Professor Dr. Thomas Weigend
30.7.1999 tarihli ve 4422 sayili Kanun ve uygulanmasi hakkinda
Bilirkisi raporu
30.7.1999 tarih ve 4422 sayili Çikar Amaçli Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu, bir yönden ceza muhakemesinin genel ve uluslararasi kabul gören temel prensiplerine aykiriligi (bkz.I), diger yönden Bilim Arastirma Vakfi'na uygulanabilirligi bakimindan, çesitli sorunlara yol açmaktadir.(II)
I. Çikar amaçli suç örgütleriyle Mücadele Kanunun ( asagida sadece Kanun olarak bahsedilecek) hedef aldigi belirli tesekküllerin kurulmasidir. Bu nedenle, (bu kanun) Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi (AIHS) madde 11 de teminat altina alinan örgütlenme özgürlügüyle kesismektedir.
Bu özgürlügün kisitlanmasi, AIHS Madde 11 II uyarinca sadece, belirtilmis, sinirlari dar tutulmus amaçlara müteallik olarak mümkündür. Bunlar özellikle “ahlakin korunmasi” ve “suçlarin önlenmesidir”. Oysa kanunun 1. Maddesindeki amaçlarin tanimi buna karsin genis kapsamli birakilmis ve belirsizdir; bunun ötesinde gerçek anlamda hukuksuz bir amacin hangi sartlarda söz konusu olabilecegi tamamen belirsizdir. Zira madde 1 metnine göre sadece basin yayin organlari üzerinde etkili olmak amaciyla örgüt kuranlar dahi suç islemis olmaktadirlar. Oysa böyle bir örgütlenme, örgütlenme özgürlügün kisitlanmasina yeterli bir gerekçe olamaz.
Suç taniminin, kanunun 1. Maddesi 5. Fikrasinda tüm diger “açik veya gizli”, amaçlarina erismek için “korkutma” ve “yildirma” yöntemlerini uygulayan örgütleri kapsayacak sekilde genisletilmesi, (burada örgütün amaci olarak suç islemenin sart konulmamis olmasindan dolayi) daha da düsündürücüdür. Burada “Ceza Kanunu hükümlerinin (yorum ve kiyas yasagi ilkelerinden dolayi ) açiklikla yazilmalari gerektigi” kurali belirgin olarak zedelenmis, ayrica bir ceza yasasinin hükmü, topluma zarar vermeyecek davranislari kapsayacak sekilde genisletilmis bulunmaktadir. Ayrica, maddi olarak bu hüküm bu sekilde müphem ifade edilip hangi davranislarin cezalandirilacagi maddede yeterince açik olarak belirtilmemis oldugundan, AIHS'nin 7 maddesiyle de, çelismektedir.
Kanunun 1. Maddesi, Alman Ceza Kanunu (StGB= Strafgesetzbuch) 129. Maddesi (Suç Örgütleri) ile de açikça farklilik göstermektedir. Bu yasada, örgütün amaç veya faaliyetinin suç islemeye yönelik olmasi gerektigi belirtilmektedir. . Burada Ceza Kanunun Özel Kisminda sözü geçen suçlar ile Tali ceza kanunlarinda sözü geçen suçlar kastedilmektedir. Buna karsin Türk Kanununun 1. maddesinde sayilan örgüt kurulus amaçlari, hiçbir sekilde suç teskil eden davranislarla sinirli degildir, burada öngörülen, yasal davranislarin da sadece örgütlü olarak yapildiklari için cezalandirilabilecekleridir. Bu husus da AIHS madde 11'de teminat altina alinan örgütlenme özgürlügünü zedelemektedir.
II. Kanunun 1. Maddesinde suç unsurlarini teskil eden kosullar, objektif olarak, herhangi bir örgütün kurulmasi, örgüt adina faaliyet yürütülmesi veya desteklenmesiyle, sinirlidirlar. Bu baglamda sanigin örgütün faal bir üyesi olmus olmasinin kesinlesmesi kanit teskil etmektedir.
Sübjektif olarak (üyelik bakimindan kasit olmasi yanisira) en azindan sanigin örgütün amaçlarinin ne oldugunu bildiginin kanitlanmasi gereklidir. Kanun hükmünün metninden, sanigin bu amaçlarin gerçeklesmesinde kendi katkisi olmasinin da gerekli olup olmadigi, açik degildir. “Islemek için” deyimi, olmasi gerektigini akla getirmektedir. Buna göre saniga, bizzat örnegin bir medya kurulusunu etkisi ve denetimi altina almayi amaçladiginin ispati gerekmektedir.
III Bana Ingilizce tercümesi verilmis bulunan iddianamede, Arzu Leman Seref ve digerleri ile ilgili olarak yapilan suç örgütü ve amaçlarina dair açiklamalarin, kanunun 1. Maddesi kapsaminda degerlendirilemeyecegi dikkat çekmektedir. Saniklara Islam'in belli bir yönünü savunarak temsil ettikleri isnat ediliyorsa , böyle bir durum, Kanunun 1. Maddesiyle yasaklanmis amaçlar arasinda bulunmaz. Böylesi bir durumda (saniklara) ceza verilmesi AIHS 9. Maddesinde garanti edilmis din ve vicdan özgürlügünün ihlal edilmesi sayilir. Örgüte isnat edilen belli cinsel davranislarin tesviki konusu da Türkiye'de geçerli ahlak kurallarina aykiri davranislar olabilirler, ancak açikça görülecegi üzere, Kanunun 1 maddesinde kesinlikle öngörülmüs degillerdir.
Iddianamede saniklara isnat edilen siyasi partiler üzerinde etkili olmaya çalismak hususu bir demokraside yasaklanmis bir davranis olmamalidir. Ayni sekilde Kanunun 1. Maddesinde geçen “seçimlerde oy almak ” deyimini de sadece kanunen yasak ve tek basina suç olarak cezai yaptirima tabii yöntemlerle (tehdit, rüsvet) yapilmasi ve etkilenmesi halinde yasanin 1. Maddesi kapsaminda degerlendirilmesi gerekir. Ancak iddianamede bu konuda esasli bir açiklama yoktur. Saniklarin siyasetçi Mesut Yilmaz'i masonlukla suçlamalari ve karikatürize etmeleri hususu için de ayni sey söylenebilir. Tüm bunlar siyasi düsünce çatismasinin serbest unsurlari olup bir örgüt kapsaminda yapilmalari da bunlarin yasaklanmalarina yol açmaz, ancak hakaret unsuru tasimalari halinde cezalandirilabilirler ki, Kanunun 1. Maddesi bu hususu Kapsamaz.
Santaj suçlamalari hususunda detaylar ve kosullar iddianamede belirtilmemistir.
Kanunun 1.maddesine göre suç teskil etmesi için santajin kanunda sayilan amaçlara ulasmak için bir araç olarak kullanilmasi gerekir, yani kamu kuruluslarinin üzerinde etkili olmak için veya (yasaklanmis) bir kartel kurmak için. Iddianamede bu husus Belirgin degil yeterince açiklanmamistir.
IV Bu belgelere göre yapmis oldugum tüm bu degerlendirmeler sonucunda:
-4422 sayili kanunun bu haliyle Avrupa'daki genel kabul gören ceza yasalari prensipleri ile ve, özellikle de AIHS ile uyarliligi konusunda önemli süphelerin/eksiklerin bulundugu,
-Iddianamede saniklara kanunun halihazirdaki 1. Maddesinde tarifi yapilan suçun unsurlarini olusturabilecek uygun düsebilecek, fiillerin ve eylemlerin hiçbirinin isnat edilmedigi/edilemedigi,
Sonucuna (kanaatine) varmis bulunuyorum.
Köln 15.07.2000
Professor Dr. Thomas Weigend