesmesi gerektigi kabul edilmelidir.

 

Baska bir ifade ile söylemek gerekirse: siddet veya tehdit hareketlerinin öngörülmesi, örgüt elemanlari üzerinde uygulanan itaat mecburiyeti ve örgüt üyeleri arasindaki aleni veya gizli isbirligi, örgütün hareket usulleri olarak ortaya çikmalidir; bu Italyan normu için de geçerlidir. Ayrica, bunlar ayni örgütün hedeflerine ulasmasinda anlam ifade eden bir rol üstlenmelidirler, yani –sadece basit bir potansiyel planda dahi olsa- söz konusu bu amaçlarin gerçeklesmesinde fonksiyonel olmalidir ve böylece diger içtima eden suç tiplerine (kisisel siddet, para sizdirma, hakaret vb.) nazaran söz konusu suçun esasini olusturur.

 

Bu açidan bir açiklama daha yapilmalidir. Daha ilerde de görülecegi gibi (5.3), örgütün haksiz çikar elde etme amacini siddet veya tehdit hareketleri vasitasiyla takip etmis olmasi geregi bu hareketlerin islenmis suçlar sonunda cezalandirilmazligi garanti etmek veya magdurlarin yada taniklarin sessiz kalmasini saglamak amaciyla yapilmis olabilecegi ihtimalini ortadan kaldirmaz. Bununla beraber her halükarda örgütün hareketini belirleyen sekiller ile kendi hareketleri arasinda araçsal bir bagin mevcudiyeti sarttir. Iste tam bu  metotlar nedeniyle, suç organizasyonu cezalandirilmaktadir.

Bu anlamda polis raporlarinda mevcut bulunan suçlamalar üzerinde dikkatler yogunlastirildiginda, örgüte muhalif kimselere karsi gerçeklestirilen korku ve gözdagi saniklarin takip ettigi amaçlarla her türlü irtibattan yoksun görünmektedir ve her hangi  bir olumsuz yayini (reklami) engellemek maksadiyla yapilmaktadir. Baska bir ifade ile varsayilan haksiz çikar hiçbir sekilde ne kaynagini ne de nedenini bu siddet ve tehdit fiillerinde bulamayacaktir.

 

Kullanilan metot ile nihai hedef arasindaki baglanti  bulunmamasi nedeniyle suç tipi olusamamaktadir. [23]

 

5.3 Örgütün amaçlari

416-bis maddesi, birbirlerine alternatif teskil eden bes amaç öngörmektedir: bir örgüt, eger simdiye kadar tartisilan usuller vasitasiyla normatif olarak tipiklestirilen amaçlar arasindan bir tanesini hedefliyorsa örgüt mafya tipindedir. Bu amaçlar 4422 sayili yasanin 1. maddesince öngörülen amaçlardan çok farkli degildir.

 

Her iki norm arasindaki bu benzerlik degerlendirilmeyi hak etmektedir: Kisaca 416- bis maddesi tarafindan cezalandirilan dar anlamdaki mafya suçlari eger davranis metodlari vasitasiyla belirleniyorsa, [24] buradaki amaçlar 4422 sayili kanunun 1. maddesine giren genel olarak organize suçluluk hükmüyle  müsterektir; bunlar hukuka aykiri olmasi zorunlu olmayan fiillerle çikar elde etme amacina yönelik de olabilirler.

 

416-bis maddesinin 6. fikrasi tarafindan açik bir sekilde kabul edildigi gibi (ki örgüt üyelerinin ele geçirmek veya kontrolünü ele almak istedikleri ekonomik faaliyetlere dayanmaktadir) ve 4422 sayili kanunun 1. Maddesinin formülasyonunda açikça görüldügü gibi, suçun islenmesi için bu amaçlara hakikaten varilmis olmasi sarti aranmaz.

 

Öncelikle ve ayrica belirtmeliyiz ki Italyan doktrininde mafya tipindeki örgütü belirleyen amaçlarin siralanmasinin kesin  mi yoksa örnekleyici mi oldugu hususunda bir ihtilaf vardir: [25] bununla beraber ilk çözümün kanunilik prensibine daha uygun oldugu görülmektedir. 

 

Suç tipi için önemli olan ve her iki norma müsterek olan amaçlar üzerinde dikkati yogunlastirirsak, her seyden evvel cürümlerin islenmesinin genel öngörüsü söz konusu olacaktir.

 

Bir önceki paragrafta belirtildigi gibi- ve Italyan doktrininde büyük ölçüde kabul edilen bir  kanaate uygun olarak-, hukuka aykiri fiillerin normatif olarak öngörülen araçlarla   gerçeklesmesine (siddet, para sizdirma vb.) gerek yoktur, bunlar örgüt üyelerinin cezalandirilmasini önlemeye de veya onlarin kendi faaliyetindeki tekellerini korumaya da yönelik olabilir. [26] Ancak, her halükarda mafya metodu denilen metot ile cürümlerin islenmesi arasindaki teleolojik iliskinin varligi gereklidir (veya daha sonra siralanacak olan amaçlarin takip edilmesi ): o halde, yildirma gücü, islenen cürümde degilse de, örgütün suç programi dahilinde, bir önem arz etmelidir; yani örgüt üyelerinin, magdurun tabi kilindigina veya muhtemel taniklarin suskun kalacagina güvenmeleri gerekmektedir.

 

Her iki  hükümde de mevcut bulunan ikinci amaç ekonomik faaliyetlerin, ruhsatlarin, yetki ve kamu hizmetlerinin veya ihalelerin yönetim veya kontrolünün dogrudan veya dolayli olarak ele geçirilmesinden mütesekkildir. Bu siralama, genisligi nedeniyle, örgütün ekonomi dünyasina (kamusal veya özel ) her sizma seklini kapsamaktadir. Bu örgüt, ister yönetimi  ve kontrolü ele geçirilen faaliyeti daha evvelden yapan kimseleri konu alsin, ister muhtemel rakipleri veya ruhsatlar ve ihaleler hususunda nihai yetkileri olan kisileri ilgilendirsin, mafya metotlarinin kullanimi açisindan karakterize edilmelidir. Açikça görüldügü gibi, burada kendi içinde yasal olarak görülen bir amacin varligiyla karsi karsiyayiz, ancak onun elde edilmesi için kullanilan metot (araç) kanuna aykiridir. [27]

 

Kendisi veya baskalari için  haksiz çikar veya kazançlar gerçeklestirmek olan üçüncü amaç, bu somut durumun incelenmesinde en fazla önem arz eder; çünkü, saniklara yöneltilen özel suçlamanin konusunu olusturmaktadir:

 

Kanuna aykiri çikar yerine haksiz çikar olmasi sartinin getirilmis olmasi, tabii olarak hukuk düzeni tarafindan dogrudan ya da dolayli olarak korunmayan her kazanç ve çikari kapsamasi öngörüsüdür. [28] Bununla beraber buradan da amacin  elde edilmesi normatif olarak öngörülen metotlar vasitasiyla meydana gelmesi gereklidir: yani Italyan Kanununu açisindan yildirma gücü ve buyrugu altina alma ve suskunluk sartlari veyahut Türk Kanunu için örgüt üyeleri arasindaki açik veya gizli isbirligi, siddet kullanimi veya tehdit ve itaate zorlama söz konusu olmalidir.

 

Ancak bu konuyla ilgili olarak bize iletilen dokümantasyon, örgütün gelirleriyle, 4422 sayili yasanin 1. Maddesi tarafindan gerekli görülen davranis sekilleri (metotlar) arasinda bir baglantiyi oldugunu göstermemektedir. Bu çikarlarin ( gelirlerin) örgüt dahilindeki bazi kisiler tarafindan yapilan gönüllü bagislarin veya müteakip yatirimlarin meyvesi oldugu sonucu ortaya çikar.

 

 

6.   Korunan menfaat.

Italyan doktrinindeki yaygin bir yoruma göre, 416-bis maddesi, cürüm islemek için örgüt olusturma suçunun (Ceza Kanunu'nun 416.maddesi) genis bir kamu düzeni kavrami çevresinde uygulama alani bulamamasi nedeniyle yöneltilen elestirilerden kurtulmaktadir. [29] Tam tersine, mafya tipindeki örgütün hareket usullerinin tanimlanmasi (bunlara bagli etkilerden çok ) maddi bir kamu düzeni kavraminin ortaya çikmasina olanak tanimakta ve bunun hakikaten ihlal edilmesi, varsayilan veya somut herhangi bir tehlike  haricinde, örgüt tarafindan metotlarin kullanilmasi ile olur. [30] Açiklandigi üzere, demokratik veya ekonomik düzen gibi diger menfaatlerin devreye girmesinin hatali oldugu sonucu ortaya çikmaktadir. [31]  Bunu sebebi, bunlarin kaybolmasi veya yalnizca daha genis boyutlu örgütlere yöneltilebilmeleridir.

 

Oysa doktrinin bir kismi 416- bis maddesini bir tehlike suçu olarak kabul etmektedir. Bu tehlike suçunda ihlal, suçun olusumu için örgütün kendi potansiyelini kullanmaya baslamasina gerek yoktur. [32] Normun bu genis yorumu lehine pek çok defa aksine düsüncenin, normun uygulama alanini, kültürel ve tarihsel olarak mafya alt kültürü ile yogrulmus alanlara dayali yerel organizasyona bagli tutarak asiri bir sinirlama ile karsilasilacagi endisesi dile getirilmistir.

 

Bununla beraber bu endise degerlendirilmeyi hak etmemektedir, çünkü bir taraftan cürüm islemeye teleolojik olarak suçlarin islenmesine yönelik korkutma potansiyali olan örgütler, zaten uygun bir cevap niteliginde yaptirimi olan 416. Maddeye dahildirler; öte yandan çünkü bu, mafya metodunu karakterize eden unsurlari, basit yöntemlere indirgeyerek suç tipini belirsiz kilabilecektir.

 

Son olarak burada desteklenen görüsün, Yargitay'in pek çok kararlarinda da paylasildiginin altini çizmek gerekmektedir. Bu kararlarda harfiyen sunlar kabul edilmektedir: Mafya örgütünün amaçlari “yasal faaliyetlerden de mütesekkil olabilirler ve bunlarin tek müsterek paydasi korkutma ve bunun sonucu olarak da sadece bu birligin tehlikeliliginin taninmasindan  kaynaklanabilen bir bagimlilik durumunun üçüncü sahislar nezdinde ortaya çikmasi vasitasiyla amacin gerçeklestirilmesi ve elde edilmesidir” [33]. Yukarida yapilan açiklama su anlama gelmektedir : incelenmekte olan norm, mafya tipindeki örgütü, özel çalisma metotlari isiginda belirlemektedir ve bu metotlarin gerçek degerini düsürmeye yönelik her yorumlama çabasi, suçun maddeselligi ile bagdasmaz.

 

Simdi elde edilen bu çözüm, Italyan Ceza Kanununun 416 ve 416- bis maddeleri arasindaki iliskiler temelinde kabul görmektedir ( bu normlar sirasiyla cürüm islemek için örgüt olusturma ve mafya tipindeki örgütü konu edinirler). Daha 646 sayili ve 1982 tarihli yasanin onaylandigi günün ertesinde otoriter bir doktrin, 416-bis maddesinin sembolik fonksiyonuna dikkatleri çekmistir. Daha dogrusu bunu “ülkede mevcut bulunan en agir suç sekilleriyle mücadelede politik-kurumsal güçlerin güncellestirilmis görevinin teyit edilmesi olarak bu cezai aracin ( Ceza Kanununun) kullanilmasina egilimli olmanin  ifadesi olarak görmüstür”. [34] Daha dogrusu  bu norm, sadece özel çalisma metotlari isiginda degil, yildirma gücünün önceden kullanilmasindan kaynaklanan buyrugu altina alma ve suskunluk açisindan bir kontrol yetkisi elde etmis olmalarinin gerçeklesmis olmasinin da isiginda karakterize edilebilen örgütleri tanimlamak suretiyle, cürüm islemek için örgüt olusturma genel suç tipinin bir özel bir sekli olarak ortaya çikmaktadir.

 

Incelenmekte olan norm, bu perspektifte sadece basit örgüt kurma fiilini degil,  daha önce meydana getirilmis, saglamlastirilmis ve böylelikle kamu düzeni için mevcut ve isleyen bir zararin ifadesi olarak bir cürüm organizasyonunu  cezalandirmaktadir. [35] Diger bir deyisle, “basit bir cürüm örgütü söz konusu degildir., söz konusu olan cürüm isleyen bir örgüttür”. [36]

 

Yildirma gücü ve bunlarin neticesi olan buyrugu altina alma ve suskunluk kurali sayesinde mafya tipindeki örgütün zarar verici boyutu tespit edildikten sonra örgüt üyelerinin sorumlulugu, sadece onlarin gerçeklestirdigi hareketlerden degil; ayni zamanda ayni örgütün kurulmasina ve muhafazasina maddi ve bilinçli olarak katkida bulunulmus olmasi fiilinden de söz konusu olur.

 

7.   Bireysel Hareketler

416-bis maddesi, bir ve ikinci fikralarinda örgütün katilimcisi,  öncüsü, yöneticisi ve düzenleyicisi tiplerini belirlemektedir; oysa  4422 sayili kanunun  1. Maddesi organizasyonu idare eden kimsenin, organizasyon hesabina hareket edenin ve gönüllü üye olanlarin tiplerini tayin etmektedir.

 

Burada incelemeyi her iki norm için dogrudan önem arz eden hususlarla sinirlayalim: Italyan doktrininde genis bir katilim bulan bu düsünceye göre mafya tipindeki bir örgütün yönetici ve organizatör tiplerinin yalnizca ayni örgütün kendi korkutucu gücünün pekistirdigi zaman söz konusu olabilir,  ancak böylelikle, cürüm islemek için kurulan örgütü ( Ceza Kanununun 416 maddesi) [37] belirleyen özelliklerden bagimsizlik arz eder.  Öte yandan bu rollerin, sadece daha önceden kurulmus bir örgüt durumunda varolabilecekleri açiktir.

 

O halde idare ve organizasyon hareketleri, mafya tipindeki örgütün mevcudiyetini var sayarlar. Her iki nitelik, karsilikli olarak örgüt içinde girisim veya kumanda veyahut karar yetkilerini ve ortak amaçlarin elde edilmesiyle ilgili idari yetkileri elinde tutana aittir [38]; muhtelif faaliyet sektörlerinden olusan cürüm örgütlerinin mevcut olmasi durumunda yukarida tartismasi yapilan roller, her sektör içinde belirlenir. [39]                     

 

Örgüte katilanin rolü ile ilgili olarak 416. Maddenin içtihat ve doktrin çalismalari  isiginda, örgütün kurulmasina ve saglamlastirilmasina maddi olarak  kayda  deger ve uygun bir katki  saglanmis olmasi belirtilebilir. Italyan doktrini ve içtihadinda, bu katkinin daha birlik üyesi haline gelme fiilinde görülüp görülemeyecegi ve bu sartin katilan sifatini kazandirmak için gerçekten gerekli olup olmadiginin tespit edilmesi durumlarinda belirsizlikler söz konusudur.

 

Bu problem üzerinde yogunlasmayi engellemek isteriz. Zaten bu problem 4422 sayili yasanin 1. Maddesinin formülasyonu vasitasiyla çözülmüstür. Burada, birbirinden ayri olarak organizasyon adina faaliyet icra edenlerin veya onun için bilinçli olarak bir görev üstlenenlerin rolleri ve katilanin konumu öngörülmüstür. Her halükarda Italyan doktrininin ve içtihadinin su gerekliligi kabul ettigini belirtmekle kendimizi sinirlayalim: katilma hareketinin kendi dayanak noktasi “örgüte iliskin tipik görevlerin yerine getirilmesi”dir. Bu görevler, önemsiz veya asgari sorumluluktaki örgüt üyeleri için oldugu kadar örgütün basariya ulasmasi  için zorunlu olanlar için de geçerlidir. [40]

 

8.   Dogmatik bir Problem

Italyan doktrinin bir kismi örgütlü suçlarin açikça düzenlendigi kadar birden fazla bagimsiz suç tiplerine bölündügünü kabul etmektedir. [41] Bu çözüm faydasiz veya kabul edilemez neticeler olarak görülmektedir.

 

Ve hakikaten, bu sekilde belirlenen farkli cürüm hareketlerinin “ceza normu [42] tarafindan öngörülen suç tiplerinin islenmesi amacina sahip örgütle müsterek bir bagi oldugunun düsünülmesi durumunda” gerçekte çok failli bir tek suç vardir. Bu durumda, örgütün hayatta kaldigi süre boyunca her bir kisi tarafindan gerçeklestirilen rollere göre önceden tespit edilmis  çesitli yaptirimlar söz konusu olacaktir [43]”. Oysa her birisinin kendisine  göre bir sonucu olmasi gereken bagimsiz suç tipleri oldugunda gerçekten, ayni örgüt dahilinde farkli roller [44] üstlenmis olan kimseye karsi birden fazla suç oldugunu kabul etmek gerecek  -ancak ihlal edilen menfaatin ayni olmasi karsisinda bu durum saçma bir hal alacaktir; ve bu, suça istirakte ve tesebbüste ortaya çikacak sonuçlar dikkate alinmaksizin da,  teorinin yanlisligini ortaya çikaracaktir.

 

9.   Sonuç.

Polis raporlari tarafindan saniklara yöneltilen suçlamalar özellikle, çikar elde etme amacina yönelik olarak -ki polis raporlarinda da bu mevcuttur- organizasyon disinda kalan  veya ona muhalif olan kimselere karsi siddet ve tehdit (burada cezai önemi olmayan dinsel ve cinsel ahlaka karsi fiilleri geçiyorum) hareketlerini ilgilendirmektedir.

 

Yasal olarak taninmis bir organizasyon olan Science Research Foundation adina hareket eden kimselere yöneltilen cürümlerden söz edilmesi nedeniyle,  cezai sorumlulugun sahsen gerçeklestirilen fillere dayanmasi gerektiginin ve bu sorumlulugun ayni örgüte ait olmadiginin veya üstlenilen yönetici rolüne dayandiralamayacaginin altinin çizilmesi gerekmektedir.

 

Diger bir deyisle, yakin bir geçmiste Italyan Yargitay'i tarafindan da kabul edildigi gibi,          “büyük halk kitleleriyle münasebetleri olan bir organizasyonda yasal faaliyetlerin gerçeklestirilmesi esnasinda sinirli bir sayida suç islenmesi halinde, cürüm islemek için kurulmus bir örgüt söz konusu degildir.  Çünkü, Scientology kilisesini, dinsel özelligi olan bir organizasyon olarak tanidiktan sonra, kilisenin bütün üyelerinin tümü mutabik olarak tüzükteki kaideleri degistirmeleri ve bu suretle yeni ve tüzüktekinden tamamen farkli bir organizasyona hayat vermeleri durumu disinda, bu tesekkülün  bir cürüm örgütü seklini aldigi kabul edilemez”. [45]

 

Devam edecek olursak, daha önce 5.2.4 kisminda  örgütlü suçun, örgütün özel davranis sekilleri isiginda belirlendigi söylenmisti. Bunlar, örgütün güttügü amaçlarla fonksiyonel  bir baga sahip olmalidirlar: Bu tespit vasitasiyla polis raporlarinin sözünü ettigi korku ve göz daginin ancak örgüt üyelerine cezalandirilmazligi saglamak  veya kanuna aykiri faaliyete devam olanagi tanima imkani verdigi durumlarda suçlamanin dayanagi ortaya çikar. Oysa eger, incelenmekte olan tehdit ve siddet faaliyetleri  yalnizca olumsuz bir reklami önlemek amacini güdüyorsa o zaman örgütün hareket usulleri ile norm tarafindan tanimlanan hedefler arasindaki araç iliskisi ortadan kalkar ve bununla da incelenmekte olan suçun temel bir unsuru ortadan kalkmis olur.

 

Ayrica, polis raporu suçlamayi örgüt tarafindan temin edilen çikarlara dayandirmaktadir. Bununla beraber bunlar, ayni raporun tespitine göre, gönüllü ve serbest bir sekilde yapilmis olan bagislardan olusmaktadirlar. Simdi, davanin sonraki asamasinda, haksizligin veya hukuka aykiriligin bulunmadigi ortaya çikarsa, cezai önemi olmayan amaçlari ve kanun tarafindan tanimlanan metotlari da kullanmayan bir örgüt söz konusu olacagindan suç meydana gelmeyecektir.

 

Son olarak, suç tipine iliskin normun dogru  uygulamasini saglamak için, özellikle toplum güvenligine [46] yönelik bir perspektifte kamu düzeninin korunmasindan mütesekkil olan   hukuksal yarar dikkate degerdir. O halde, Adnan Oktar tarafindan olusturulan örgütün, hareket sekilleriyle ayni örgüte yabanci olan kimseler zararina haksiz çikar saglayip saglamadiginin ve bununla sosyal toplumdaki baris için bir tehlike olusturup olusturmadiginin arastirilmasi gerekmektedir. Bu meselenin olumsuz sonuçlanmasi halinde  özel kisilere karsi islenmis münferit suçlar ortaya çikabilir: ama bir organize suçluluktan söz edilemeyecektir.

 

Yukaridaki ifadeler bizim düsüncemizdir.

 

Pavia- Milano, 21 Temmuz 2000

 

Prof. Sergio Seminara                                                                          Susanne Hein

Pavia Üniversitesi Hukuk Fakültesinde                                                   Rechtsanwaltin

Ceza Hukuku Profesörü